El pasado 3 de noviembre se publicaba en el BOE el Real Decreto Ley que incorporaba, entre otras Directivas, la Directiva 2019/790 (LA LEY 8414/2019), sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (en adelante DDAMUD). Minutos más tarde, la directora general de Google España publicaba, en un blog
(1) de la compañía, el retorno de Google News a principios de 2022. ¿Qué ha pasado para que Google New anuncie su regreso?
I.
¿Por qué se fue Google News?
La Ley 21/2014, de 4 de noviembre (LA LEY 16793/2014), introdujo en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), por sorpresa y en el último momento en el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno a las Cortes generales, un límite (remunerado) a favor de los prestadores de contenidos en línea que les permitía, sin autorización, enlazar «fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento». En la práctica, los agregadores de noticias en internet permiten la visualización de pequeños fragmentos de contenidos de prensa por los usuarios, quienes, en consecuencia, pierden su interés por acceder al enlace original. Estas conductas provocan una reducción del tráfico en el medio original y, con ello, la fuerte caída de sus ingresos debido, principalmente, a las reglas de migración de anunciantes en este medio. Por este motivo, y para compensar estos efectos, el límite se asoció al pago de una remuneración a favor de los editores de prensa y otros titulares de derechos. El problema, sin embargo, se produjo porque el derecho a la remuneración se configuró legalmente con carácter «irrenunciable» y «de gestión colectiva obligatoria», ya que ello impedía a los titulares de derechos tanto prohibir como llegar a acuerdos por su cuenta sobre el uso de los contenidos con los prestadores de servicios de la sociedad de la información. El debate que acompañó la tramitación parlamentaria del límite fue intenso, sin embargo, logró aprobarse, incluso, tras el informe negativo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (2) . Sin embargo, y a pesar de todo, la nueva redacción del art. 32.2 TRLPI (LA LEY 1722/1996) logró aprobarse, provocando no solo la salida de España de Google News antes de que la reforma entrara en vigor, sino también, en cierto modo, su victoria al demostrarse tras su marcha una reducción aproximada del 30% del tráfico online hacia las webs de editores de prensa, especialmente de los pequeños.
La justificación del carácter irrenunciable de la remuneración asociado al límite se encontraba en el fracaso de la solución acogida por otros ordenamientos jurídicos como, por ejemplo, el alemán, que un año antes había introducido un nuevo derecho conexo a favor de los editores y, en tanto que derecho exclusivo, permitía a sus titulares, no solo decidir quién y de qué modo explotaría sus publicaciones de prensa (v.gr. en qué plataforma quiero permitir el uso de las mismas), sino también renunciar al mismo. No obstante, el fracaso de su negociación por parte entidad de gestión colectiva competente, VG Wort, que solicitó a los agregadores de prensa el pago de una tarifa del 6% de sus ingresos por enlazar sus contenidos, provocó su retirada, dejando de enlazar noticias de las editoriales de prensa. Ante la notable reducción del tráfico que estas experimentaron, la mayoría permitió individualmente a Google indexar su contenido y, además, de manera gratuita (3) . Tampoco tuvieron éxito otras soluciones de carácter no legislativo adoptadas por otros países como Bélgica, Francia e Italia, de modo que los editores de estos estados tampoco obtuvieron los ingresos perseguidos (4) .
II.
La promulgación de la Directiva 2019/270/EU
A pesar de todo, la Directiva 2019/790/EU obliga a los estados miembros a crear un nuevo derecho conexo a favor de los editores de prensa para el uso online de sus contenidos. Es de sobra conocida la polémica en torno al art. 15 DDSM y numerosos los informes y escritos institucionales, así como expertos, que desaconsejaban la creación de este nuevo derecho conexo (5) . Entre los argumentos que se han aducido en el plano técnico, encontramos la posibilidad para que los editores de prensa bloqueen el acceso de los buscadores a sus páginas mediante la utilización de un protocolo de exclusión de robots de búsqueda (Robots Exclusion Protocol) y, por tanto, para evitarlo no les hacía falta un derecho de este tipo. En el plano jurídico, que los actos de hiperenlace no constituyen actos de comunicación pública (Svensson C-466/12; Bestwater C-348-13; GS Media (C-160/15), o que la falta de necesidad en el mercado interior por no existir obstáculos en el tráfico o distorsión de la competencia en el mismo, impide justificar la competencia de la UE en los arts. 114 y 118 TFEU para crear tal derecho. En el plano económico se aduce que no existen los fallos de mercado que justifican una medida como esta… Algunas de las críticas que se realizaron al inicial texto del art. 11 del Proyecto de Directiva, se tuvieron en cuenta (6) , pero, en todo caso, ahí está el art. 15 DSMD esperando ser transpuesto todavía en algunas de las legislaciones de Estados miembros.
Así lo ha hecho España recientemente, con cinco meses de retraso y la provisional emergencia a la que últimamente nos están acostumbrando, en un único instrumento, el Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre (LA LEY 23840/2021), en el Libro Cuarto y con una técnica legislativa más que criticable. En general, por acumular en un mismo instrumento normativo siete directivas, la mayoría de las cuales trata temas muy diferentes. El largo título con el que se publica la norma pone al legislador en alerta: «Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (LA LEY 23840/2021), de transposición de directivas de la Unión Europea en la materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de perwonas consumidores y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes». Y, pese a su longitud, resulta que no menciona la directive sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado digital europeo. En particular, y por cuanto respecta a la transposición de las Directivas 2019/789 (LA LEY 8415/2019) y 2019/790 (LA LEY 8414/2019), por dejar buena parte de la nueva normativa extramuros de la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996).
No es este el caso del nuevo derecho conexo de los editores que ha quedado integrado en la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996), obligando al legislador, por un lado, a eliminar del Libro I el anterior límite del art. 32.2 I TRLPI (LA LEY 1722/1996) a favor de los agregadores de contenidos y, por otro, a incluir un nuevo derecho conexo en el Libro II. En este orden de cosas, el art. 80 dos modifica el anterior art. 32.2 I TRLPI (LA LEY 1722/1996) que, ahora, se reserva para recordar la necesaria autorización de los titulares de derechos para que el PSS ponga a disposición textos o fragmentos de las publicaciones de prensa protegidas. Por otro lado, la incorporación del nuevo derecho conexo se ubica correctamente en ese mencionado Libro II, en el Título VI, entre los derechos que protegen determinadas producciones editoriales. Precisamente, el apartado siete del art. 80 añade un nuevo artículo 129 bis titulado «Derechos de las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias respecto a los usos en línea de sus publicaciones de prensa». Por último, el apartado diez del art. 80 añade una nueva Disposición Transitoria 29ª al TRLPI (LA LEY 1722/1996) en la que se establece expresamente que el nuevo derecho conexo no se aplica a las publicaciones de prensa que se hayan publicado por vez primera antes del 6 de junio de 2019.
III.
Una transposición conforme al art. 15 DAMUD
La lectura de todos estos preceptos permite afirmar que se trata de una transposición del nuevo derecho conexo conforme al art. 15 de la Directiva 2019/790 (LA LEY 8414/2019), pues, incluye todos aquellos aspectos que la misma ordena.
Así, un nuevo derecho exclusivo de los editores de prensa por el uso online de sus pubicaciones por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuyo contenido engloba los derechos de reproducción y el de comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición de los arts. 2 (LA LEY 7336/2001) y 3.2 Directiva 2001/29/CE (LA LEY 7336/2001) y arts. 18 (LA LEY 1722/1996) y 20.2 i TRLPI (LA LEY 1722/1996). Ahora bien, pese a tratarse de un derecho exclusivo, el editor ni puede invocar este derecho contra los autores ni otros titulares de derechos de los propios contenidos, ni, por sí mismo, les privará del derecho a explotar sus obras y otras prestaciones con independencia de la publicación de prensa a la que se incorporen. Tampoco podrá ejercitarse este derecho contra terceros autorizados cuando la incorporación a la publicación de prensa se haya hecho sobre la base de una autorización no exclusiva. Lógicamente, los usos amparados por una excepción o límite y los que se refieran a obras cuyo plazo de protección ya ha expirado siguen siendo lícitos.
Al igual que la Directiva, el art. 129 bis TRLPI (LA LEY 1722/1996) excluye del contenido del derecho exclusivo el uso privado y no comercial por parte de usuarios individuales; el uso de hiperenlaces, así como de palabras sueltas o extractos muy breves o poco significativos de una publicación de prensa. Ahora bien, respecto de esta última aclaración, el legislador español es algo más prolijo y explica, en su apartado 6c, que estas características deberán considerarse tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo y que, además, dicho uso en línea ni debe perjudicar a las inversiones realizadas por las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias para la publicación de los contenidos ni afectar a la efectividad de los derechos reconocidos en el presente artículo.
Se establece el derecho de los autores de las obras incorporadas a una publicación de prensa a recibir una parte adecuada de los ingresos que las editoriales perciban
Un último número 10 se ocupa de establecer el derecho de los autores de las obras incorporadas a una publicación de prensa a recibir una parte adecuada de los ingresos que las editoriales de publicaciones de prensa o agencias de noticias perciban por el uso de sus publicaciones por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para el ejercicio de este derecho, se dispone la posibilidad de acudir, de forma potestativa, a los mecanismos de gestión colectiva. Finalmente, el art. 130 y la Disposición Transitoria vigésimo cuarta cumplen con lo dispuesto en el apartado 4 del art. 15 Directiva 2019/790 (LA LEY 8414/2019), previendo un plazo de protección de dos años desde la publicación del contenido y la no aplicación de este nuevo derecho a las publicaciones de prensa que se hayan publicado por vez primera antes del 6 de junio de 2019
IV.
Diferencias con el art. 15 DDAMUD
Pese a tratarse de una transposición conforme al art. 15 DDAMUD, lo cierto es que ni se ha realizado en el mismo orden del art. 15 DDAMUD, ni se ha ceñido exclusivamente al contenido del precepto. El RD-Ley ha aprovechado, además, para incluir otros extremos en ese nuevo art. 129bis. TLRPI. Entre ellos podemos citar algunas obviedades derivadas del carácter exclusivo del derecho, como es la necesidad, que señala su apartado 2, de que los usos on line por parte de terceros usuarios de estos contenidos deban estar autorizados para ser lícitos, incurriendo en caso contrario en las correspondientes responsabilidades civiles o penales. Pero no es la única, pues también se dice en los apartados 3 y 4 que dicha autorización podrá ser gestionada individual o colectivamente a gusto del titular del derecho (lo que sucede en todos los casos que la gestión colectiva no es obligatoria), y debe contenerse en un acuerdo cuyos requisitos también quedan determinados en la norma.
1.
El acuerdo para autorizar los usos online
En relación con el acuerdo por el que se conceda la autorización, tanto si se gestiona de manera individual, cuanto si se gestiona por medio de la correspondiente entidad de gestión, en el apartado 3 se establece que la negociación debe realizarse «de acuerdo con los principios de buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a las reglas de la libre competencia, excluyendo el abuso de posición de dominio en la negociación». Esta obviedad también podría habérsela ahorrado el redactor del precepto, así como el mismo apartado 4, que se podría haber integrado en el 3, mediante la sencilla y breve inclusión de la posibilidad de otorgar autorizaciones mediante los mecanismos de gestión colectiva, pues ambas modalidades están sujetas a los mismos requisitos.
En cuanto a los requisitos exigidos por el apartado 3 para el acuerdo que recoja la autorización, la letra a) exige el respeto de la independencia editorial de las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias. La letra b), la obligación del prestador de servicios de la sociedad de la información, en el marco de la relación contractual que establezca con la editorial de publicaciones de prensa o agencia de noticias, de informar de forma detallada y suficiente sobre los parámetros principales que rigen la clasificación de los contenidos y la importancia relativa de dichos parámetros principales, atendiendo a lo establecido en el Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11892/2019), sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea, manteniendo esta información actualizada y, por último, la letra c) impide que se incluyan dentro de estos acuerdos ningún otro contrato o prestación que no se refieran a las explotaciones de las publicaciones de prensa.
El RD-Ley atribuye en el art. 129bis 3d TRLPI (LA LEY 1722/1996), además, competencia para conocer de las cuestiones litigiosas sobre estos acuerdos a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual, contra cuyas resoluciones cabrá recurso ante los órganos jurisdiccionales españoles que resulten competentes.
2.
La definición de publicación de prensa
El precepto incluye una definición de publicación de prensa a efectos de delimitar el objeto de protección de este derecho. Su apartado 5, tratando de aglutinar las aclaraciones que en este sentido facilita el Considerando 56 de la DDAMUD, que «se entenderá por publicación de prensa una recopilación compuesta principalmente por obras literarias de carácter periodístico que también incluye otro tipo de obras, en particular fotografías y videos, u otras prestaciones, y que: a) Constituye un cuerpo unitario publicado de forma periódica o actualizado regularmente bajo un único título, como un periódico o una revista de interés general o especial; b) Tiene por finalidad proporcionar al público en general información sobre noticias u otros temas, y c) Se publica en cualquier medio de comunicación por iniciativa y bajo responsabilidad de la editorial y el control de un prestador de servicios. Las publicaciones periódicas con fines científicos o académicos, como las revistas científicas, aun encajando en esta definición, se excluyen expresamente del ámbito de aplicación del derecho en el apartado 6e. Sin embargo, reproduciendo el texto de la Directiva, se aclara que el derecho exclusivo tampoco se aplica a los contenidos literarios que no tengan la consideración de prensa, ni a los sitios web, como blogs, que proporcionan información como parte de una actividad que no se lleva a cabo por la iniciativa ni bajo la responsabilidad y control editorial de un prestador de servicios como los que caracterizan a una editorial de noticias y que, por tanto, tampoco encajan en la definición de «publicación de prensa».
V.
Valoración final
Así es grosso modo como se ha transpuesto el art. 15 DDAMUD en nuestro ordenamiento jurídico y, a pesar de que —esperamos— la tramitación parlamentaria de este Real Decreto Ley supondrá algunos cambios de redacción en la norma, lo cierto es que no afectará al cambio de naturaleza del límite remunerado de carácter irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria que preveía la norma anterior, al nuevo derecho exclusivo de gestión individual o colectiva voluntaria. Por esta razón, ahora sí, la reforma nos trae un marco más propicio para las negociaciones entre agregadores de noticias, como Google New, y editores de prensa y agencias de noticias por el uso online de sus contenidos.