La evolución de las nuevas tecnologías sigue integrándose con la reglas de formación del contrato y sus fases desde su gestación hasta su extinción, que fueron ya definidas por Castán Tobeñas, estableciendo tres fases o momentos. La fase de generación «comprende los preliminares o proceso interno de formación del contrato»; la perfección es «el nacimiento del mismo a la vida jurídica» y la consumación comporta «el cumplimiento del fin para el que se constituyó el contrato o, lo que es igual, la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo».
El Tribunal Supremo ha venido manteniendo igual criterio en cuanto a las fases que dan vida al contrato. Así, en su vigente Sentencia de 18 de enero de 1964 distingue y determina tres fases o momentos principales que son la generación, la perfección y la consumación. La primera comprende los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares y cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración, se produce la perfección del contrato, el nacimiento de éste a la vida jurídica. De los artículos 1254 (LA LEY 1/1889), 1258 (LA LEY 1/1889) y 1262 del Código Civil (LA LEY 1/1889) se evidencia que dicha perfección surge de la simple concurrencia del consentimiento, de la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, que genera el acto jurídico bilateral.
El contrato, de una forma sintética, se entiende formado por el concurso o concurrencia de una oferta y una aceptación. La Ley 34/2002, de 11 de julio (LA LEY 1100/2002), de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en adelante, LSSICE (LA LEY 1100/2002) define en la letra h) del anexo al «contrato celebrado por vía electrónica» o «contrato electrónico» como «todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones». En este tipo de contratos lo determinante es que la perfección del contrato, es decir, la concurrencia de la oferta y la aceptación tengan lugar precisamente por vía electrónica. A lo que se añade la exigencia de una necesaria conexión y la falta de presencia física de las partes que no debe confundirse con la existencia o no de simultaneidad. Siguiendo a Menéndez, podemos decir que denominamos «contratos entre ausentes» a aquellos que necesariamente precisan de un intervalo determinado de tiempo para su formación, debido a la situación de no presencia de las partes.
El uso de las nuevas tecnologías aporta la ventaja fundamental de permitir agilizar la conclusión de contratos celebrados entre partes físicamente no presentes, gracias a la inmediatez que genera el sistema, lo que lo convierte en un medio de comunicación idóneo para la celebración de aquellos contratos que, bajo la nomenclatura comunitaria, suelen denominarse como «contratos a distancia». Contrato a distancia sería aquel en el que la transmisión de —al menos— la aceptación contractual tiene lugar entre partes que no se hallan de modo simultáneo físicamente presentes. El contrato a distancia puede ser contrato entre ausentes o entre presentes, dependerá de si es o no necesario que medie un intervalo de tiempo para que éste se perfeccione.
La situación de ausencia de las partes se da cuando se produce un intervalo temporal que separa el teórico concurso inmediato entre la oferta y la aceptación. Este último tipo de contrato «ex intervallo temporis» se identificaría con los contratos celebrados entre partes ausentes o no presentes. La contratación entre personas distantes o geográficamente alejadas viene resolviéndose con la utilización de nuevos vehículos de comunicación como medios de la transmisión de la declaración de la voluntad contractual, que sustituyen la correspondencia epistolar o telegráfica (Vid... 51 C. de C). Requiere la aceptación expresa de este medio aun cuando los problemas de identificación del contratante potencialmente pueden resolverse con la firma digital, que técnicamente es el procedimiento criptográfico de firma que cumple con las siguientes características: 1) Autenticación de origen, es decir, se puede reconocer a quien haya realizado la firma. 2) No repudio, ya que el firmante no puede negar que haya firmado digitalmente el documento. 3) Integridad, puesto que se verifica que el documento no ha sido alterado tras ser firmado.
O bien, se puede utilizar la firma electrónica que es un conjunto de datos electrónicos que van ligados a un documento para identificar al autor de la firma y asegurar su integridad. El Reglamento eIDAS, UE 910/2014 de 23 de julio de 2014, es el Reglamento Europeo que establece un marco jurídico común para los servicios de confianza y los medios de identificación electrónica en la Unión Europea. Su finalidad es facilitar cualquier tipo de transacción electrónica entre ciudadanos, empresas y administraciones públicas de cualquier Estado de la Unión. Así, regula a nivel europeo los procesos de identificación electrónica, autenticación y servicios de confianza.
Con la firma electrónica avanzada se permite la identificación inequívoca del firmante y evita modificaciones
Se distinguen tres tipos de firma electrónica en orden creciente de su nivel de seguridad jurídica: 1) Firma electrónica simple: estos datos utilizados para firmar se asocian con otros, lógicamente, como el caso de un documento firmado en papel y escaneado y enviado por correo electrónico (la rúbrica se enlaza con la dirección de email). 2) Firma electrónica avanzada: permite la identificación inequívoca del firmante y evita modificaciones, usando para todo ello pruebas como el sellado de tiempo, coordenadas geográficas o información biométrica, entre otras posibles. En definitiva, resuelve los problemas de identificación y prueba del momento temporal en que se considera producido el fenómeno de la conjugación o de la concurrencia de la oferta y aceptación, a los que se enfrentaba la STS de 3 de enero de 1948. Ésta daba valor, como consecuencia de la prueba, al acuerdo alcanzado durante una conversación telefónica que entendió dio lugar a la perfección del contrato, lo mismo que si se hubiera concertado entre presentes.
El problema que da título a estas reflexiones jurídicas surge cuando se produce el intervalo de tiempo —ex intervallo temporis— o la interrupción del proceso de comunicación, estando de nuevo vigente la duda y de ella el eventual conflicto del momento en que se considera formado el contrato, así como la determinación del límite temporal del poder del proponente para revocar o modificar su propia oferta contractual. Vuelven a resurgir las posiciones de la doctrina para intentar resolver la cuestión. Según la teoría de la emisión, el contrato quedaría perfeccionado y regularmente formado desde el momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad de aceptación, en esencia, desde que se consiente, hay contrato, y tiene su crisis en el carácter recepticio que debe asignarse a las declaraciones contractuales. No basta que el consentimiento sea emitido sino que es menester que sea recibido por el destinatario de la declaración. Por otro lado, la doctrina buscará la llamada teoría de la cognición, según la cual el conocimiento de la aceptación por el oferente como requisito de la formación del contrato, aun cuando salva las dificultades de la primera, deja sin una respuesta adecuada situaciones en las que el aceptante ha hecho, con su diligencia normal o media, lo necesario para que llegara a su conocimiento. De ahí y para evitar dejar la formación del contrato al arbitrio de una de las partes, surgió la teoría de la expedición, que hace necesario que el aceptante se desprenda de su declaración de voluntad y la ponga con diligencia en camino hacia el destinatario. Así, el contrato debe considerarse firmado desde el momento en que el aceptante pone en camino la declaración de voluntad. En último lugar, la tesis contraria, que la encontramos en lo que la doctrina ha llamado teoría de la recepción, mantiene que no es necesario que la aceptación llegue al efectivo conocimiento del oferente para que el contrato se entienda perfeccionado. Según esta teoría de la recepción, el momento de perfección del contrato hay que situarlo en el momento en que la declaración de voluntad de aceptación llega al oferente, el cual si pudo conocer las consecuencias deben ser las mismas que si las hubiera conocido. Esta teoría es la admitida por la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional, los Principios Unidroit y por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos en los que queda matizada por el criterio del conocimiento.
En nuestro Derecho se daba una dualidad de soluciones normativas entre el art. 54 C de C. (LA LEY 1/1885) y el art. 1262 CC. (LA LEY 1/1889) El primero determinaba que la perfección del contrato se produce desde que se conteste aceptando la propuesta, aunque los mercantilistas se inclinaron por su interpretación en la teoría de la emisión. Quizá, como sostiene Díez-Picazo, esto es solo explicable por la anterioridad del Código de Comercio al Código Civil.
El reformado artículo 1262 CC (LA LEY 1/1889) consagraba y, como veremos, sigue consagrando la teoría de la cognición o conocimiento, al establecer en su párrafo segundo que «la aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta, sino desde que llegó a su conocimiento». Sin embargo, la doctrina mayoritaria se inclinó por interpretar el precepto desde la teoría de la recepción integrando la buena fe y así entender perfeccionado el contrato en el momento en que el oferente pudo tomar conocimiento de la aceptación referida.
El Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de mayo de 1976 y 29 de septiembre de 1981, integró dos suertes de reglas: la primera mantiene que la declaración de aceptación es eficaz y perfecciona el contrato desde el momento en que es recibida por el oferente; y la segunda, sostiene que sigue siendo eficaz la declaración de aceptación cuando por una circunstancia imputable a culpa del oferente sigue siendo eficaz.
El precepto se refería solo a la aceptación «hecha por carta» y exigía una interpretación extensiva que integrara los contratos entre personas distantes con procesos de comunicación interrumpidos o ex intervallo temporis, cualquiera que sea el medio o vehículo de comunicación empleado entre personas distantes de formación instantánea.
La Ley de Servicios de la Sociedad de la información y del Comercio Electrónico (LA LEY 1100/2002), a través de su Disposición Adicional Cuarta, realizó una importante modificación a los artículos 1262 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 54 del Código de Comercio, estableciendo un régimen general unificado para la contratación civil y mercantil en materia de perfección de contratos a distancia. El artículo 1262 del Código Civil (LA LEY 1/1889), con la nueva y vigente redacción, establece como regla general la teoría de la cognición para determinar el momento de perfección del contrato a distancia, independientemente del medio de comunicación que se utilice, y la única excepción es en el caso de existir mala fe. Y es aplicable a los nuevos medios de comunicación, como establece la STS 507/2019 de 1 de octubre (LA LEY 140317/2019), que aborda y resuelve la situación al declarar: «…El art. 1262 CC (LA LEY 1/1889) considera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa. Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262 CC (LA LEY 1/1889) establece en su segundo párrafo que "hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe".
Y el párrafo siguiente apostilla que "en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación". No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa. 2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril, indicó que: "[l]a declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso". El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento (sentencias 135/2012, de 29 febrero; 171/2013, de 6 marzo; y 540/2016, de 14 de septiembre). Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores (sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos, fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte. 3.- Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido (sentencias 842/2004, de 15 de julio (LA LEY 13504/2004); 799/2006, de 20 de julio; y 848/2010, de 27 de diciembre (LA LEY 255190/2010)). En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre, con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe. Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio. Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal. 4.- En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico. Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido. Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad».
A mi juicio, y aquí les dejo mi conclusión, la buena fe en las relaciones contractuales, con independencia del medio o dispositivo en el que se realicen, junto con la prueba de la voluntad en la aceptación, siguen resultando determinantes para resolver los problemas que pueda generar la determinación del momento exacto en que en que el contrato se perfecciona en la contratación entre ausentes ex intervallo temporis.