I.
Introducción
El pasado mes de marzo del presente año el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sendas sentencias (1) en las que analizaba con detalle la posible calificación como tiempo de trabajo de los períodos de guardia no presencial, efectuando una ponderación de las exigencias propias del tiempo de trabajo y la influencia que las mismas tenían sobre el tiempo de descanso y la vida personal de los trabajadores.
Las conclusiones alcanzadas en tales procedimientos —que ya pudimos examinar en un artículo precedente (2)
— se han complementado en los dos últimos meses con las decisiones que el TJUE ha dictado en las Sentencias de fecha 9 de septiembre, 28 de octubre y 11 de noviembre de 2021 (3) . Aunque el segundo de dichos pronunciamientos, no se circunscribía a los tiempos de guardia sino a la delimitación de la idea de tiempo de trabajo en general, ello no impide que plantee consideraciones de igual relevancia para las cuestiones objeto de examen y que arrojan indudable interés a la hora de delimitar el concepto de tiempo de trabajo.
II.
Antecedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Breve referencia a los asuntos Stadt Offenbach am Main y Radiotelevizija Slovenija
Recapitulamos brevemente el contenido de ambas Sentencias ya que las mismas son la antesala de los pronunciamientos que acaba de dictar el TJUE.
Como ya es sabido en ambos casos se preguntaba al tribunal europea si la guardia no presencial en la que se exigía comparecer para prestar servicios en un breve espacio de tiempo, podía considerarse como tiempo de trabajo, cuando tal exigencia venía acompañada de una limitada capacidad de disposición para su tiempo libre a resultar de la ubicación geográfica del puesto desempeñado o por las dificultades para retornar diariamente al domicilio.
Sintéticamente, el TJUE determinó que el concepto de tiempo de trabajo no venía delimitado por los impedimentos que físicamente conlleve la prestación efectiva de cara al disfrute de la vida privada y el ocio, no siendo un elemento esencial a la hora de determinar tal calificación.
No obstante, esa determinación sí exige que medie un nexo directo entre la actividad a desarrollar y el contenido esencial del desarrollo de las funciones laborales, lo que se traduce en que el trabajador deba prestar de forma inmediata servicios, suspendiendo en su caso, el disfrute de su vida personal para poder ejecutar tal prestación, la cual además, se reputa inaplazable.
Tal es el punto de partida, que como veremos a continuación, el TJUE ha precisado, ratificando tales conclusiones y añadiendo otros aspectos, que pasamos a exponer.
III.
Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 9 de septiembre, 28 de octubre y 11 de noviembre de 2021
1.
Supuestos de hecho
La Sentencia dictada en fecha 9 de septiembre de 2021 (Asunto XR contra Dpravni podnik Prahy) deriva de la reclamación de un bombero de la República Checa que prestaba servicios régimen de turnos sucesivos de mañana-tarde, tarde- noche y en los que contaba con dos pausas de comida y descanso de treinta minutos cada una.
El trabajador tenía en su puesto de trabajo un comedor de empresa —distante escasos doscientos metros— al que podía acudir llevando un transmisor que le advertía —si procedía— de que se le recogería por razón de urgencia en un lapso máximo de dos minutos. Si el comedor de empresa estaba cerrado, el trabajador disponía de medios para poder preparar la comida en su puesto de trabajo.
Solo en el caso de que las pausas fueran interrumpidas por ser requerido para una intervención, se computaban como tiempo de trabajo, siendo precisamente la falta de pago de dichas pausas —interrumpidas o no—, el motivo por el que el trabajador formuló reclamación de cantidad correspondiente a dichos períodos.
La demanda inicialmente planteada fue estimada por los órganos judiciales checos, decisión que fue ratificada por el órgano de apelación. La Sala de Casación anuló dichas sentencias, al entender que las interrupciones solo se producían de forma aleatoria e imprevisible por lo que no puede entender que formasen parte de la ejecución ordinaria de las obligaciones profesionales, no constituyendo por tanto tiempo de trabajo.
Devueltos los autos al tribunal de instancia, éste planteo las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea:
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1.- Si se debe calificar como tiempo de trabajo en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003)
(4) el período de pausa durante el cual el trabajador ha de permanecer a disposición del empresario para el caso de salida inmediata para efectuar una intervención en un lapso de dos minutos.
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2.- Si incide en la anterior apreciación el hecho de que la citada interrupción se produzca de forma ocasional e imprevisible, y en su caso, la frecuencia de tales interrupciones.
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3.- Si un órgano jurisdiccional de primera instancia, puede apartarse de la valoración jurídica formulada por el órgano jurisdiccional superior que es vinculante para él, en el caso de que dicha valoración sea contraria al derecho de la unión.
La segunda de las Sentencias, dictada en fecha 28 de octubre de 2021 (Asunto BX contra Unitatea Administrativ Teritoriala D.) se sustanciaba igualmente en relación con las tareas de un parque de bomberos y más concretamente con la actividad del jefe de departamento de prevención.
El citado empleado prestaba servicios mediante un contrato a tiempo completo de cuarenta horas semanales. Para el desempeño de su profesión el trabajador necesitaba realizar una formación impartida por su empleador, la cual fue desarrollada —mayoritariamente— fuera de su horario de trabajo habitual, motivo por el cual el trabajador reclamó que le fueran abonadas como horas extraordinarias.
Desestimada en primera instancia su pretensión, el trabajador recurrió en apelación. El tribunal de apelación determinó que la resolución del litigio está vinculada a si la calificación de dicho tiempo empleado en la formación constituye tiempo de trabajo o período de descanso en los términos del artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003).
La formación realizada en tiempo libre puede ser entendida como tiempo de trabajo
Partiendo de dicha cuestión, el órgano de apelación recuerda que conforme a la jurisprudencia del TJUE la calificación como tiempo de trabajo de un período de presencia depende de la obligación del trabajador de permanecer a disposición del empresario. La dificultad del trabajador para gestionar su tiempo libre sin limitaciones puede a su vez, entenderse como tiempo de trabajo, por lo que la formación realizada en tiempo libre, puede ser entendida como tiempo de trabajo.
De hecho, el órgano remitente considera que esa formación que es además obligatoria para obtener un dictamen formal necesario para la organización y el ejercicio del servicio público es una injerencia en la vida privada del trabajador, ya que le obliga a prescindir de ese tiempo e implica desplazarse a un sitio específico para realizarla.
Es por ello que el tribunal plantea las siguientes cuestiones prejudiciales al TJUE:
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1.- Si debe interpretarse lo dispuesto por el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) en el sentido de que constituye tiempo de trabajo el período durante el cual el trabajador realizar cursos de formación profesional obligatorios tras la finalización del horario de trabajo normal, en la sede del proveedor de los servicios de formación, fuera de su lugar de trabajo y sin ejercer funciones laborales.
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2.- Si la respuesta fuera negativa, se plantea si debe interpretarse el artículo 31.2 de la Carta (5) y los artículos 2.2 (6) y 3 (7) , 5 (8) y 6 (9) de la Directiva en el sentido de que se oponen a una legislación nacional que, pese a establecer la necesidad de la formación profesional del trabajador, no obliga al empresario a respetar el período de descanso del trabajador en lo que se refiere al horario de realización de los cursos de formación.
La tercera de las Sentencias, de fecha 11 de noviembre de 2021 (Asunto MG contra Dublin City Council), se sustancia en torno a un bombero de retén de la ciudad de Dublín que realiza su trabajo a tiempo parcial. En el marco de su actividad habitual, el empleado es requerido para participar al menos en el 75% de las intervenciones de la brigada resultando potestativa su participación en el resto de las mismas.
Para hacer efectiva su participación durante los períodos de guardia, se exige que —sin encontrarse en un lugar específico— cuando se produzca un aviso, pueda desplazarse a la estación de bomberos en un plazo máximo de cinco minutos y dispuesto para actuar en un plazo máximo de diez. El período de guardia es de 7 días por semana y 24 horas por día, salvo los períodos de vacaciones o de falta de disponibilidad previamente aceptados por el empleador. Asimismo, está autorizado para tener una segunda ocupación, siempre que la misma no exceda de 48 horas semanales de media y siempre y cuando no coincidan con las horas de servicio efectivo o de formación.
El empleado debía además residir y ejercer sus actividades profesionales a una distancia razonable del parque de bomberos para poder cumplir con el plazo de respuesta que le imponía su empleador.
La cuestión objeto de controversia es si el tiempo de guardia que el empleado desarrolla para el ayuntamiento debe ser considerado como tiempo de trabajo, reclamación que fue inicialmente desestimada y frente a la que formuló un recurso ante los tribunales de trabajo de Irlanda.
El citado órgano, plantea cuestión prejudicial ante el TJUE señalando que la interpretación del concepto de tiempo de trabajo es determinante para la resolución del procedimiento principal, haciendo referencia al asunto Matzak (10) , distinguiendo sin embargo el citado asunto del litigio principal por entender que en el supuesto de hecho planteado no se exige —a diferencia de aquél— la presencia física en un lugar concreto durante el período de guardia, permitiéndose además una segunda ocupación al empleado que se encuentra de guardia.
Por tanto, plantea las siguientes cuestiones prejudiciales:
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1.- Si el artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) debe interpretarse en el sentido de que un trabajador que está de guardia en un lugar o lugares de su elección y sin obligación de notificar su localización durante la guardia, pero sujeto a un plazo de respuesta concreto, está desarrollando tiempo de trabajo durante su guardia.
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2.- En caso de respuesta afirmativa a la cuestión anterior si puede considerarse que un trabajador que solo está sujeto a la obligación de responder a una llamada en un plazo deseable de asistencia de cinco minutos y de presentación de diez minutos y que puede, sin restricciones, trabajar en una segunda ocupación, si está desarrollando tiempo de trabajo para el empresario que está de guardia.
Se plantearon dos cuestiones adicionales —las cuales fueron inadmitidas por el Tribunal al referirse a aspectos propios del derecho nacional— relativa a: i) si el hecho de que el trabajador preste servicios para un segundo empresario mientras está de guardia, con la única obligación de que dicho segundo empresario permita ausentarse al trabajador cuando sea llamado por el primero, implica que el tiempo en el que trabajador permanece de guardia y trabajando para el segundo empresario debe considerarse tiempo de trabajo respecto de la relación mantenida con el primer empresario; ii) de ser afirmativa la anterior, se plantea entonces si ese trabajador acumula tiempo de trabajo para ambos empresarios de forma simultánea.
2.
Resolución de los supuestos
El TJUE procede a examinar las cuestiones prejudiciales planteadas en el primer litigio de referencia, señalando que de conformidad con lo señalado en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) el tiempo de trabajo es el período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones. A sensu contrario, se significa que período de descanso es todo aquel tiempo que no sea tiempo de trabajo.
Por su parte el artículo 4 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003)
(11) precisa a su vez que las pausas deben ser fijadas por la normativa nacional interna, bien mediante convenios colectivos o por la legislación nacional.
Señala igualmente el TJUE —en línea con la jurisprudencia señalada en ocasiones anteriores— que los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso se excluyen mutuamente, no existiendo una categoría intermedia (12) , si bien, ello no quiere decir que los períodos de guardia en los que no se llevan a cabo actividades no implica que se trate de tiempos de descanso, ya que si el trabajador está obligado a hallarse físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar servicios, inmediatamente en caso de necesidad, sí podría entenderse que nos hallamos ante tiempo de trabajo.
Si por el contrario se tratare de una guardia no presencial, y aunque no esté obligado a permanecer presencialmente en el puesto de trabajo puede ser calificado igualmente como puesto de trabajo cuando exista una afección clara y específica a sus intereses lo que denota una situación muy diferente a una mera obligación de localización.
Por tanto, concluye el TJUE que el concepto de tiempo de trabajo incluye todos los períodos de guardia incluidos los que se realizan en régimen de disponibilidad no presencial en los que medien limitaciones impuestas al trabajador que afecten objetivamente y de forma considerable a su capacidad para administrar libremente esos períodos de tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y dedicarse a sus propios intereses. Así, las exigencias de puestas a disposición limitadas a unos pocos minutos, son también tiempo de trabajo mientras que si el trabajador puede gestionar libremente su tiempo y cuenta con un tiempo razonable para retornar a la actividad quedaría excluido de tal concepto.
Aplicando dichas conclusiones al caso de autos, el TJUE recuerda que la capacidad legislativa de los estados para configurar las pausas conforme a su propio ordenamiento, carece de relevancia a los presentes efectos. Precisa igualmente que atendiendo al conjunto de las circunstancias derivadas del supuesto se puede concluir que los períodos de pausa otorgados al trabajador se veían claramente limitados en cuanto a su disfrute, puesto que en caso de recibir aviso, el trabajador debía encontrarse listo para partir en un plazo máximo de dos minutos.
No obsta a dicha conclusión el hecho de que se tratasen de pausas ocasionales o imprevisibles, puesto que el plazo impuesto al trabajador para retomar sus actividad profesionales es tal que basta para restringir objetivamente y de manera considerable la capacidad del trabajador para administrar libremente en esos períodos el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios, aunque la norma nacional pueda tratar de forma diferenciada la retribución que se abone en servicio de guardia, diferenciando entre los períodos que implican prestación y los que no exigen trabajo efectivo.
Añade igualmente el TJUE una interesante conclusión recordando que, el Juez que haya decidido ajustarse a las facultades previstas en el artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957), está vinculado a la hora de resolver el litigio por la decisión del TJUE aunque ello le obligue a apartarse de la decisión de un órgano judicial superior.
Respecto al segundo supuesto, el TJUE nuevamente incide en el concepto de tiempo de trabajo previsto en el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) y el concepto de tiempo de descanso previsto en el artículo 2.2 de la propia Directiva, los cuales —como ya señalaba en el supuesto precedente— se excluyen mutuamente.
Partiendo de la consideración de que tiempo de trabajo es aquel en el que el trabajador se encuentra a plena disposición del empresario aunque se halle fuera de las instalaciones profesionales. Tal es la circunstancia que acontece en el caso de autos, en el que el empleado ha de cursar una formación profesional obligatoria en las instalaciones del propio formador, por lo que es posible concluir que el trabajador está a disposición del empresario, siendo irrelevante que la formación sea obligatoria por la aplicación de la normativa nacional o que se desarrolle total o parcialmente fuera del horario de trabajo (la Directiva no efectúa distinción), que se realice fuera de los locales de la empresa o que no sea la misma que desempeña en su quehacer diario.
En definitiva, la puesta a disposición del trabajador durante un horario que no se corresponde con su prestación de servicio habitual ha de ser calificada como tiempo de trabajo, puesto que de lo contrario se estaría imponiendo una interpretación restrictiva de la Directiva en perjuicio de la parte más débil, que es el trabajador.
Por lo que se refiere a la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021, que examina únicamente las dos primeras cuestiones planteadas, el TJUE recuerda —otra vez— que los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso resultan excluyentes entre sí- no existiendo categoría intermedia.
Reitera igualmente el TJUE que para que el tiempo de guardia pueda ser calificado como tiempo de trabajo, es necesario que se produzcan una serie de limitaciones al trabajador de tal naturaleza que afecten objetivamente y de manera considerable a su facultad para administrar libremente su tiempo durante esos períodos.
A tales efectos, y tratándose de una cuestión ciertamente casuística, los aspectos principales a tener en cuenta —sin perjuicio de aquéllos otros que puedan deducirse— al plazo del que dispone el trabajador para ponerse a disposición del empresario y en su caso, la frecuencia media de las intervenciones que dicho trabajador ha de realizar efectivamente durante ese período.
Tales aspectos deben a su vez, ser puestos en correlación con el impacto de un plazo de respuesta semejante con las demás limitaciones impuestas al trabajador, así como las facilidades que se le conceden durante ese mismo período de tiempo.
Partiendo de tales considerandos el TJUE señala —en el caso de autos— y sin perjuicio de las precisiones que pueda realizar al efecto el Derecho nacional que las limitaciones impuestas al trabajador no restringen su capacidad de actuación —ya que no tiene obligación de presencia ni localización— puede además dedicarse a una segunda actividad y dicha actividad puede ocuparle hasta cuarenta y ocho horas a la semana, salvo que se acredite que la frecuencia medida de las llamadas de urgencia y la duración media de las intervenciones le impidan ejercitar su segunda actividad profesional.
Considera asimismo, el TJUE que no pueden tenerse en cuenta los aspectos organizativos propios del trabajador, tales como su lugar de residencia o el lugar elegido para el ejercicio de la actividad profesional, no obstante de que las anteriores consideraciones no deben conllevar que los tiempos de guardia resulten tan prolongados que no permitan cumplir las obligaciones específicas previstas en los artículos 5 (LA LEY 3736/1989) y 6 de la Directiva 89/391 (LA LEY 3736/1989)
(13) con el fin de proteger la seguridad y salud de sus trabajadores.
En conclusión, el TJUE considera que el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003) debe interpretarse en el sentido de que un período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial que permite el ejercicio de una segunda actividad, aunque obligue a incorporarse a la actividad en un plazo máximo de diez minutos no constituye tiempo de trabajo siempre y cuando dicha obligación —valorando conjuntamente las circunstancias del supuesto— evidencien que las limitaciones impuestas al trabajador no afectan objetiva y significativamente su facultad para administrar libremente el tiempo durante el que no se requieren sus servicios.
IV.
Breve valoración en relación con pronunciamientos previos del TJUE
Los tres pronunciamientos presentan —como ya anticipábamos— una indudable conexión- con las Sentencias dictadas el pasado 9 de marzo de 2021. Tales Sentencias ya adelantaban varios de los aspectos que se recogen en las decisiones que ahora nos ocupan. A saber:
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1.- La delimitación del concepto de tiempo de trabajo no depende de los impedimentos que físicamente conlleve la prestación efectiva de cara al disfrute de la vida privada y de ocio.
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2.- La condición de tiempo de trabajo exige que medie un nexo directo y determinable entre la actividad a desarrollar y el contenido esencial del desarrollo de las funciones laborales.
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3.- El hecho de que medien serias restricciones a la movilidad personal, resultaría únicamente relevante si impiden que el trabajador pueda administrar su tiempo libremente.
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4.- La calificación de tiempo de trabajo lleva implícita una cierta supeditación de los aspectos personales y familiares en relación con las obligaciones temporales derivadas de la propia prestación, y solo desembocan en la calificación como tiempo de trabajo cuando el período de tiempo concreto exija una intervención ineludible, inmediata e inaplazable que no pueda ser postergada y que exija que el trabajador debe cesar en el uso de su tiempo libre para poder llevarla a cabo.
Tales conclusiones son de aplicación al caso que nos ocupan, si bien, es posible introducir las siguientes precisiones que permiten delimitar, aún más, el concepto de tiempo de trabajo conforme al artículo 2 de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003):
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1.- No existe unanimidad en términos cuantitativos de lo que se entiende una puesta a disposición del empresario inmediata. Depende de cada supuesto, ya que como hemos visto, escasos minutos en el tiempo de respuesta —como acontece en la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021 (14)
— pueden no ser suficientes para calificar el período de guardia como tiempo de trabajo.
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2.- Sin perjuicio de lo anterior, cuando el tiempo se exige un tiempo de reacción inmediato (Cfr. Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2021 (15) ) o cuando las limitaciones para el disfrute del tiempo privado son extremas (16) , se puede considerar que sí existe una restricción ciertamente relevante a la hora de ponerse a disposición del empresario, debiendo entenderse que la guardia puede ser calificada como tiempo de trabajo.
Asimismo, la misma Sentencia precisa dos aspectos, que a mi juicio se antojan significativos: i) prevalece el tiempo de respuesta exigido, cuando éste es mínimo, frente a la mayor o menor frecuencia de las intervenciones requeridas; ii) deja abierta la posibilidad de que los períodos de guardia se puedan retribuir de forma distinta, y por lo tanto, entendemos que menor —aun calificándose expresamente como tiempo de trabajo— respecto de los períodos de intervención efectiva.
Respecto del primero de los puntos, el TJUE estima que la mayor exigencia que precisa una respuesta inmediata implica una mayor afección a la vida personal que el hecho de que dicha exigencia tenga una mayor o menor habitualidad. Parece lógica dicha conclusión, ya que una respuesta inmediata implica una incidencia evidente en la vida personal del trabajador, mientras que un carácter periódico de dicha prestación, no tiene necesariamente que llevar aparejada dicha trascendencia.
El segundo de los aspectos, plantea si es posible que —conforme a los términos actuales de la Directiva 2003/88 (LA LEY 10612/2003)— que no distingue más allá de tiempo de trabajo y tiempo de descanso, se puedan establecer diferentes retribuciones para un mismo concepto. Aunque es práctica frecuente, incluso en el ordenamiento español, que existan retribuciones diferenciadas para los períodos de guardia, lo cierto es que la ausencia de un prisma más amplio que el binomio tiempo de trabajo —tiempo de descanso definido en la propia Directiva—, sugiere que dicha afirmación puede requerir algún tipo de precisión futura.
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3.- Se advierte de la posibilidad de que los tribunales inferiores puedan consultar al TJUE sobre aspectos ya enjuiciados por un órgano jurisdiccional superior.
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4.- La restricción del tiempo libre del trabajador se entiende igualmente, cuando se efectúa una labor formativa exigida por el empleador (Cfr. Sentencia de fecha 28 de octubre de 2021 (17) ). Aunque se trate de una formación implementada en virtud de una normativa nacional específica, parece razonable pensar que esa calificación se predica de cualquier formación que fuera del tiempo de trabajo se realice a instancia o exigencia del empleador.
Cabría no obstante preguntarse qué ocurriría con aquellos casos, en los que siendo necesaria la formación —por resultar sobrevenida su necesidad y a efectos de evitar la ineptitud futura del trabajador— la misma fuera voluntariamente y fuera de horario laboral realizada por el trabajador, aspecto éste que suscitaría muchas más dudas.
En todo caso, resulta indiferente —al igual que ocurre con el tiempo de guardias— que dicha formación no se realice en el centro de trabajo o que tenga lugar de forma parcial fuera del horario laboral.
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5.- Por último, la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2021 (18) , refuerza los aspectos anteriormente indicados, ya que liga nuevamente las restricciones del tiempo libre del empleado durante los períodos de guardia y la calificación o no como tiempo de trabajo, al hecho de que realmente pueda o no organizar su vida privada con la largueza suficiente de forma que incluso, pueda dedicarse a segundas actividades.
V.
Conclusiones
Las recientes Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se alinean con los pronunciamientos que ya tuvimos la oportunidad de analizar a principios del presente año, reiterando la necesidad de que exista una restricción evidente del tiempo privado del trabajador para que los períodos de guardia puedan calificarse como tiempo de trabajo.
Esa restricción requiere que se exija por el empleador una intervención casi inmediata o en un cortísimo espacio de tiempo, más allá del carácter periódico u ocasional de la misma.
Esa restricción del tiempo de disfrute personal, es igualmente predicable de otras actividades que exijan la puesta a disposición del trabajador en favor del empresario, subrayando la necesidad de que efectivamente se produzca una limitación debida a la actividad profesional.