El Tribunal Supremo aborda la cuestión, que se suscita en numerosas ocasiones en la práctica cotidiana de los juzgados, de la calificación jurídica en los supuestos de hurto cuando por el autor o autores, que intentan sustraer efectos por valor total superior a los 400 euros, sin embargo tan sólo se logra una disponibilidad parcial de los efectos sustraídos cuyo valor no supera tal cifra.
Se formula recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que confirmó en apelación la del Juzgado de lo Penal de la misma ciudad, que había condenado como autores de un delito consumado de hurto del artículo 234 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP., a dos personas quienes, en compañía de una tercera persona no identificada, entraron de común acuerdo en un establecimiento comercial y tras quitar los dispositivos de alarma de cuatro prendas, las cuales tenían un precio total de 676 euros, trataron de abandonar el establecimiento sin abonar las mismas. Los dos condenados fueron retenidos por una empleada del comercio portando tres prendas de las que ilícitamente habían tratado de apropiarse, pero la tercera persona no identificada consiguió huir con una prenda valorada en 149 euros.
En el recurso se argumentaba que, si bien lo que se intentó sustraer fueron cuatro prendas por valor total superior a 400 euros, solo se logró la disponibilidad de una de ellas valorada en 149 euros, por lo que no cabe estimar consumado un delito de hurto menos grave de más de 400 euros del art. 234.1º CP (LA LEY 3996/1995); sino que los hechos han de ser considerados como un delito leve de hurto consumado del artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995) o alternativamente un delito menos grave de hurto del artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995) en grado de tentativa; al entender que el criterio según el cual en los supuestos de coautoría la consumación por parte de uno de los coautores se extiende a los demás no es de aplicación ya que encuentra fundamento en relación con el delito de robo, en el que el elemento determinante de la calificación es el uso de la fuerza o de la violencia o intimidación cualquiera que sea el valor de lo aprehendido, pero no en el delito de hurto, en el que el elemento determinante de la calificación es, sin más, la cuantía del bien sustraído.
Partiendo de esto el TS señala que, si bien es cierto que para el robo con violencia e intimidación (art. 242 CP (LA LEY 3996/1995)), o cuando el robo se perpetra en casa habitada o edificio abierto al público (art. 241 CP (LA LEY 3996/1995)) la cuantía de lo sustraído es totalmente indiferente a efectos penológicos, cuando se trata del robo con fuerza en las cosas el legislador, a través de la remisión que el artículo 240.2 CP (LA LEY 3996/1995) realiza a las circunstancias del artículo 235 CP. (LA LEY 3996/1995), entre ellas la 5ª, prevé una modalidad agravada vinculada a la idea de especial gravedad atendiendo al valor de los efectos sustraídos y recuerda que, si bien el Código no concreta a partir de qué cuantía debe entenderse que concurre esa especial gravedad, la coherencia del sistema invita a mantener parámetros interpretativos homogéneos a lo previsto para la estafa y para la apropiación indebida en el artículo 250 1. 5ª, y así la STS 761/2014, de 12 de noviembre (LA LEY 204519/2014), utilizó la cifra de 50.000 euros como delimitadora de la aplicación del hurto agravado del artículo 235.5 CP (LA LEY 3996/1995)
Por tanto y con arreglo a tales pautas, el hurto tiene previsto un triple escalón penológico según la cuantía de lo sustraído abarque hasta 400 euros (artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995)); entre esta suma y 50.000 euros (artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995)); o rebase esa cantidad (235.5 CP).
Cuando son varios los autores, la acción delictiva alcanza la perfección, aunque no se logre la disponibilidad de los efectos sustraídos por todos y cada uno de los autores del delito
A continuación el TS reafirma la jurisprudencia preexistente que mantiene que, cuando son varios los autores, la acción delictiva alcanza la perfección, aunque no se logre la disponibilidad de los efectos sustraídos por todos y cada uno de los autores del delito, pues la unidad de acción no permite desdoblarlo en dos, uno consumado respecto del individuo que logró huir, y otro en intentado respecto del inmediatamente detenido. De manera que la consumación del delito por parte de alguno de los coautores se comunica a los restantes partícipes que no hubieran desistido.
Y esa jurisprudencia, la de que si alguno de los coautores logró la consumación esta se comunica a todos los partícipes, es aplicable al delito del hurto, que estará consumado para los autores que actuaron concertados y conjuntamente al haber logrado uno de ellos escapar con una prenda. La cuestión es si debe entenderse consumado un delito del artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995), es decir, por cuantía superior a los 400 euros, cuando lo dispuesto no alcanza esa cifra, problema que no solo se suscita en los casos de coautoría, sino que puede perfectamente plantearse respecto a un autor individual, por ejemplo en quien, actuando en solitario, no puede abandonar el lugar de los hechos con la totalidad del botín, pero si huir con parte.
Para dilucidar tal cuestión, que estaba siendo resulta por las Audiencias Provinciales de manera dispar, se plantean tres posibles alternativas:
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— La de entender consumado el hurto por el importe total de todos los efectos, de los que dispusieron y de los que no, aunque la adicción de estos últimos provoque un salto agravatorio en la calificación.
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— La de entender que solo se ha cometido un delito por el importe de los efectos de los que efectivamente se dispuso, en el caso un delito leve de hurto.
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— La de entender que existe una relación concursal entre delito menos grave de hurto previsto en el artículo 234.1 CP (LA LEY 3996/1995) en grado de tentativa, y el delito leve de hurto que tipifica el artículo 234.2 CP (LA LEY 3996/1995), en este caso consumado.
Y tras descartar la primera opción en cuanto opera sobre una ficción, la disponibilidad de unos efectos que no se ha conseguido, luego faltaría, de cara a la aplicación de la modalidad agravada, tanto acción como resultado; y descartada igualmente la segunda opción, la de entender que nos encontramos ante un delito leve de hurto consumado, por suponer despreciar la entidad del proyecto criminal, y que, además de lo dispuesto, hubo un intento de apoderamiento de otras prendas que superaban el límite cuantitativo de los 400 euros, en el que se ha colocado la frontera entre el delito leve de hurto y el menos grave, opta el alto Tribunal por la tercera opción, la de entender que existe una relación concursal entre delito menos grave de hurto en grado de tentativa, y el delito consumado leve de hurto.
Además considera que tal relación concursal sería no de delitos sino de normas, al tratarse de tipos de idéntica factura y significado jurídico, y ante un comportamiento también unitario en la vertiente natural y en la jurídica, de manera que el más grave de los delitos concernidos absorbe de manera suficiente el desvalor del hecho; entrando en juego para su resolución la regla contenida en el artículo 8.4 CP (LA LEY 3996/1995), que prima la mayor gravedad de la pena, lo que nos proyecta en este caso hacia el delito intentado del artículo 234.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP, que al tener prevista pena privativa de libertad frente a la de multa que lleva aparejado el delito leve del artículo 234.2 y 3, emerge como más grave.
Conclusiones
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— El Tribunal Supremo refrenda en su vigencia la tradicional jurisprudencia según la cual, tanto en los supuestos de autoría individual como plural, la acción delictiva alcanza la perfección aunque no se logre la disponibilidad de la totalidad de los efectos sustraídos.
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— Tal doctrina es modulada en el sentido de interpretar que en casos de consumación parcial de un delito de hurto, también aplicable a los de estafa y apropiación indebida y tanto respecto de los casos de coautoría como de autoría individual, no cabrá entender consumado el delito con arreglo a una calificación más grave, cuando la cuantía de los efectos respecto de los que se ha obtenido la disponibilidad parcial no alcanza la que la misma requiere.
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— Tales supuestos se resolverán a través de las reglas del concurso de normas, entre la infracción más grave en atención al valor conjunto de todos los efectos, en grado de tentativa, y la consumada a tenor de la disponibilidad efectiva, a resolver de conformidad con la regla del artículo 8.4 CP (LA LEY 3996/1995); esto es, aplicar el precepto penal más grave que excluye los que castiguen el hecho con pena menor.
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— En el caso analizado, entre el delito de hurto menos grave del artículo 234 1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP intentado, y el delito leve del artículo 234 2 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP consumado, y comparando las penas de cada una de las tipicidades que confluyen, ha de entenderse concurrente, por tener pena de mayor gravedad, el delito menos grave de hurto del artículo 234.1 (LA LEY 3996/1995) y 3 CP en grado de tentativa.