- Comentario al documento
Asistimos a una época de grandes contrastes para el conocido como Derecho de los consumidores y usuarios. El consumidor, otrora dejado a su suerte en la lucha concurrencial por atraer al mayor número posible de clientes, actualmente goza de una posición jurídica que nunca había resultado tan ventajosa frente a los operadores que actúan en el tráfico jurídico. Pese a ello, esta situación privilegiada, que en los últimos años se ha llegado a conocer como la dictadura del consumidor, amenaza con verse sobrepasada por el continuo progreso tecnológico y su consecuente comercialización.
El deber precontractual de información se ha configurado como una de las herramientas más efectivas que el consumidor posee para ejercer sus derechos a la hora de adquirir bienes o servicios. Pese a tener una naturaleza normativa, estamos ante un mecanismo eminentemente volitivo, cuya idoneidad se manifiesta frente a otras soluciones jurídicas que consideran al usuario como un sujeto prácticamente incapaz de decidir por sí mismo. Este deber, en cambio, persigue asegurar una libre elección de los consumidores merced a la equiparación de su posición negocial con la de los empresarios y profesionales, pero garantizando que la autonomía de la voluntad va siempre aparejada a una cierta responsabilidad individual.
En el ámbito de los mercados financieros han surgido recientemente nuevos servicios de inversión en los que este deber adquiere un especial significado. Entre ellos, destaca el servicio de roboadvisor. Este servicio, que pretende democratizar la inversión, se basa en un modelo de bajo coste cuya utilización no precisa de conocimientos avanzados o experiencia previa en el mercado bursátil. No obstante, si bien es cierto que este novedoso producto financiero presenta ventajas y oportunidades evidentes, no menos verdad es que también conlleva incógnitas y desafíos regulatorios que no deben pasar inadvertidos para el jurista.
I.
Planteamiento y propósito
Durante las últimas décadas, hemos asistido al surgimiento y consolidación de nuevas tendencias en nuestra sociedad que, de la misma manera que no han dejado incólumes ámbitos de la realidad tales como la economía o la cultura, y cómo no podía ser de otra manera, han acabado alterando nuestro propio ordenamiento jurídico. Así, procesos como la globalización, el desarrollo tecnológico o la internalización de las transacciones han conllevado la necesidad de hacer frente a nuevos desafíos regulatorios que, en la mayoría de los casos, se han tratado de solucionar mediante normas tendentes a proteger a la parte más débil de este nuevo contexto económico y jurídico.
Uno de los mecanismos más trascendentales para alcanzar este propósito es el suministro de información al consumidor con carácter previo a la formalización del contrato, de modo que su consentimiento contractual se configure como un acto libre y consciente. Tanto es así que el deber precontractual de información ha sido objeto de un gran desarrollo normativo a través de distintas obligaciones legales asentadas sobre el principio de la buena fe contractual. Se responde de esta manera a la creciente preocupación de la sociedad por los derechos de los consumidores y usuarios a la hora de contratar con empresarios y profesionales en las relaciones de consumo.
En este contexto, se configuran como hechos indiscutibles la predominancia actual de la comercialización de servicios financieros vía internet, el auge de los nuevos productos que ofrecen entidades que ya no pueden calificarse como bancos y, en definitiva, el asentamiento de la denominada industria Fintech. Quizá uno de los instrumentos más notorios que este mercado ofrece es el servicio de roboadvisor, un servicio de inversión que compite frente a los productos financieros clásicos y que trata de batir las rentabilidades que prometen los fondos de inversión convencionales.
El presente trabajo persigue establecer un marco funcional para entender la posición jurídica que ostenta este instrumento en nuestro ordenamiento. Para ello, seguimos la siguiente estructura: 1º) prestamos atención a la naturaleza mercantil del deber precontractual de información y a toda la regulación que se ha promulgado en torno a él, que se asienta sobre el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (TRLGDCU) (1) [infra, II]; y 2º) abordamos los problemas jurídicos que giran en torno a la comercialización de los roboadvisors como nuevo modelo de servicio de inversión, concretamente, aquellos relacionados con las conductas y deberes previos a la contratación que resultan exigibles a los prestadores de este tipo de servicios [infra, III].
II.
El deber precontractual de información en los contratos celebrados con consumidores
En nuestro ordenamiento jurídico, los deberes de información del empresario en los contratos con consumidores y usuarios se plasman, con carácter general, en los arts. 8.d) (LA LEY 11922/2007), 20, y 60 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), sin perjuicio, cierto es, de la existencia de otros deberes específicos destinados a concretas modalidades contractuales, enfocados a la actividad publicitaria del empresario o profesional, o a cierta información que debe determinarse en las ofertas de contrato (2) . A continuación, se aborda precisamente el concepto jurídico del deber precontractual de información que este trabajo propone [infra, II.1]. Seguidamente, se atiende a su naturaleza jurídica y a sus notas más características [infra, II.2], así como al fundamento jurídico en el que se amparan estos deberes [infra, II.3]. Finalmente, se hace una somera referencia a sus manifestaciones en contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento mercantil [infra, II.4].
1.
Concepto
Tanto en el Derecho español como en el comparado es común el uso indistinto de los términos «deber de información» y «obligación de información» en referencia a un mismo fenómeno, como es la imposición a una de las partes contratantes de la conducta de suministrar cierta información durante la negociación del contrato (3) . No obstante, conviene advertir que los significados de estas nociones no son coincidentes por completo. Mientras que la expresión de deber jurídico evoca la idea de una conducta imperativa, la de obligación se refiere al enlace existente entre un derecho y un deber (o lo que es lo mismo, en las obligaciones debe existir un derecho correlativo a un deber).
Con arreglo a lo anterior, y teniendo en cuenta que estamos atendiendo a la fase precontractual del negocio jurídico, no parece lógico hablar de una obligación de información puesto que no existe un deber de prestación en virtud del cual, al incumplir el deber de información, se pudiese exigir el cumplimiento forzoso de lo acordado (de hecho, la lógica nos dice que es muy probable que el incumplimiento de este deber haga que el contrato deje de interesar a su destinatario) (4) .
Podemos afirmar que el deber de información será un deber jurídico impuesto por una norma al que no corresponde un derecho subjetivo de otra persona. Constituye una obligación de medios (nunca de resultado), al igual que el deber de consejo, aunque a diferencia de este último no requiere, además de la proporción de una información veraz, de un criterio profesional con cierto componente de subjetividad. La sanción derivada de su incumplimiento debe ir aparejada a un vicio en el consentimiento cuya causa sea la ausencia de información suficiente, pues se entendería que el informado obtiene una posición ventajosa en relación con el desinformado, provocando así una desnaturalización en la relación contractual entre las partes (5) .
En el deber precontractual de información subyace una obligación de lealtad la cual estará fundamentada en el principio de la buena fe entre los contratantes
A la luz de lo que acabamos de exponer, creemos no equivocarnos al afirmar que en el deber precontractual de información subyace una obligación de lealtad la cual estará fundamentada, precisamente, en el principio de la buena fe entre los contratantes. La extensión del contenido de este deber es difícilmente definible en términos abstractos, de manera que debe ser graduada en concreto en función de las condiciones personales y profesionales de las partes y de la naturaleza y objeto del contrato. Dicho en otros términos, aunque este deber ha de tener carácter general y aplicarse a todo iter contractual, en nuestro Derecho privado se recoge no tanto como un principio general, sino como distintas hipótesis específicas (6) .
2.
Naturaleza jurídica y notas características
La naturaleza jurídica de los deberes de información precontractuales se desprende del análisis de tres preceptos elementales a los que ya hemos hecho referencia, como son los arts. 8.d) (LA LEY 11922/2007), 20 (LA LEY 11922/2007) y 60 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) [infra, 2.1, 2.2 y 2.3 sucesivamente]. Esto, sobre todo tras la reforma introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (LA LEY 4574/2014)
(7) , la cual ha supuesto un aumento de los contenidos propios de estos deberes con el fin de fundamentar mejor el consentimiento del consumidor a la hora de contratar el bien o servicio deseado.
A)
El artículo 8.d) TRLGDCU
Este precepto guarda una innegable relación con el contenido del art. 51 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y del art. 153 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (sustituido por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957)): «Son derechos básicos de los consumidores y usuarios: […] d) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute». A pesar de la rúbrica, no podemos afirmar que el art. 8 contenga ningún derecho en sentido estricto, ni siquiera derechos básicos o de cualquier otro tipo (8) .
Desde luego, no estamos ante derechos subjetivos, sino que la naturaleza de estos «derechos» es más bien la de principios generales programáticos que deben inspirar las políticas de protección de los consumidores tanto en la Unión Europea como en el Estado español. Concretamente, la letra d) se refiere a uno de estos principios programáticos que la doctrina ha considerado como instrumentales de los contenidos en las letras precedentes. Es decir, se considera que este principio referido a la información sirve de medio para la satisfacción de los principios sustantivos de protección de la salud y la seguridad, y los intereses económicos de los consumidores (9) .
B)
El artículo 20 TRLGDCU
Con este artículo, el legislador persigue que, cuando se dirijan a los consumidores ofertas comerciales en sentido técnico jurídico (esto es, declaraciones unilaterales de voluntad dirigidas a un sujeto para celebrar un contrato que contengan los elementos esenciales de este) se eviten prácticas comerciales engañosas (10) . Así se infiere fácilmente del texto del artículo: «Las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información». Más aún, finaliza el precepto con la siguiente cláusula: «El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior será considerado práctica desleal por engañosa en iguales términos a los que establece el artículo 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal»
(11) .
La doctrina ha entendido que el art. 20 sirve para armonizar la información comercial que el empresario o profesional está obligado a proporcionar al consumidor siempre que se atienda a las características del bien o del servicio y sobre su precio. Así, la consecuencia de incumplir estas exigencias de información radica en la calificación del comportamiento del empresario o profesional como práctica comercial desleal y engañosa, en análogos términos a los expresados en el art. 7 Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991) y procediendo el ejercicio de las acciones enunciadas en el art. 32 Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991). No obstante, para determinar el incumplimiento del deber de información se entiende que es necesario atender al entorno en el que está se hace accesible, las condiciones espaciales y temporales y los medios de comunicación empleados, debiendo ser estos adecuados al medio por el que se ha realizado la propia oferta comercial (12) .
C)
El artículo 60 TRLGDCU
Finalmente, el art. 60 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) nos muestra un contenido más amplio que los anteriores, por lo que se debe abordar desde múltiples perspectivas. Con su rúbrica, «información previa al contrato», se atiende a las condiciones jurídicas y económicas principales del contrato, que permiten al consumidor decidir racionalmente sobre la idoneidad de su celebración. De un lado, este precepto nos informa de cuáles deben ser las cualidades fundamentales que caractericen la información que se proporciona al consumidor [infra, a]; de otro, establece un amplio contenido que ha de proporcionarse como parte de esta información en la fase previa a la celebración del negocio [infra, b].
a)
Las cualidades de la información
En primer lugar, el precepto instaura cuatro principios que deben regir el aporte de la información precontractual, estos son el de transparencia, el de proporcionalidad, el de veracidad y el de gratuidad:
-
1º) En lo que concierne al principio de transparencia, la doctrina entiende que con él se atiende a la cualidad de la información que debe proporcionarse, de manera que el mensaje que se transmite debe ser comprensible para su destinatario o, lo que es lo mismo, eficaz, en referencia a la aptitud del mensaje para lograr su cometido. Por tanto, cuando en el articulado del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) (arts. 18, 80 o 97, entre otros) se afirma que la información debe ser clara, sencilla, precisa o inequívoca, se está pretendiendo que el mensaje sea transparente, dando así a su destinatario una oportunidad real de conocer su contenido (13) .
-
2º) Respecto al principio de proporcionalidad, la información debe facilitarse con atención a las concretas circunstancias, además de ser relevante y suficiente para el consumidor. Debe ser útil para resolver fácilmente los problemas que puedan plantearse y suficiente, sin omitir aspectos relevantes, pero sin aportar contenidos redundantes o ambiguos que puedan confundir al consumidor. Comúnmente, el legislador expresa esta intención en términos negativos, rechazando la ambigüedad o el reenvío a textos que no se han facilitado (arts. 80 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y 5 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998)). En todo caso, queda patente que, puesto que el deber de transparencia recae en el empresario o profesional, la oscuridad en la información no puede beneficiar nunca a quién le es imputable, de modo que cualquier incumplimiento del deber de información en los términos expuestos se entenderá en perjuicio del empresario o profesional (una interpretación contra proferentem de los arts. 1288 del Código Civil (LA LEY 1/1889), 80 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) y 6 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998)). Eventualmente, la omisión de información relevante puede llegar a integrarse con la buena fe objetiva, en los términos descritos en el art. 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)
(14) .
-
3º) En cuanto al principio de veracidad, éste se refiere a que la información proporcionada sea fidedigna (15) . Así, se impone que sea veraz, objetiva, exacta y comprobable, pudiendo apreciarse falsedad tanto por la contrariedad con la verdad como por inexactitudes u omisiones que distorsionen determinantemente la representación de la realidad que percibe el destinatario. En consonancia con ello, el legislador sanciona de un modo prácticamente uniforme la falsedad, la inexactitud y la omisión de información (art. 65 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)), estando estas dos últimas prohibidas por la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991) al considerarse prácticas engañosas en sus arts. 5, 7, 19 y ss (16) .
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4º) Finalmente, el principio de gratuidad atañe al hecho de que el suministro de esta información se realice de forma gratuita (17) . Este último principio se extrae del cuarto apartado del precepto, en el que se dispone que «la información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos en castellano». La exigencia del castellano proviene de su condición de lengua oficial para todo el territorio español, en virtud de lo establecido en el art. 3.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), sin perjuicio de que también se deban emplear accesoriamente otras lenguas oficiales según disponga el ordenamiento jurídico (18) .
b)
El contenido de la información
Por otra parte, el apartado segundo del art. 60 combina varias técnicas distintas para señalar el contenido de la información previa que debe suministrarse al consumidor.
De un lado, su apartado primero ya establece una cláusula general que señalaba que, con antelación a la celebración del contrato, el empresario está obligado a poner la información a disposición del consumidor cumpliendo los principios antes enunciados. De otro, el apartado segundo apunta que deben considerarse relevantes todas las obligaciones de información contenidas en el TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) mientras que, a continuación, establece un listado ejemplificativo. En este extremo, la doctrina hace una distinción, dentro de lo que considera el contenido mínimo de los deberes de información, diferenciando entre las condiciones esenciales y los contenidos accesorios (aunque no por ello dejen de ser determinantes para conocer y decidir sobre el alcance del compromiso). Respecto a las primeras, en ocasiones, la obligación de informar se da por supuesta, mientras que en otros supuestos se mencionan explícitamente en la Ley (como es el caso del citado precepto).
Los contenidos concretos de los deberes de información son dinámicos y heterogéneos
En todo caso, los contenidos concretos de los deberes de información, por naturaleza, son dinámicos y heterogéneos, pues dependen tanto de la finalidad concreta que se persiga como del sector del tráfico de que se trate, de modo que las expectativas de los consumidores se alcanzarán de modos distintos. Ello explica que en ocasiones estos contenidos se deslegalicen, o que el legislador se remita a la información precontractual que sea legalmente exigible, aunque en este caso haya optado por un listado concreto para señalar los contenidos imprescindibles de estos deberes (19) .
Finalmente, el apartado tercero del art. 60 se limita a hacer extensible el apartado primero de esta norma a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad (cuando no se envasen para la venta en cantidades determinadas) y calefacción mediante sistemas urbanos, así como contenido digital que no se presente en un soporte material (20) .
3.
Fundamento del deber de información
Son varias las razones que fundamentan la existencia de estos deberes de información y que guardan correspondencia con las deficiencias que presenta el Derecho común de contratos, así como con la existencia de una desigualdad informativa entre consumidores y empresarios o profesionales. Primeramente, se persigue la protección de la libertad de decisión sobre el contrato en cuestión, donde es fundamental la enunciación de los deberes precontractuales de información y el control de la publicidad y las ofertas vinculantes. En segundo lugar, se busca asegurar la consciencia sobre el alcance del pacto con todas sus consecuencias jurídicas y económicas y los derechos o ventajas legales que reportará al consumidor. Finalmente, se quiere paliar la falta de conocimiento de las cualidades de la prestación (no solo su utilidad y función) (21) .
La posición desigual a la que hemos aludido se ha acentuado en las últimas décadas con la liberalización y generalización de la contratación a través de internet, una forma de contratación a distancia que puede menoscabar los derechos de los consumidores y usuarios. Por este motivo, se requiere de una actuación de los poderes públicos que permita la efectiva realización de estos derechos. Es por ello que la legislación nacional, comunitaria y los códigos de conducta en materia de comercio electrónico, establecen estos deberes precontractuales a cargo del vendedor, considerando que el consumidor es la parte más débil de la relación contractual, pues es quién desconoce las características del bien o servicio que está adquiriendo, así como las fases del procedimiento contractual electrónico (22) .
Se busca así, en suma, dotar a estos deberes de una función protectora o tuitiva del consumidor, haciendo frente en el ámbito de las transacciones electrónicas a la degradación que la posición del consumidor sufre en el mercado (constituyendo lo que se conoce como una diferencia de mercado) (23) . De hecho, este nuevo contexto parece invertir de manera absoluta el modelo tradicional basado en la absoluta autodeterminación de las partes, en el que tenían cada una de ellas el deber de informarse debidamente antes de otorgar su consentimiento (24) .
A la luz de lo que acabamos de exponer, resulta comprensible que deba dotarse al principio de la buena fe contractual de un contenido más amplio, con el propósito de que el consentimiento de las partes sea lo más informado posible (25) . Es por ello que en estos años se ha recogido como derecho fundamental de los consumidores y usuarios el derecho a una información previa, tal como se expresa en las numerosas directivas de la UE y las leyes estatales que las trasponen, de manera que se pretende alcanzar un mayor margen de protección para el usuario en la etapa precontractual o preliminar, así como dotarlo de mecanismos que le permitan desligarse del contrato cuando concurran defectos o vicios en la voluntad.
Ello se plasma en el art. 169 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), cuando dicha norma declara la necesidad de «promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección […] así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses»
(26) ; así como en art. 51 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), de modo que el principio de buena fe se configura como un fundamento legal que ampara la imposición a la parte contratante en situación de superioridad de unos deberes precontractuales de información (27) .
4.
Manifestación en los contratos celebrados a distancia y fuera de los establecimientos mercantiles
A)
Fundamento y deberes precontractuales
Las transacciones a distancia constituyen en la actualidad una de las fórmulas jurídicas más importantes y con mayor proyección de futuro, merced a la progresiva internalización del comercio. No en vano, la irrupción de las nuevas tecnologías ha supuesto que esta forma de contratación se encuentre en pleno auge, totalmente asentada en nuestro mercado, más aún con el enorme desarrollo que el comercio electrónico ha experimentado en los últimos años. En este sentido, con la reforma de la Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014) se ha dotado de mayores garantías a los consumidores y usuarios, aportándoles facilidades para esta modalidad de contratación, sin olvidar algunas dificultades intrínsecas a ella, como puede ser la imposibilidad de apreciar en primera persona el producto o servicio propuesto (a lo que se anuda el llamado riesgo de incumplimiento contractual) (28) .
Tras la modificación auspiciada por la Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014) del art. 92.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), el legislador ha definido los contratos a distancia de una forma ciertamente amplia, en la medida que ha englobado en esta categoría a todos aquellos contratos celebrados «en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo»
(29) .
Además, la mencionada Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014) ha unificado (con pequeñas variaciones) el régimen jurídico aplicable a este tipo de contratos y los celebrados fuera de los establecimientos mercantiles de los empresarios, cumpliendo así los mandatos contenidos en la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 (LA LEY 21601/2011), relativa a los Derechos de los consumidores (30) . En la regulación de ambos sistemas de contratación, los legisladores (comunitario y nacional) han querido potenciar el derecho del consumidor a la información precontractual, persiguiendo además el fomento del mercado interior y el ofrecimiento de una mayor seguridad jurídica a todos los operadores. Y desde un punto de vista formal, parece que lo ha conseguido, aunque solo sea por la gran ampliación de contenido que el art. 97 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) ha experimentado respecto a versiones ya desfasadas.
A nuestro juicio, sin embargo, puede que hubiera sido más adecuado, desde un punto de vista legislativo, limitar la redacción a las concretas exigencias informativas de los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil, ya que cada sector de la contratación es diverso y los consumidores alcanzan sus expectativas de manera distinta. También se debe tener en cuenta que la sobrecarga informativa que ello puede ocasionar no deja de ir en sentido contrario del propósito de los deberes precontractuales de información (31) .
Así, el art. 97 adapta los distintos datos que deben estar presentes en la información proporcionada en los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil, añadiendo nuevas exigencias que tienen como fin suplir la falta de una presencia simultánea de los contratantes. En este sentido, los distintos extremos sobre los que el consumidor debe ser informado son, en general, coincidentes con lo dispuesto en el art. 40 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (32) . Además, es interesante mencionar que, a diferencia de lo dispuesto en el art. 60.1 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) respecto a la información que resulte manifiesta por el contexto, el art. 97 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) no permite la exención al empresario de proporcionar esa información (33) .
B)
Deberes formales del empresario
A pesar de la rúbrica del art. 98 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), no parece que el legislador, mediante la Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014), haya pretendido convertir estos contratos en negocios jurídicos ad solemnitatem. Antes bien, consideramos que su intención ha sido regular los requisitos formales que deben considerarse imprescindibles en aras de cumplir adecuadamente con los deberes de información. De esta manera, ya sea en los contratos a distancia o en aquellos fuera de establecimiento mercantil, estas medidas no persiguen asegurar que el consentimiento del consumidor se forme consciente y libremente. En cambio, se pretende garantizar que el consumidor no pueda alegar en perjuicio del comerciante un déficit informativo, de forma que ambas partes posean documentos auténticos que acrediten sus pretensiones. En todo caso, en el art. 98 solo se recogen los aspectos relativos a los contratos a distancia pues, a pesar del tratamiento generalmente unificado que se le da a la regulación de estos junto con los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, no se pueden obviar las diferencias esenciales de cada una de estas formas de contratación (34) .
Distinta es la opinión de otra doctrina que, a la vista de lo dispuesto en el art. 100 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) (donde se dispone que «[e]l contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción») interpreta que la forma exigida a estos sistemas de contratación es ad solemnitatem o ab substantiam, toda vez que su observancia no responde sólo a una función probatoria sino que se erige en requisito de validez del contrato. Razón por la cual concluye que los contratos celebrados a distancia y fuera de los establecimientos mercantiles constituyen una excepción al principio espiritualista o de libertad de forma, al configurarse como contratos formales o con forma impuesta o necesaria (35) .
Al margen de lo anterior, con arreglo a los arts. 98 (LA LEY 11922/2007), 99 (LA LEY 11922/2007) y 100 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), en la etapa previa a la celebración del contrato se ha impuesto al empresario o profesional el cumplimiento de ciertos deberes de información a fin de que el consumidor esté plenamente informado acerca del contenido del negocio en cuestión y se protejan las pretensiones de los contratantes mediante pruebas documentales. Entre otros, el empresario deberá facilitar al consumidor la confirmación del contrato, ya sea en papel u otro soporte duradero, a más tardar, en el momento de la entrega del bien o en el inicio de la prestación del servicio (36) .
III.
Contratación de servicios con Roboadvisors: regulación y problemas jurídicos
En el siguiente apartado se pretende, de un lado, aportar una definición funcional del concepto de roboadvisor [infra, 1]. De otro, se analiza la consideración de este instrumento financiero como un servicio de inversión y los deberes precontractuales de información que atañen a esta figura [infra, 2].
1.
Una aproximación funcional al concepto de Roboadvisor
Es evidente que el empleo de tecnología con el fin de servir de apoyo para la toma de decisiones financieras no es un fenómeno nuevo, pero ello no constituye un impedimento para que, en las actuales circunstancias, los roboadvisors estén convirtiéndose en uno de los principales motores de la llamada Revolución Fintech
(37) . Pero, ¿qué es en definitiva un servicio de roboadvisor? Pues, básicamente, un programa informático, un conjunto de algoritmos capaces de proporcionar servicios de inversión a un cliente (38) .
Cierto es, empero, que en la medida que estamos ante un fenómeno relativamente nuevo en el ámbito de los mercados financieros, no existe una definición consensuada del término, por lo que solo podemos optar a una aproximación funcional a él a través de sus características y capacidades. En este sentido, la mayoría de los autores están de acuerdo en definir jurídicamente un roboadvisor como un conjunto de algoritmos o programa informático que contribuirá al asesoramiento y a la gestión patrimonial de los clientes inversores que lo contraten (39) .
Al respecto, cabría preguntarse si todos los servicios de inversión basados en algoritmos deben ser considerados roboadvisors. A nuestro juicio, la respuesta a esta cuestión ha de ser negativa en este sentido. Pese a que el límite no está claramente definido, sí que existen algunos parámetros que nos permitirían identificar un instrumento de estas características: la evaluación del perfil del cliente, la función de asignación de activos, la función de selección de carteras, la capacidad de ejecución comercial, la capacidad de reequilibrar carteras y la imputación de pérdidas o ganancias (40) .
Existen roboadvisors que solo llevan a cabo servicios de asesoramiento, mientas que en otros casos también realizarán compraventas de activos financieros por cuenta del cliente
Por otro lado, otra importante característica de este instrumento es que el servicio prestado al usuario, proporcionado a través de internet, puede ser de diversa naturaleza. Así, existen roboadvisors que solo llevan a cabo servicios de asesoramiento, mientas que en otros casos también realizarán compraventas de activos financieros por cuenta del cliente. En todo caso, los servicios que se ofertan a través de este instrumento tendrían un carácter personalizado e integral para cualquier cliente interesado, al margen de cuál sea su nivel de inversión o sus conocimientos financieros, y su financiación se realizaría mediante comisiones que se aplican en función del asesoramiento y la creación de la cartera personalizada para el cliente, aunque tampoco existe consenso sobre qué tarifas deben cobrarse por este servicio o bajo qué concepto (41) .
Así las cosas, el servicio de roboadvisor dependerá de la normativa implementada a nivel europeo mediante la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014 (LA LEY 9348/2014), relativa a los mercados de instrumentos financieros (en lo sucesivo, MiFID II), que es el vehículo mediante el cual se regula, con carácter general, este novedoso instrumento financiero (42) .
2.
El servicio de Roboadvisor y su consideración de servicio de inversión
En el Mercado Único europeo existe una regulación armonizada para los servicios de roboadvisor, entendiendo estos como servicios de inversión que pueden integrar una o varias funciones propias de esta categoría. La normativa que a ellos resulta aplicable, como ya adelantábamos, es MiFID II y la normativa que la desarrolla, pues, tal como exige su condición de Directiva, ésta ha sido traspuesta a los ordenamientos de los Estados miembros.
Cierto es que el asesoramiento y la gestión de carteras son los servicios principales que usualmente prestan todos los roboadvisors, pero, en ocasiones, pueden prestar otros servicios tales como ejecución de órdenes de compra y venta sobre valores o ajustes dentro de la propia cartera de gestión discrecional. En estos casos, también resultan de aplicación todas las obligaciones que contiene MiFID II relativas a la ejecución y tramitación de órdenes, así como la normativa de desarrollo contenida en el Reglamento UE 600/2014, de 15 de mayo de 2014 (LA LEY 9344/2014), relativo a los mercados de instrumentos financieros (43) . Es por ello por lo que resulta fundamental discernir cuales son las actividades que realiza cada entidad de inversión, las cuales deben estar registradas ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) (44) .
A)
Evolución legal en materia de contratación de productos de inversión
Como ya se ha expuesto, la contratación masiva en los mercados, el aumento de operaciones transfronterizas, la necesidad de una unificación normativa y la protección de la parte más débil, son algunas de las razones por las que ha ido evolucionando el deber de información desde épocas anteriores (45) . En concreto, el establecimiento de una serie de deberes de conducta e información para las empresas de prestación de servicios de inversión encuentra su justificación en la necesidad de solucionar la asimetría informativa existente entre las entidades que proveen estos servicios y sus clientes. Esta asimetría no ha pasado inadvertida para el legislador europeo, que ha impuesto cada vez mayores deberes a los Estados miembros de forma gradual y constante (46) .
a)
Los deberes de conducta e información establecidos en MiFID I
La Ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007 (LA LEY 12697/2007)
(47) , junto con el desarrollo reglamentario que la siguió, fue el principal vehículo mediante el que se transpuso la Directiva 2011/61/UE (LA LEY 13861/2011), de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos (MiFID I) (48) al ordenamiento jurídico español, convirtiéndose en la piedra angular de la implementación de la mayoría de las obligaciones en materia de conducta e información. Así, constituyó una evolución en el alcance y concreción de estos deberes, reformulando ciertos términos que anteriormente no se encontraban suficientemente definidos a nivel legislativo. Esto con la finalidad de adaptar las nuevas realidades en materia de inversión a las características de los inversores, de los productos adquiridos y a las nuevas relaciones entre los clientes y las empresas prestadoras de estos servicios (49) .
La disciplina de la información que se facilita con carácter previo a la perfección del contrato se configura como uno de los principios fundamentales que garantiza la seguridad jurídica del inversor (50) . La filosofía del disclosure, que sirve de base para el entramado de normas que conforman el Derecho del mercado de valores desde los años treinta, parte de la idea de que los inversores tomarán decisiones racionales siempre que cuenten con la suficiente información. No obstante, tras varias crisis económicas, la doctrina ha ido cambiando de parecer, al entender que la información no siempre cumple de manera eficaz con este cometido, sino que debería ir acompañada de una noción de transparencia que haga referencia a la capacidad de la información de circular por el mercado (51) .
De esta manera, existe un amplio consenso en entender la transparencia como el principal medio de defensa del inversor, quedando pendiente la respuesta sobre qué nivel de transparencia es el óptimo y si debe depender de los productos y participantes que intervengan (52) . En este contexto, se ha desarrollado precisamente en llamado control de transparencia material (en contraposición al control de transparencia formal) por parte de la jurisprudencia —con el auxilio de la doctrina— que ha sido aplicado preferentemente a la contratación de productos y servicios financieros (53) .
Entre las principales novedades que introdujo esta normativa en relación con los deberes precontractuales de información, cabe mencionar la categorización de los clientes de servicios de inversión en minoristas y profesionales, la clasificación de los productos financieros en complejos y no complejos, la categorización de los servicios de inversión como de mera ejecución de órdenes y de asesoramiento, y las nuevas consecuencias para el incumplimiento de los deberes de información que establece esta directiva (54) .
b)
Las principales novedades que introduce MiFID II
La situación de crisis económica generalizada, la velocidad a la que los mercados se desarrollan y la aparición de nuevos productos de inversión fueron algunos de los factores que pusieron de manifiesto la debilidad de las bases que había sentado MiFID I, así como la necesidad de reforzar otras materias para poder conseguir los objetivos originales de esta regulación. Se entiende que el paradigma de la información y la transparencia como medios de protección del inversor no son suficientes para alcanzar el tan esperado equilibrio inter-partes, de manera que se atiende ahora a la figura del intermediario y del propio producto financiero (55) .
En consecuencia, esta norma acometía una importante reforma del marco jurídico establecido para los mercados financieros y sus participantes, con el propósito de dotarlo de mayor transparencia, aumentar el grado de protección de los inversores, crear un régimen a nivel administrativo que sancionase sus incumplimientos y dotar a las autoridades competentes de amplias facultades supervisión. En la práctica, esta norma sirvió para reforzar los deberes de información y conducta en materia de contratación de los productos de inversión que ya regulaba MiFID I, introduciendo varias novedades a nivel europeo (56) .
Entre las referidas novedades, destaca la necesidad de identificar un mercado de clientes finales, más allá de la distinción entre clientes minoristas y clientes profesionales, fijando qué nivel de riesgo del instrumento es acorde a cada perfil de riesgo del mercado destinatario y adoptando medidas para garantizar que el instrumento se distribuya solo en el mercado definido.
Por otra parte, se impone la obligación a las entidades prestadoras de servicios de inversión de no establecer sistemas de remuneración de objetivos por ventas o cualquier otro que pueda constituir un incentivo para recomendar un determinado instrumento financiero, creando así situaciones de conflicto de intereses.
También se exige que la empresa adopte todas las medidas suficientes a la hora de ejecutar una orden para garantizar el mejor resultado posible para el cliente en cuestión, teniendo en cuenta el precio y todos los costes y gastos contraídos en la ejecución de la orden de compra o venta del instrumento (57) .
En definitiva, esta norma modifica sustancialmente el modelo financiero anterior, tanto en la manera de operar de las entidades como en el trabajo que se realiza de cara al cliente. Además, entre los objetivos que persigue esta Directiva, se deben destacar dos de ellos por la influencia que tienen a la hora de configurar la situación jurídica de este tipo de servicios de inversión: 1º) la adaptación al desarrollo tecnológico en los mercados, regulando nuevas realidades como la negociación algorítmica automatizada; 2º) la garantía de mantener la integridad del mercado a pesar de las dificultades que entrañan los progresos tecnológicos expuestos (58) .
B)
Normativa aplicable a los servicios de inversión en España
Como país miembro de la Unión Europea, España ha transpuesto la directiva MiFID II mediante diversas modificaciones en la normativa financiera de nuestro país. Junto a ello, debemos tener en cuenta los diferentes Reglamentos comunitarios, que son de aplicación directa en España y que desarrollan la citada Directiva en múltiples materias.
Reviste especial importancia, por afectar a la prestación de servicios de asesoramiento, el Reglamento Delegado UE 2017/565, de 25 de abril de 2016 (LA LEY 22198/2016), relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de servicios de inversión (en lo sucesivo, el Reglamento Delegado) (59) . También resultan relevantes las directrices relativas a los requisitos de idoneidad de la MiFID II que publica la European Securities Market Authority (ESMA), al igual que la recopilación por parte de este mismo órgano de preguntas y respuestas sobre protección al inversor, pues en estos documentos se van abordando las nuevas casuísticas y posturas de los diferentes Estados ante la prestación de este tipo de servicios financieros (60) .
La normativa estatal española para los servicios de inversión de MiFID II (al margen de la regulación existente a nivel institucional), se encuentra principalmente recogida en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 16122/2015) (en adelante, TRLMV) (61) , y en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008), sobre el régimen jurídico de las empresas de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión (62) . Por otra parte, como complemento de esta normativa legislativa, y para desarrollar la misma, la CNMV ha publicado dos Circulares mediante las que establece determinadas obligaciones aplicables a toda prestación de servicios de asesoramiento. Estas normas son la Circular 3/2013, de 12 de junio (LA LEY 9735/2013), sobre el desarrollo de determinadas obligaciones de información a los clientes a los que se les prestan servicios de inversión, en relación con la evaluación de la conveniencia e idoneidad de los instrumentos financieros; y la Circular 1/2018, de 12 de marzo (LA LEY 4482/2018), sobre advertencias relativas a instrumentos financieros (63) .
C)
Normativa aplicable a los servicios de asesoramiento y gestión de carteras prestados por roboadvisors
Obtenida la autorización preceptiva de acuerdo con lo estipulado en el art. 144 TRLMV (LA LEY 16122/2015), la prestación de servicios de asesoramiento de forma automatizada no implica ninguna diferencia respecto a la prestación de un servicio de inversión común. En términos generales, el servicio se asimila a aquel que se prestaría mediante un asesoramiento humano, debiéndose cumplir todas las normas de conducta aplicables a las entidades que los prestan sin el empleo de algoritmos (64) . En este sentido, son varias las obligaciones que contempla la normativa para aspectos muy diversos, aunque a continuación se mencionan exclusivamente aquellas que tienen relación con la aportación de información de manera previa y simultánea a la contratación del servicio.
El art. 209 TRLMV (LA LEY 16122/2015) y el art. 47 Reglamento Delegado recogen obligaciones de información general aplicables a todo roboadvisor, en base a las cuales los usuarios o potenciales usuarios deben conocer esta información de una manera clara, imparcial y no engañosa, pudiendo ser comprendida por cualquier tipo de inversor (incluso por aquellos no familiarizados con este servicio). El art. 52 Reglamento Delegado también señala que se deberá informar al usuario sobre la independencia o no de este servicio, la naturaleza de los productos financieros sobre los que se asesora, la recurrencia del servicio o sus costes, entre otros extremos.
Por otra parte, el art. 58 Reglamento Delegado dispone que la prestación por parte de los roboadvisors de cualquier servicio de inversión a clientes exigirá la celebración de un acuerdo por escrito que recoja los derechos y obligaciones para cada una de las partes. Además, con anterioridad a la prestación de un servicio de asesoramiento financiero o de gestión de cartera será preceptivo obtener información sobre los conocimientos y la experiencia del usuario en el ámbito de la inversión financiera, así como sobre su situación financiera, su capacidad para soportar pérdidas y sus objetivos de inversión (incluyendo su tolerancia al riesgo).
La información referida, que normalmente se solicita mediante un sencillo test, aportará la información necesaria para poder evaluar la idoneidad del instrumento financiero que se recomienda para este perfil de inversor. Sin el cumplimiento de este trámite, el roboadvisor no podrá proporcionar ninguna recomendación de inversión, tal y como dispone el art. 213 del Real Decreto 217/2008 (LA LEY 1160/2008) y el art. 54 Reglamento Delegado.
Finalmente, conforme a lo establecido por el art. 209 LMV y el art. 48 Reglamento Delegado, se deberá facilitar, con antelación suficiente a la contratación, toda la información relativa a las características de los instrumentos financieros, sus costes y riesgos, de manera que el usuario pueda tomar una decisión informada sobre si invierte en el producto (65) .
IV.
Conclusiones
Las razones que justifican la existencia del deber precontractual de información como un mecanismo igualador entre las partes contratantes en el iter contractual son múltiples. La Unión Europea se ha instaurado como uno de los mayores mercados de comercio electrónico y tecnológico que existen en la actualidad, lo que ha constituido un desafío sin precedentes para el legislador comunitario y, por ende, para el legislador nacional. En este sentido, la solución propuesta consiste en hacer frente a esta diferencia de mercado, combatiendo la degradación del consumidor en el ámbito de las transacciones electrónicas mediante medios tuitivos que parten del clásico principio de la buena fe contractual.
Desde un punto de vista normativo, debemos atender al marco que fija el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) y la propia Constitución Española en su art. 51 (LA LEY 2500/1978), creando así una serie de pautas programáticas que deben inspirar las políticas de protección de los consumidores en la Unión Europea y en el Estado español, y que encuentran su principal vehículo normativo en los arts. 8.d) (LA LEY 11922/2007), 20 (LA LEY 11922/2007) y 60 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Precisamente estos preceptos son los que definen el contenido con el que el legislador dota a estos deberes, aplicándose a todas las relaciones negociales de carácter mercantil que se produzcan entre empresarios o profesionales y consumidores y usuarios. También será esta norma la que aborde las manifestaciones de esta obligación en los contratos a distancia y fuera de establecimiento mercantil.
En los mercados financieros europeos, la MiFID II se ha consolidado como el más novedoso instrumento normativo para la protección del consumidor de productos financieros y de servicios de inversión. El fundamento de su implementación no es distinto al que este trabajo ha expuesto para las relaciones mercantiles: la imposición de ciertas obligaciones a la parte cuya situación es más favorable en la negociación previa a la contratación. El corte protector de esta norma se revela como imprescindible en el contexto social y económico en el que nos encontramos, si bien, las oportunidades que surgen de la mano de instrumentos como el roboadvisor quizá requieran una respuesta jurídica más específica.
V.
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