El enorme avance tecnológico experimentado a lo largo de los últimos años, en un proceso que todavía está lejos de concluir, plantea numerosos interrogantes jurídicos. Unos interrogantes que requieren de una respuesta jurídica en cuyo diseño Europa va a jugar, por vocación y decisión, un papel muy relevante.
Pero el alcance de ese desafío requiere que el diseño de esa respuesta se base en una profunda y meditada reflexión, a partir de un correcto análisis de la situación en que nos encontramos, del futuro hacia el que nos dirigimos y de los principios que queremos aplicar.
Precisamente realizar esa reflexión es el objetivo de esta pequeña en extensión, pero muy amplia en motivación e implicaciones, obra, de la que han sido autores Pablo García Mexía y Jorge Villarino Marzo, de la mano de la Fundación Alternativas, y que ha publicado Wolters Kluwer Legal & Regulatory.
Como indican en el prólogo Diego López Garrido, Vicepresidente Ejecutivo de la Fundación Alternativas y Nicolás Sartorius, Presidente del Consejo Asesor de la misma, “No cabe duda que Europa ha de afrontar una regulación extensa e intensa del fenómeno digital”. En ello se juega en ello su «soberanía», “un término, indican, que ya se utiliza sin complejos cuando la Unión acaba de lanzar la Conferencia para el futuro de Europa”. Pero “acertar en la normatividad de la sociedad digital es esencial para que el lenguaje comunicacional del mundo futuro sea potente, humanista y basado en los valores de Europa”.
La tarea no es fácil. Como advierten los autores en el prefacio de la obra, “El Derecho, en tanto que instrumento de ordenación de la sociedad, siempre ha tenido el reto de hacer frente a la evolución científica y tecnológica. No obstante, la elevadísima velocidad de ésta incrementa la complejidad de una adecuada regulación”.
Una afirmación que desarrollan con más detalle en el capítulo I, en el que presentan el contexto tecnológico en el que nos encontramos, que se caracteriza porque, “en estos últimos treinta años, los ciclos de desarrollo e implantación de estas tecnologías son cada vez más reducidos, lo cual de por sí supone un reto para el tradicional ciclo de elaboración de las normas”.
En estos momentos, indican, el entorno digital actual está caracterizado por la emergencia de algunas tecnologías disruptivas que lo condicionan decisivamente y que acentúan muchos de los viejos retos a los que la regulación digital se ha venido enfrentando: IoT, Big Data, Blockchain y las tecnologías de registro distribuido y la Inteligencia artificial.
A su vez, estas tecnologías digitales se apoyan en una infraestructura física “que en estos días presencia el paulatino tránsito de las llamadas redes 4G a las mucho más potentes y veloces 5G”, una tecnología que “abre perspectivas de nuevos modelos económicos y empresariales digitales” y cuyo despliegue “proveerá una conectividad virtualmente ubicua, de banda ancha ultrarrápida y de baja latencia, no solo a los usuarios sino también a los objetos conectados”.
Pero también será, en palabras de la Comisión Europea, «los ojos y oídos» de los sistemas de inteligencia artificial (IA), en tanto que facilitará recopilación y análisis de datos en tiempo real y, al mismo tiempo, “dará una nueva dimensión a la nube, permitiéndole la posibilidad de distribución de la computación y el almacenamiento a través de la infraestructura (Edge computing, o Edge computing móvil)”.
Tras la presentación de este contexto, los autores abordan en el Capítulo II la descripción del panorama regulatorio de las tecnologías, analizando los grandes modelos mundiales de regulación digital: el chino, de la Internet sin libertades; el ruso, de un autoritarismo hacktivista; el norteamericano, basado en la internet del mercado, y el europeo, que se mueve entre la Internet de los derechos y la “soberanía digital”.
Se trata de un análisis muy completo, imprescindible para conocer la situación desde una perspectiva global.
En su análisis, los autores prestan especial atención a la regulación del entorno digital en Europa, subrayando que el modelo europeo de regulación jurídica digital se ha erigido en la indiscutible referencia mundial, gracias entre otras cosas a los avances en privacidad conseguidos mediante el RGPD, en ciberseguridad mediante las directivas aprobadas en la materia, en competencia a través de la estrecha vigilancia frente a posibles abusos de las Big tech estadounidenses o de lucha contra la desinformación mediante políticas exigentes y armonizadas al respecto. E idéntico camino parece abrirse con la propuesta europea de una regulación de la Inteligencia Artificial.
En particular, se analiza la iniciativa Mercado Único Digital (DSM) de la Comisión Europea, según la cual «Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) ya no son un sector específico sino el fundamento de todos los sistemas económicos innovadores modernos. Internet y las tecnologías digitales están transformando la vida que llevamos y la forma en que trabajamos (como personas, en las empresas y en nuestras comunidades) cuanto más se integran en todos los sectores de nuestra economía y nuestra sociedad».
Una idea que, en su opinión, impone la necesidad de que las posibles materias de la regulación digital en Europa se aborden desde una perspectiva horizontal.
En este sentido, recuerdan que recientemente, la Unión Europea ha comenzado la tramitación de la ley de servicios digitales (Digital Services Act), una propuesta que nace con objetivos muy relevantes. Entre ellos “lograr el llamado level playing field (iguales reglas de juego) en los mercados digitales europeos, en los que las Big Tech norteamericanas ostentan notoriamente hoy por hoy una posición predominante”. Pero, que, en lo que aquí nos ocupa, “busca establecer unas normas más claras y modernas sobre el papel y las obligaciones de los intermediarios en línea, entre ellos los no europeos con actividad en la Unión Europea, especialmente en los ámbitos problemáticos de la privacidad, la libertad de expresión y los delitos en línea,
Y es que, como explican los autores, “la realidad digital condiciona decisivamente los postulados clásicos de las fuentes del Derecho, tanto formales como materiales, desde una triple vertiente, en cuanto: refuerza el papel de los principios, más que de las normas, al menos en la construcción del Derecho más directamente atinente al entorno digital, y particularmente en el quehacer de los jueces; resalta el perfil de la jurisprudencia, no tanto en la interpretación del Derecho destinado a normar problemas suscitados por el entorno digital, cuanto en su misma construcción (derivada de la enorme rapidez con la que estas tecnologías evolucionan); e incentiva la delegación en agentes privados (básicamente los grandes intermediarios de Internet) de determinadas funciones que en puridad deberían corresponder al Estado, al emplearlos como elementos fundamentales de colaboración con los poderes públicos a la hora de aplicar normativas de obligado cumplimiento”. En ese ámbito digital, los principios jurídicos despliegan una doble eficacia: “por un lado, como mecanismo de producción normativa complementario de la más concreta y estricta regla jurídica; y por otro, como instrumento de soft law, siendo el de la regulación digital uno de los campos donde opera con mayor intensidad”.
Pero la consecuencia, indican también, es que “los ritmos tecnológicos y los jurídicos están claramente desacompasados. Los ciclos de elaboración de las normas, necesitados de reflexión y estudio per se, son largos”.
Y, a mayor abundamiento, “la exigencia de frenar determinadas conductas en línea, o bien riesgos derivados del uso de ciertas tecnologías digitales, debe acompasarse con la necesidad de no frenar la innovación”, que puede verse ahogada antes de permitir llegar a dar lugar a productos o servicios concretos, “por normas imperativas demasiado exigentes, o cuando menos insensibles ante fases incipientes de tecnologías o procesos”.
El alcance territorial de la regulación digital. En especial, la cuestión de la soberanía digital europea
La dimensión global consustancial a Internet ha llevado desde a muchos expertos a reclamar una también global regulación de Internet. Pero, como destacan García Mexia y Villarino, “Un logro de este tipo solo se puede alcanzar por dos vías: a través de un poder centralizado o bien como consecuencia de la cooperación internacional a través de tratados multilaterales”
A la vista de este panorama, estos autores se adhieren a la idea de la organización Internet Society cuando subraya que, en el fondo, el espíritu del empuje normativo europeo en materia digital, en manera alguna se ha visto frenado por la necesariamente limitada proyección de su soberanía territorial. Por ello, el caso europeo habría así venido a erigirse “en paradigma de un tercer supuesto de internacionalización normativa en este ámbito: la que se genera por la vía de la imitación, la imitación por otros Estados u organizaciones internacionales de, en este caso, las normas digitales europeas. Dicho todo lo anterior, no puede pues extrañar que los últimos años hayan venido consolidando una suerte de parcelación de esa Internet nacida global, merced al poder normativo de los Estados-nación (o de entidades supranacionales como la Unión Europea)”.
En este contexto, destacan los autores, donde se enmarca un importante debate, acerca de la necesidad de la UE de desarrollar una capacidad soberana en el ámbito digital, entendiendo por tal “una combinación de autonomía en el ámbito de la infraestructura industrial (incluyendo su ciberseguridad) y la innovación tecnológica, también denominada soberanía tecnológica; y de autonomía en lo que se refiere asimismo al impacto de dichas tecnologías sobre las políticas y la ciudadanía”, dando así lugar al más amplio concepto de soberanía digital, dentro del cual la propia regulación ocupa un lugar central.
Sin embargo, indican también, “es claro que esta potente soberanía digital de la UE, lograda gracias a su predominio regulatorio mundial en estos ámbitos, no se ve acompañada por su necesario correlato, es decir, la soberanía tecnológica que le darían una infraestructura e innovación digitales comparables a las de sus grandes competidores estadounidenses o chinos.
Y es que la soberanía digital de la UE no puede equivaler a una suerte de «neoproteccionismo»; ni tampoco a una atractiva denominación que perpetúe la desventaja de la industria digital europea en infraestructura e innovación.
Ante esta evidente necesidad de reforzar el componente tecnológico de la soberanía digital de la UE, los autores de esta obra plantean dos opciones. La defensiva, “de centrar la atención en los aspectos normativos (sobre todo en materias como privacidad y otros derechos fundamentales, competencia, contratación o fiscalidad), no solo con el afán de regular a las empresas europeas, sino con el de a la par limitar el poder de los gigantes americanos y chinos” y la proactiva, a la que consideran “sin duda más lógica” y que, sin perjuicio de incidir en la medida necesaria en esos aspectos regulatorios, dedique no obstante sus mejores esfuerzos a articular fórmulas que permitan construir una industria digital europea sólida en su infraestructura e innovadora en su desempeño empresarial.
En el bloque de conclusiones y recomendaciones, los autores destacan que “todo lo expuesto prueba que la UE necesita orientar decididamente su regulación a reforzar el componente estrictamente tecnológico de su soberanía digital, siendo a la vez notorio que la regulación constituye un instrumento de gran utilidad potencial para tal fin”. Un enfoque regulatorio que “debiera ser proactivo, soslayando de este modo cualquier sospecha de «neoproteccionismo» frente a las grandes multinacionales tecnológicas norteamericanas o chinas, en la medida en que su objetivo sería mucho más el de construir una alternativa tecnológico-digital sólida y con capacidad de acción mundial, que defender el insatisfactorio statu-quo actual”.
En esta línea “será fundamental tener en cuenta que una regulación excesivamente exigente, por demasiado intensa o demasiado temprana, podría lesionar la innovación europea en estas materias, y con ello perjudicar el señalado objetivo de reforzar la soberanía tecnológica de la Unión”.
Finalmente, y a modo de recomendaciones, los autores indican que la regulación digital europea puede contribuir al refuerzo de la soberanía tecnológica de la UE a través de los siete cauces: 1. Una privacidad que, lejos de centrarse exclusivamente en la protección de los datos, promueva también al máximo su libre circulación. 2. La suma cautela en la exigencia de responsabilidad de los intermediarios digitales, 3. El respeto a la innovación en la futura regulación de las tecnologías disruptivas 4. Una atención singular a las PYMEs digitales europeas, 5. Una regulación digital correctamente acompasada desde el punto de vista cronológico. 6. El empleo de la propia regulación como vector de innovación, gracias a métodos como la regulación «desde el diseño 7. La moderación del alcance territorial de la regulación, obviando normativas exorbitantes, en tanto que irrazonablemente extraterritoriales.
En definitiva, una obra que aúna a la experiencia y conocimiento de los autores, un profundo esfuerzo de documentación y reflexión de los autores, y que produce como resultado una aportación de notable profundidad y alcance sobre una materia que va a demandar la atención de académicos y legisladores durante los próximos tiempos.
Carlos B Fernández
Responsable de contenidos. Diario La Ley Ciberderecho.