CGPJ. Fraude digital y antecedentes penales
Diario La Ley, Nº 9980, Sección Actualidad Legislativa Comentada, 29 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer
Diario La Ley, Nº 57, Sección Ciberderecho, 30 de Diciembre de 2021, Wolters Kluwer
LA LEY 8893/2021
El Anteproyecto reconduce cada una de las conductas alternativas contempladas en el artículo 3 de la Directiva 2019/713 de 17 de abril de 2019 (LA LEY 7856/2019), sobre lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, a dos tipos penales diferentes de nuestro Código Penal:
- • La utilización fraudulenta de instrumentos de pago distintos del efectivo robados u obtenidos ilícitamente se sitúa en el ámbito de las estafas, en su modalidad impropia, ampliando el objeto del apartado c) del artículo 248.2 CP (LA LEY 3996/1995) a “cualquier otro medio de pago distinto del efectivo”, e incorporando el adjetivo “fraudulenta”, actualmente ausente del tipo, y que permite determinar el ánimo defraudatorio y el origen ilícito).
- • La conducta de utilización fraudulenta de un instrumento de pago distinto del efectivo falsificado o alterado se reconduce por el prelegislador nacional al artículo 399 bis, apartado 3, mediante la ampliación a “cualesquiera otros instrumentos de pago distintos del efectivo”, de tal forma que el uso sigue estando, a priori, desvinculado de la acción de falsificación (“el que sin haber intervenido en la falsificación”) tipificada en el apartado 1 de dicho artículo, sin perjuicio del posible concurso medial.
Respecto a esta opción del prelegislador, parece presentarse en este punto una dificultad: el artículo 9.2 de la Directiva exige que las infracciones del artículo 3 se castiguen con una pena de privación de libertad cuya duración máxima no sea inferior a dos años; El artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995), por su parte, vincula la penalidad de todas las modalidades de estafa a la cantidad defraudada, de tal forma que, si esta es inferior a 400 euros, la pena es de multa de uno a tres meses. El artículo 249 se modifica en el Anteproyecto, pero no afecta a la distinción en este extremo, que se mantiene. Esta problemática es extensible a todos los delitos asimilados de estafa que se tipifican en la reforma proyectada del apartado 2 del artículo 248 en transposición de la Directiva, y pudiera llevar a la conclusión de que se realiza una transposición deficiente. El legislador nacional, siempre que cumpla con la obligación de establecer una pena para dichas conductas delictivas cuya duración máxima de privación de libertad no sea inferior al límite establecido por el legislador europeo, puede y debe, tal y como señala el propio artículo 9, establecer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, que tengan en cuenta el diferente desvalor de la acción y el resultado. En este sentido, dado que el artículo 249 CP (LA LEY 3996/1995) establece una pena que abarca desde un mes a tres meses de multa para el delito leve y de seis meses hasta los tres años de prisión para los reos de delito grave de estafa, para cuya fijación, además, “se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”, debe entenderse que las conductas graves que pueden afectar al mercado único europeo se encuentran efectiva y correctamente penadas con prisión cuyo límite máximo no es inferior a dos años, tal y como exige el apartado 2 del artículo 9 de la Directiva.
Respecto a la modificación de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 17208/2014), sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, para transponer la Directiva 2019/884, de 17 de abril (LA LEY 10059/2019), viene a establecer el sentido negativo del silencio en los procedimientos de cancelación de la inscripción de antecedentes penales en el Registro Central de Penados iniciados a instancia del interesado, adecuándose el texto proyectado a la exigencia establecida en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015). No obstante, ha de someterse a la consideración del prelegislador la valoración de la conveniencia de modificar el sentido del silencio, atendidas las consecuencias del silencio negativo a efectos de la reincidencia prevista como circunstancia agravante en el artículo 22 (LA LEY 3996/1995),8ª del Código Penal.
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