En el momento de redactar estas líneas de presentación del presente número monográfico apenas hace un par de semanas que entró en vigor La Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, publicada el tres de junio, tras un plazo de apenas tres meses de vacatio legis.
La pretensión de la Ley, confesada en su Preámbulo, es la plena adaptación de nuestro ordenamiento civil estatal al artículo 12 la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, que impone a los Estados parte el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida. Para el no familiarizado con el tema o el despistado que crea que tal declaración es una obviedad, conviene advertir, ya desde el inicio, que esta mención a la capacidad jurídica incluye la titularidad de los derechos y la legitimación para ejercitarlos, lo que es tanto como decir que la referida norma convencional obliga a los Estados a reconocer que las personas con discapacidad, sea esta del tipo de sea, no solo son titulares pasivos de sus derechos, sino que además tienen plena capacidad para ejercitarlos. Se borra pues la secular diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, tallada a fuego en los sistemas jurídicos como el español, y se proscribe totalmente cualquier decisión de autoridad que elimine o limite la capacidad jurídica de las personas adultas.
Han pasado ya más de trece años desde que España integró en su ordenamiento la Convención y once desde que lo hizo la Unión Europea. Hora era ya, sin duda, de que las pomposas declaraciones de adhesión se transformasen en reglas jurídicas propias, garantes de que las personas con discapacidad sometidas al ordenamiento jurídico español van a ver reconocidos sus derechos, los fundamentales y todos los demás; todos los que las hacen iguales a otros seres humanos adultos y los definen como tales.
Un cambio tan radical ha de originar por fuerza -nadie lo pone en cuestión- muchos debates éticos y jurídicos. Desde que se publicaron los primeros trabajos prelegislativos, muchas han sido las opiniones en favor y en contra del cambio legislativo. En los últimos meses esta discusión no ha hecho sino crecer. Unos opinan que es una modificación de mero maquillaje, un puro canto lampedusiano que, en realidad, poco o nada cambiará; otros que se trata de un salto al vacío, de un conjunto de declaraciones que ni siquiera pueden ser calificadas de jurídicas, propias de un buenismo irreal e incluso dañino; otros, en fin, ponderan no solo las bondades del cambio, sino también su absoluta necesidad, aunque solo sea porque estamos obligados a cumplir como Estado lo que hemos pactado en un convenio internacional. Otra cosa es que el legislador y el técnico que lo asesoró, empezando por la Comisión General de Codificación en sus secciones Quinta y Primera, a la me honra pertenecer y que estuvo en el origen de la reforma, hayan estado totalmente acertados en cada una de las formulaciones que componen el articulado de la Ley o en la toma de las decisiones acerca de incluir o no esta o aquella institución.
Creo que los párrafos precedentes bastan para calibrar el interés de un número monográfico de LA LEY Derecho de Familia, dedicado a esta reforma legal. La profundidad de los cambios introducidos y las numerosas leyes afectas por la reforma, muy singularmente, el Código Civil, la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LA LEY 11105/2015) y la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), pero también en menor medida otras como la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), la Ley del Registro Civil, el Código de Comercio, o incluso el Código Penal en un asunto no afectado por la reserva de ley orgánica, explican que este monográfico no pueda ser exhaustivo. Muchos son los temas, entre los afectados por la reforma, que no se abordan aquí; pero muchos son también los que se tratan con esmero. A hacer una breve presentación de estos y de sus autores voy a dedicar los párrafos siguientes.
Mª Jesús Moro Almaraz, Profesora Titular de Derecho Civil, Diputada en el Congreso y miembro de la Comisión encargada de la tramitación parlamentaria, ha sido, sin lugar a dudas, una de las grandes protagonistas del proceso legislativo que ha culminado con la publicación de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). Su compromiso con el nuevo modelo y su extraordinaria preparación técnica la convierten en la autora más idónea para explicar las vicisitudes en Congreso y Senado del Proyecto de Ley hasta llegar a su versión final; también nos ilustra sobre las razones que subyacen en la toma de según qué decisiones y sobre las dificultades numerosas que un empeño de este calibre encontró en el camino. Estoy convencida de que la lectura de su trabajo dará muchas claves interpretativas al operador jurídico, claves que solo están al alcance de quien ha vivido con intensidad todas las vicisitudes del proceso y ha empeñado sus mejores esfuerzos en sacar la reforma adelante.
Judith Solé Resina, Catedrática de Derecho Civil la Universidad Autónoma de Barcelona, es a la vez Vocal Permanente de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación y de la Comisión de Persona y Familia de la Comisión de Codificación de Cataluña, en cuyo seno está trabajando intensamente en las labores destinadas a la modificación de la legislación civil catalana en el tema que nos ocupa. La Profesora Solé Resina ha escrito para este monográfico un trabajo sobre los apoyos no formalizados. Estadísticamente se trata, con toda seguridad, de la situación más habitual en nuestra sociedad y, con probabilidad rayana en la certeza, así lo seguirá siendo en el futuro. La red de afectos y cuidados que representa la familia y el entorno social más cercano a la persona con discapacidad es el apoyo más obvio y menos intrusivo con su voluntad y con sus deseos; debe, pues, de gozar de preferencia. La nueva Ley trata de darle el status jurídico que merece. El análisis de una excelente conocedora de la materia será, de nuevo, de gran utilidad a cualquier lector interesado en comprender el nuevo sistema.
Vincenzo Barba, Catedrático de Derecho Civil de La Sapienza, en Roma, ha escrito un excelente artículo sobre algunos aspectos sucesorios de la Ley. Puede sorprender que un autor italiano se haya encargado de un sector tan complejo técnicamente y tan apegado a la tradición jurídica española como es el sucesorio. Creo firmemente en el acierto en la elección del autor quien, como comprobarán con la lectura de su trabajo, no sólo es un gran especialista en Derecho de sucesiones, sino también un profundo conocedor del Derecho español, sobre el que ya ha escrito numerosos estudios. Es, además, un jurista convencido de la necesidad de cambiar nuestra concepción sobre la capacidad jurídica, razón por la cual ha profundizado en el estudio de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), convencido de que puede ser un texto de referencia en la futura reforma del Derecho civil italiano que él entiende imprescindible y sobre la cual también se está debatiendo en su país.
Albert Font Segura es Profesor Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Es, si se me permite el atrevimiento, uno de los más bien escasos especialistas en Derecho interregional privado con los que contamos en nuestro país. Ha escrito un depurado trabajo sobre los problemas de Derecho interregional suscitados por la nueva Ley. De nuevo aventurando una opinión que tiene mucho de certeza, se trata de uno de los aspectos que suelen estar más abandonados en nuestras leyes civiles, pasadas y presentes, y ello a pesar de la sabida y creciente realidad que deriva del carácter plurilegislativo del Estado español. El trabajo del Pr. Font Segura pone de manifiesto muchos de los problemas suscitados por la reforma que parecen ocultos en la maraña legislativa y da algunas de las claves para encontrar las mejores respuestas
Sonia Calaza López, Catedrática de Derecho Procesal de la UNED, ha escrito un trabajo muy valiente destinado a reflexionar sobre los desajustes, sin duda evidentes, entre la parte sustantiva y procesal de la nueva Ley. Profunda conocedora de nuestro sistema procesal, convencida no solo de la conveniencia sino también de la absoluta necesidad del cambio de paradigma que impone el artículo 12 de la Convención y debe reflejar nuestro Derecho interno en todos sus ámbitos, incluido, como no puede ser de otra manera, el procesal, la profesora Calaza ha escrito un artículo agudo, ágil y necesario, en el que pone de relieve desajustes en la nueva normativa, muchos de ellos derivados de errores en el proceso de elaboración de la reforma que, sin embargo, pueden ser paliados por el intérprete y servir de guía para una eventual mejora legislativa a acometer tras un tiempo de rodaje de la nueva Ley.
Finalmente, Carolina Riberos Ferrada es Profesora Asociada de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile), Doctora en Derecho de Universidad de Munich y Magister Legum de la Universidad de Heidelberg. En ella se aúnan la formación germana y la condición de profesora en Chile, país donde también se está discutiendo sobre la adaptación de su legislación civil al art. 12 de la Convención y donde los modelos comparados, incluidos el de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), son referencia obligada. El trabajo de la profesora Riberos no se centra en ninguna cuestión relativa a la Ley española; muy al contrario, le agradezco personalmente que con la garantía que da su doble formación haya aceptado el encargo de presentar al lector español una importante ley cuya publicación ha sido prácticamente coetánea a la nuestra, cual es la destinada a reformar las instituciones de la tutela y la asistencia en el sistema jurídico alemán (Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts, de 4 de mayo de 2021, publicada en el Bundesgesetzblatt el 12 de mayo). Solo voy a destacar dos notas de la ley alemana porque estoy segura de que atraparán la atención del lector; para todo lo demás les remito al trabajo de la profesora Riberos. La primera de las notas es que el plazo de vacatio legis llega al 1 de enero de 2023, probablemente porque el legislador alemán es consciente de que las grandes reformas necesitan ser conocidas, y lo que es más difícil, financiadas. La segunda, que la ley alemana contiene una regla expresa, que no es nueva en ese sistema, según la cual contra la voluntad libre de la una persona adulta no pueden establecerse medidas de apoyo, algo que el legislador español no se atrevió a decir y que sigue siendo debatido en el caso español.
Cuando redacto esta presentación acabo de leer la primera Sentencia del Tribunal Supremo que aplica la nueva Ley (LA LEY 147318/2021), haciendo una interpretación no solo correcta sino incluso modélica del régimen transitorio de la misma. Por honestidad intelectual tengo que decir que no creo que los mismos calificativos puedan ser aplicados a la parte sustantiva de la sentencia. No puedo compartir que nuestro más alto tribunal trate de solventar un problema de salud pública y asistencia social recurriendo a algo que ni siquiera está en entredicho en el caso, cual es la capacidad jurídica de una persona adulta que, por si fuera poco, en todas las instancias del procedimiento ha sido reconocida como un sujeto con conciencia y voluntad de decidir. Tampoco comparto la tajante afirmación según la cual la nueva Ley permite imponer apoyos a una persona que no los quiere; soy consciente que la previsión legal que permite la apertura del procedimiento contencioso en caso de oposición al apoyo, incluida la oposición de la persona afectada, es un argumento de peso a favor de tal criterio; pero también creo que es una respuesta contraria a la Convención y que existen argumentos para mantener lo contrario, argumentos que el Tribunal Supremo ni siquiera trata de explorar. No es esta la sede para exponerlos, aunque sí quiero dejar constancia de la frustración que produce que el legislador español no haya sido en este punto tan claro y tan tajante como el alemán, nada sospechoso, por cierto, de abandonar a su suerte a sus ciudadanos más vulnerables.
Estoy segura de que la lectura de trabajos como los que se incluyen en este monográfico servirá para avanzar en el conocimiento de una Ley que a mi juicio pretende un cambio radical y no se puede quedar en un mero maquillaje o en una reforma lampedusiana.