I.
Introducción
La Ley Orgánica 8/21 de 4 de junio (LA LEY 12702/2021) de protección integral de la infancia y adolescencia frente a la violencia (BOE 8 de junio) tiene por objeto según establece en el art 1. «garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida».
Tal y como se recoge en el Preámbulo, responde a la necesidad de protección de las personas menores de edad como una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) y ratificada por España en 1990.
Se toman en cuenta los principales referentes normativos de protección infantil circunscritos al ámbito de Naciones Unidas y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, que se encargan de conectar este marco de Derecho Internacional con realidades educativas, sanitarias, jurídicas y sociales que atañen a niños, niñas y adolescentes. En el caso de esta ley orgánica, son especialmente relevantes la Observación General número 12, de 2009, sobre el derecho a ser escuchado, la Observación General número 13, de 2011, sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia y la Observación General número 14, de 2014, sobre que el interés superior del niño y de la niña sea considerado primordialmente.
La Unión Europea, por su parte, expresa la «protección de los derechos del niño» a través del artículo 3 del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) y es un objetivo general de la política común, tanto en el espacio interno como en las relaciones exteriores.
El Consejo de Europa, asimismo, cuenta con estándares internacionales para garantizar la protección de los derechos de las personas menores de edad como son el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (Convenio de Lanzarote), el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio sobre la Ciberdelincuencia; además de incluir en la Estrategia del Consejo de Europa para los derechos del niño (2016-2021) un llamamiento a todos los Estados miembros para erradicar toda forma de castigo físico sobre la infancia.
Esta ley orgánica se relaciona también con los compromisos y metas del Pacto de Estado contra la violencia de género, así como de la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica con la meta 16.2: «Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.» dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas. Las niñas, por su edad y sexo, muchas veces son doblemente discriminadas o agredidas. Por eso esta ley debe tener en cuenta las formas de violencia que las niñas sufren específicamente por el hecho de ser niñas y así abordarlas y prevenirlas a la vez que se incide en que solo una sociedad que educa en respeto e igualdad será capaz de erradicar la violencia hacia las niñas.
La ley va más allá de los marcos administrativos y penetra en numerosos órdenes jurisdiccionales para afirmar su voluntad holística
La ley va más allá de los marcos administrativos y penetra en numerosos órdenes jurisdiccionales para afirmar su voluntad holística.
En consecuencia, introduce importantes novedades tanto en la LECrim (LA LEY 1/1882) como en el Código Penal, Código Civil, LEC, Ley de protección jurídica del menor, Ley de Justicia Gratuita e incluso modificaciones de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en materia de selección y formación de Jueces y del cuerpo de médicos forenses.
La amplitud que entrañan esas modificaciones introduce la necesidad de acotar el contenido de este trabajo a las producidas en el ámbito del proceso penal.
II.
Modificaciones en la LECRIM
Se recogen en la Disposición Final Primera de la Ley y afectan a los siguientes aspectos:
-
— Personación de las víctimas (arts. 109 bis y 110)
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— Dispensa de la obligación de denunciar y de declarar (arts. 261 y 416)
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— Prueba preconstituida (449 bis y 449 ter) y su introducción en el Juicio Oral (arts. 703 bis y 730)
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— Medidas cautelares (544 ter, apartados 6 y 7).
1.
Personación de las víctimas
Se modifican los arts. 109 bis párrafo 1º y 110 de la LECRim (LA LEY 1/1882)
Artículo 109 bis.
1. Las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, si bien ello no permitirá retrotraer ni reiterar las actuaciones ya practicadas antes de su personación. Si se personasen una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación podrán ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas.»
Artículo 110.
Las personas perjudicadas por un delito que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones. Si se personasen una vez transcurrido el término para formular escrito de acusación podrán ejercitar la acción penal hasta el inicio del juicio oral adhiriéndose al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o del resto de las acusaciones personadas.
Aun cuando las personas perjudicadas no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante.
La modificación legislativa supone dar carácter normativo a la doctrina Jurisprudencial que venía aplicándose de interpretación flexible del art. 110 de la LECrim (LA LEY 1/1882), llegando a admitir la personación, aun después del juicio oral, con el exclusivo objeto de permitir a la acusación no personada la formulación de un recurso de apelación (cfr. STC 66/1992, 29 de abril (LA LEY 1935-TC/1992)).
Doctrina recogida por el Tribunal Supremo entre otras en STS 459/2005, de 12 de abril (LA LEY 12176/2005), en la que señalaba que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECRIM (LA LEY 1/1882) se debe hacer por el órgano jurisdiccional en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) (posterior en el tiempo a la regulación por la norma procesal), en el mismo sentido la STS 665/16, de 20 de julio 2016 «No se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ni el principio acusatorio por el hecho de que la Abogacía del Estado interviniera en la vista oral como parte acusadora adherida al Ministerio Fiscal».
En este punto no hemos de obviar el contenido del art 785.3 de la LECRim (LA LEY 1/1882) el cual exige que, cuando la víctima lo haya solicitado, aunque no sea parte en el proceso, ni deba intervenir, deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio, así como del contenido de la acusación dirigida contra el infractor.
Si bien esta línea Jurisprudencial resultó matizada posteriormente en el Auto ATS 11988/2018 de 16 de noviembre de 2018 el cual afirma que «ya no cabe sostener que el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) ha incidido en el artículo 110 LECRIM (LA LEY 1/1882) para flexibilizarlo.» La nueva regulación de la materia nos obliga a ceñirnos al tenor de los artículos 109 bis (LA LEY 1/1882) y 110 LECRIM (LA LEY 1/1882) en ambos casos y concluir que la personación de la acusación popular se debe realizar antes del trámite de calificación del delito.
Por tanto, la reforma viene a resolver normativamente la situación procesal que de la víctima cuando se persona con posterioridad a la calificación provisional, que conforme hemos expuesto, hasta este momento no estaba exenta de disquisiciones Jurisprudenciales.
2.
Dispensa de la obligación de denunciar y de declarar
La LO introduce importantes modificaciones tanto en lo que respecta a las exenciones en la obligación de denunciar como en la de declarar.
El art 261 queda redactado así:
Tampoco estarán obligados a denunciar:
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1.º Quien sea cónyuge del delincuente no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con él en análoga relación de afectividad.
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2.º Quienes sean ascendientes y descendientes del delincuente y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Se introduce el último párrafo que exceptúa de la obligación de denunciar al cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad y a los parientes en el caso de que se trate de un delito contra la vida, homicidio, lesiones de los artículos 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), maltrato habitual del artículo 173.2, delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos siempre que la víctima sea un menor o persona discapaz necesitada de especial protección.
Esta reforma hay que ponerla en relación con lo dispuesto en el Título II de la LO 8/21 (LA LEY 12702/2021) en cuanto establece un deber general de toda la ciudadanía de comunicar inmediatamente a la autoridad competente cuando advierta indicios de una situación violenta sobre un menor de edad, sin perjuicio de prestar la atención inmediata que la víctima precise. Existiendo un deber cualificado respecto de aquellas personas que por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad, tengan encomendada la asistencia, el cuidado, la enseñanza o la protección de niños, niñas o adolescentes y, en el ejercicio de las mismas, hayan tenido conocimiento de una situación de violencia ejercida sobre los mismos.
III.
Dispensa de la obligación de declarar
La Ley introduce una importante modificación del art 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882) que queda redactado como sigue:
«Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo».
La dispensa de la obligación de declarar por razón de parentesco tiene su encaje constitucional en el art 24.2
La dispensa de la obligación de declarar por razón de parentesco o secreto profesional tiene su encaje constitucional en el art 24.2 de la constitución (LA LEY 2500/1978) cuyo último párrafo establece:
La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.
El Tribunal Supremo, en una reiterada línea jurisprudencial constitucionalmente adecuada, invoca como fundamento de la dispensa de la obligación de declarar prevista en los arts. 416 (LA LEY 1/1882) y 707 LECrim (LA LEY 1/1882), los vínculos de solidaridad que existen entre los que integran un mismo círculo familiar, siendo su finalidad la de resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado y califica la información sobre dicha dispensa, en los supuestos legalmente previstos, como una de las garantías que deben ser observadas en las declaraciones de los testigos a los que se refiere el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882), reputando nulas y, en consecuencia, no utilizables, las declaraciones prestadas contra el procesado sin la previa advertencia, al no haber sido prestadas con todas las garantías.
En cuanto a su práctica, requiere que se informe a los testigos de la dispensa, si bien admite que su presencia espontánea puede entrañar una renuncia al derecho de no declarar contra el procesado o acusado, siempre que tal renuncia resulte concluyentemente expresada, lo que puede apreciarse en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima (SSTS, Sala de lo Penal, núms. 6621/2001, de 6 de abril; 1225/2004, de 27 de octubre (LA LEY 10256/2005); 134/2007, de 22 de febrero; 385/2007, de 10 de mayo (LA LEY 20352/2007); 625/2007, de 12 de julio (LA LEY 79561/2007); 13/2009, de 20 de enero; 31/2009, de 27 de enero; 129/2009, de 10 de febrero y 292/2009, de 26 de marzo).
La dispensa de declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado (STS 130/2019, de 12 de marzo (LA LEY 20121/2019)), es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal, un derecho de un tercero a no declarar. Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018 de 25 de abril (LA LEY 40253/2018), reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren, sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid... STC 94/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 208790/2010)).
En cuanto a la primera excepción del art 416.1, se enmarca dentro de lo dispuesto en el Titulo II de la Ley, de deber general de comunicar situaciones de violencia sobre menores o discapaces, en el ámbito de la protección integral de la infancia y adolescencia, dado que muchas de las agresiones se producen en el ámbito familiar, precisamente para evitar que queden impunes cuando los testigos se amparaban (antes de esta reforma) en el contenido de la dispensa del art 416.
El supuesto segundo, exime de la dispensa cuando se trate de un delito grave y la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección. A este respecto hemos de manifestar que el contenido de la dispensa es mucho más amplio que el que se establece en el art 261 en cuanto a la obligación de denunciar, ya que en el segundo caso se limita a los delitos contra la vida, homicidio, lesiones de los artículos 149 (LA LEY 3996/1995) y 150 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), maltrato habitual del artículo 173.2, delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos, mientras que la dispensa de la exención de declarar se amplía a los delitos graves, que conforme a lo dispuesto en el art 13 del CP (LA LEY 3996/1995) son todos aquellos que la ley castiga con penas graves (art 33.1 (LA LEY 3996/1995) 2º del CP).
La razón de ser del supuesto tercero parece obvia, con independencia de las dificultades que su interpretación pueda generar en la práctica.
En cuanto al supuesto cuarto, supone clarificar por vía normativa una situación que hasta el momento se planteaba muy confusa en base a las distintas interpretaciones del TS sobre el particular.
Con anterioridad a la sentencia 2493/2020 del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el contenido del derecho previsto en el artículo 416 se analizaba conforme a las interpretaciones realizadas por el TC en Sentencia de 15 de noviembre de 2010 y en los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 y 23 de enero de 2018.
El Acuerdo de 24 de abril de 2013 señala textualmente:
La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
a) la declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
b) los supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.
Por tanto, si la víctima está personada como acusación particular en el proceso o se trata de hechos posteriores a la ruptura de la pareja, no le ampara la posibilidad de dispensa.
Y el segundo Acuerdo de 23 de enero de 2018:
«1.— El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
2.— No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM (LA LEY 1/1882)) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.
La Sentencia 2493/2020 del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo señala que la víctima que ha ostentado
la condición de acusación particular, ha resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusadora después. El derecho de dispensa es esencialmente renunciable, y la víctima ha renunciado a él. Renunciado el derecho por parte del testigo, como dice nuestra jurisprudencia, no se recobra su contenido, ni hay razón alguna para ello. Esto es común con todos los derechos, salvo el derecho a no declarar del acusado por afectar esencialmente a su derecho de defensa.»
Por tanto, con la reforma se introduce con carácter normativo el criterio Jurisprudencial aplicado en la Sentencia del Pleno del TS reseñada ( no exento de polémica habida cuenta el contenido de los votos particulares), en cuanto que la víctima no puede acogerse al derecho a no declarar en base a la relación de parentesco con el acusado prevista legalmente cuando esté o hay estado personada como acusación particular dentro del mismo proceso en el que ejerce su derecho.
La reforma amplía incluso la exención de la dispensa a los supuestos en que la víctima ha renunciado a ese derecho una vez que se le ha advertido de su derecho a no hacerlo; es decir, si la víctima ha declarado en fase de instrucción contra el acusado, renunciando al derecho del art 416, en el plenario no puede acogerse ya a este derecho.
Obviamente, desde mi punto de vista, dada la trascendencia de la renuncia deberá advertírsele previamente a la víctima de que si renuncia a la dispensa no podrá acogerse al ejercicio de este derecho en un momento ulterior ni en el juicio oral.
Otra cuestión que se suscita tras la reforma es si la renuncia al derecho efectuada en el atestado debe vincular al testigo en las sucesivas declaraciones judiciales.
Considero que la cuestión debe resolverse de forma negativa, no sólo porque la Ley habla de la declaración durante el procedimiento y este se inicia mediante resolución judicial que acuerda su incoación, sino porque considerando que se trata de un derecho del testigo que tiene encaje constitucional, sólo la renuncia que se haga de él en vía judicial tiene plenas garantías para el testigo.
IV.
Prueba preconstituida y su introducción en el plenario
La reforma suprime el párrafo cuarto del art 433 y el párrafo tercero del art 448 relativos a la forma de declarar los menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada y en su lugar se introducen los arts. 449 bis y 449 ter con el siguiente contenido:
Artículo 449 bis «Cuando, en los casos legalmente previstos, la autoridad judicial acuerde la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida, la misma deberá desarrollarse de conformidad con los requisitos establecidos en este artículo.
La autoridad judicial garantizará el principio de contradicción en la práctica de la declaración. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impedirá la práctica de la prueba preconstituida, si bien su defensa letrada, en todo caso, deberá estar presente. En caso de incomparecencia injustificada del defensor de la persona investigada o cuando haya razones de urgencia para proceder inmediatamente, el acto se sustanciará con el abogado de oficio expresamente designado al efecto.
La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.
Para la valoración de la prueba preconstituida obtenida conforme a lo previsto en los párrafos anteriores, se estará a lo dispuesto en el artículo 730.2».
Artículo 449 ter.
«Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.
La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.
Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve.»
Estas modificaciones hay que ponerlas en relación con las introducidas en los arts. 703 bis, 707, 730, 777 y 788.
En definitiva, la nueva normativa establece una regulación completa y detallada sobre la declaración del menor o persona discapacitada necesitada de especial protección, atendiendo a su vulnerabilidad, se establecen disposiciones concretas sobre la forma de practicarla como prueba preconstituida.
Practicada esta declaración como prueba preconstituida, sólo podrá acordarse motivadamente su declaración en el juicio oral cuando solicitada por una de las partes el juez lo estime necesario.
Se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección
Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio, evitando que el lapso de tiempo entre la primera declaración y la fecha del plenario afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de estas personas.
Desde el punto de vista de valoración probatoria de este testimonio a la hora de dictar sentencia, la existencia de un único testimonio de la víctima hace inviable la valoración de la persistencia en la incriminación y la existencia de contradicciones que pudieran observarse en los distintos testimonios prestados a lo largo de las actuaciones, de ahí que para valorar estos testimonios adquiere gran relevancia las manifestaciones de los peritos ( miembros de equipos psicosociales que están presentes en la declaración) y que son los que pueden ilustrar sobre la veracidad del testimonio prestado.
V.
Modificación en la adopción de medidas cautelares de carácter penal y civil art 544 ter
Esta modificación afecta a los apartados 6 y 7 del artículo 544 ter.
Así en el ap. 6 relativo a la adopción de las medidas penales se añade: Se adoptarán por el Juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima y, en su caso, de las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.
Por tanto, pueden adoptarse no sólo para proteger a la víctima sino también a las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento. Colectivo en el que se encuentran no sólo los menores de edad sino también aquellas personas discapacitadas o con capacidad de obrar modificada por resolución judicial y por ello sometidas a patria potestad prorrogada, tutela o curatela.
Respecto de las medidas de carácter civil Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.
Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.
Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
La modificación incrementa, respecto de la redacción anterior, las medidas cautelares de carácter civil que pueden adoptarse pudiendo incluso regularse la forma de ejercicio de la patria potestad, el régimen de guarda y custodia o suspender el régimen de visitas. El párrafo 2º establece la obligación del Juez de oficio o a instancia de parte de suspender el régimen de visitas, estancia relación o comunicación con el inculpado cuando se dicten medidas de contenido penal y existen indicios de que los hechos se han perpetrado en presencia de menores o han convivido con esa violencia. Previéndose con carácter excepcional la no adopción de estas medidas, mediante resolución motivada, en interés del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
La reforma implica por tanto que la posibilidad de suspensión de la comunicación y estancia de los menores con el progenitor que antes se preveía con carácter excepcional necesitada de motivación, se convierta ahora en una medida de carácter ordinario siendo excepcional y por ello necesitado de especial fundamentación el mantenimiento del régimen de visitas, estancia o comunicación con el menor.