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Soluciones registrales y concurso de acreedores

Orellana Cano, Ana María

Diario La Ley, Nº 9935, Sección Tribuna, 19 de Octubre de 2021, LA LEY

LA LEY 10300/2021

1. Normativa aplicable a la publicidad registral del concurso de acreedores

La Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), cuyo 160 Aniversario conmemoramos este año 2021, contiene una escasa regulación de la situación de insolvencia y, al ser anterior a la ya derogada Ley Concursal 1/2003, de 9 de julio, mantiene aún referencias a la quiebra y a la suspensión de pagos. El régimen detallado de la publicidad registral del concurso de acreedores se encuentra en el Título XIII del Libro I del Texto Refundido de la Ley Concursal, en los artículos 552 a (LA LEY 6274/2020) 566. También son de aplicación los artículos 320 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996), el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre de 2013 (LA LEY 19303/2013), por el que se regula el Registro Público Concursal y, el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9451/2015), sobre procedimientos de insolvencia.

2. La naturaleza jurídica y la finalidad de la constancia registral de la declaración de concurso

La ubicación de la principal regulación de las situaciones de insolvencia en la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), se contiene en sede de incapacidad, a saber, la anotación se contempla en el artículo 42.5 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), en relación con el artículo 2.4 de la norma citada y el artículo 142 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947). En este sentido, se ha debatido sobre si el concurso afecta a la capacidad de obrar del deudor concursado, o si sólo incide en la libertad de disponer de su patrimonio. Una postura conciliadora de ambas tesis fue mantenida, entre otras, por la Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 25 de mayo de 2007 (B.O.E. n.^o 149, de 22 de junio de 2007) que declaró que puede considerarse que la constancia registral de la insolvencia, publica una incapacidad del deudor y, también una limitación de disponer. Sin embargo, no cabe duda que la naturaleza del asiento registral del concurso de acreedores influye en el posible cierre registral a los actos anteriores al concurso pero presentados con posterioridad y, en la hipoteca.

Conviene resaltar que la constatación registral de la declaración del concurso tiene como finalidad la publicidad de la limitación de las facultades de disposición y administración del patrimonio, que ostenta el deudor concursado, para evitar que éste pueda realizar actos en perjuicio de los acreedores, que mermen su solvencia. Sin embargo, el asiento registral de la declaración de concurso no tiene carácter constitutivo, ya que es el Auto del Juez del Concurso el que despliega eficacia en relación con la suspensión o intervención de las facultades de administración y disposición del concursado, con independencia de la publicidad registral de la citada resolución judicial, que adoptará la forma de anotación preventiva, si no es firme y, de inscripción, si ha adquirido firmeza, de acuerdo con el artículo 37 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020). En cualquier caso, la anotación preventiva se convertirá en inscripción, cuando el Auto del Juez del Concurso adquiera firmeza. La anotación o inscripción de la declaración de concurso y, la consiguiente publicidad de las limitaciones de las facultades del concursado, evitan el acceso al Registro de los actos claudicantes o anulables, de conformidad con los artículos 18 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y 109 del Texto refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) y, enervan los efectos de la fe pública registral en relación con terceros subadquirentes, a tenor de los artículos 32 (LA LEY 3/1946) y 34 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946).

Se analizará, a continuación, la publicidad registral de las medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso y, de la declaración de concurso, debiendo resaltarse que tanto en la fase común, como en las fases de convenio y, en su caso, de liquidación, se aplican las mismas reglas.

3. La publicidad registral de las medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso

De conformidad con el artículo 18 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), el legitimado para instar el concurso necesario podrá solicitar del Juez del Concurso la adopción de medidas cautelares, que podrán consistir en:

• 1. El embargo preventivo de bienes del concursado, que según el artículo 42.2 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), dará lugar a la anotación preventiva de los bienes relacionados en el mandamiento judicial correspondiente.
• 2. La prohibición de disponer el concursado, de uno o varios bienes, que generará la anotación preventiva de la misma, conforme al artículo 26 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946).
• 3. Y, además, con carácter general, se podrá anotar preventivamente la solicitud de declaración de concurso, como equiparada a la demanda, a tenor del artículo 142 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947).

4. La publicidad registral de la declaración de concurso

4.1.  El objeto de la anotación preventiva o de la inscripción, en su caso

El concurso de acreedores se declara por Auto del Juez del Concurso que será susceptible de anotación preventiva, si no fuera firme, o de inscripción, si hubiese adquirido firmeza, en el Registro de la Propiedad, siempre que el concursado tuviera bienes o derechos inscritos. El título formal de la inscripción lo constituirá el mandamiento librado por el letrado de la Administración de Justicia, al que se refiere el artículo 555 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), o la certificación del Registrador Mercantil prevista en el artículo 323.2 (LA LEY 2747/1996) y 3 del Reglamento del Registro Mercantil. De acuerdo con el artículo 388 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), parece que también se practicará anotación preventiva o inscripción en el Libro de Incapacitados.

Una cuestión que puede suscitarse al respecto, se centra en la determinación del plazo de vigencia de la anotación preventiva, ya que la anotación tiene una duración de cuatro años. Pues bien, a tenor del artículo 86 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), caben sucesivas prórrogas, pero el artículo 555 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), tan sólo se refiere a una prórroga que podrá solicitar el letrado de la Administración de Justicia, antes de que caduque la anotación. En cualquier caso, no es probable que se dilate en el tiempo más de ocho años un concurso sin que se haya acordado por el Juez del Concurso la apertura de la fase de convenio o de liquidación. No obstante, considero que lex specialis derogat generalis y, habrá de aplicarse el régimen del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).

Junto a la declaración de concurso, más concretamente, también se habrán de anotar o inscribir en el Registro, los siguientes aspectos:

• 1. El nombramiento de la administración concursal, mediante la presentación del mandamiento del letrado de la Administración de Justicia, o la certificación del Registro Mercantil, haciendo constar en su caso, la falta de aceptación del nombramiento, si no existiese constancia de la misma. Una vez aceptado, podrá hacerse constar por nota marginal al asiento, mediante la presentación de la credencial a la que se refiere el artículo 68 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).
• 2. Cualquier modificación de las facultades del concursado de administración o de disposición de su patrimonio, que puede ser acordada por el Juez del Concurso, según lo previsto en el artículo 108 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).
• 3. El carácter necesario o no necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado, aunque no existe una previsión legal al respecto.
• 4. La declaración de concurso de la persona casada en régimen de gananciales u otro tipo de comunidad, deberá llevarse a cabo sobre los bienes privativos y, gananciales o comunes, indicados en el oportuno mandamiento.

Cabe plantearse si la anotación preventiva o la inscripción ha de llevarse a cabo sólo en los bienes señalados en el mandamiento, o en todos los bienes del deudor concursado que aparezcan a su nombre en el Registro de la Propiedad. La Resolución de la Dirección General de Registro y Notariado de 13 de diciembre de 2013 (B.O.E. n.^o 22, de 25 de enero de 2014), declaró que, en virtud del principio de rogación, el Registrador no ha de actuar de oficio, ni practicar asientos distintos de los solicitados. Ahora bien, ello no es óbice para que ponga en conocimiento del Juez del Concurso la existencia de otros bienes inscritos a nombre del concursado.

4.2.  La cancelación de los asientos. Especial referencia a la cancelación de cargas en los supuestos de transmisión de la unidad productiva concursada, en el seno del concurso de acreedores

La cancelación de los asientos ha de ser acordada por resolución firme del Juez del Concurso, según disponen los artículos 83 (LA LEY 3/1946) y 84 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y, 52 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), sin perjuicio de la cancelación por caducidad, por transcurso del plazo máximo de vigencia, de las anotaciones preventivas.

Ahora bien, si el deudor concursado enajenara válidamente un bien de su propiedad, en principio, a tenor del artículo 83.1 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), sólo se podrá cancelar la anotación o la inscripción del concurso en el bien, por providencia ejecutoria. Sin embargo, la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19 de junio de 2020 (B.O.E. n.^o 209, de 3 de agosto de 2020) declaró que, constatado el cumplimiento de los requisitos legales, atendiendo a las distintas fases del procedimiento concursal, se podrá cancelar el asiento registral del concurso, al practicarse la inscripción de la transmisión o, al expedirse la certificación.

Conviene realizar una referencia a la cancelación de la cargas en los supuestos de la transmisión de la empresa concursada, regulada en el artículo 225 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), que establece en su párrafo primero que, en el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia por el que se apruebe el remate, o en el Auto del Juez del Concurso que acuerde la transmisión de los bienes o derechos, se acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso, constituidas a favor de créditos concursales. Los gastos de la cancelación serán a cargo del adquirente. Y, adiciona, en el segundo párrafo, que excepcionalmente, no procederá acordar la cancelación de cargas, cuando la transmisión de bienes o derechos afectos a la satisfacción de créditos con privilegio especial, se hubiera realizado con subsistencia del gravamen.

Caben resaltar tres novedades introducidas por esta norma, en relación con la regulación anterior contenida en el artículo 149 de la Ley Concursal, a saber, en primer lugar, que mientras que este último precepto se encontraba ubicado en la regulación de la fase de liquidación, —aunque mayoritariamente se aplicaba a cualquier enajenación de bienes en otra fase del concurso—, el actual artículo 225 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), se ha incluido en la regulación de la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, siendo su finalidad que la adquisición se realice libre de cargas, salvo que se trate, como prevé su apartado 2, de la transmisión de bienes o derechos afectos a la satisfacción de créditos con privilegio especial con subsistencia de la garantía, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 491/2013, de 23 de julio (LA LEY 118667/2013). En segundo lugar, el artículo 225 solventa la problemática planteada sobre el abono de los gastos de cancelación, que serán a cargo del adquirente. Y, en tercer lugar, incluye como resolución apta para acordar la cancelación, el Decreto del letrado de la Administración de Justicia por el que se aprueba el remate.

En cuanto al alcance de la facultad de calificación del registrador en esta materia, resulta interesante la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y fe Pública de 5 de febrero de 2021, en la que se declara que, si en el procedimiento judicial se ha considerado que se habían cumplido los requisitos que la Ley Concursal prevé para que se pueda llevar a cabo la cancelación de las hipotecas existentes sobre la finca, entendiendo que los acreedores con privilegio especial afectados han tenido la intervención adecuada en el proceso concursal, excede de las facultades de calificación que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) otorga a los Registradores, el discrepar de esta valoración y entender incumplidos dichos requisitos. Sobre el alcance de esta facultad, se ha pronunciado también la STS de 4 de junio de 2019, conforme a la cual, dado que una venta directa de bienes del concursado debe contar con la resolución judicial que lo autoriza, ya sea la expresa para esa venta, ya sea la general de aprobación del plan de liquidación que lo comprende, el Registrador puede controlar esta exigencia legal al calificar la escritura de venta directa, si bien, ese control afecta a la existencia de esa autorización judicial —aportación del plan de liquidación o de la resolución específica—, no al cumplimiento de otros requisitos o condiciones que pudieran haberse previsto en el plan de liquidación y, que supongan una valoración jurídica que no le corresponde, como pudieran ser los términos y condiciones de la venta, previstos en el plan.

4.3.  Los efectos de los actos del deudor concursado anteriores a la declaración de concurso

No se produce el cierre registral a los actos del deudor concursado anteriores a la declaración de concurso, con independencia de la impugnación de los mismos, mediante el ejercicio de la acción de rescisión.

El capítulo IV del Título IV del Libro III del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) regula la reintegración de la masa activa, en sede de los efectos de la declaración de concurso. El régimen jurídico de las acciones rescisorias se contiene en los artículos 226 a 237.

Pues bien, de conformidad con el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no hubiera existido intención fraudulenta. El perjuicio de los acreedores debe ser probado, pero el propio legislador establece una serie de presunciones iuris tantum y iuris et at de la resolución espec27 y 228, respectivamente, del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020).

La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias corresponde a la administración concursal y, la legitimación pasiva al concursado y, a todos los que hayan sido parte en el acto impugnado. De lo expuesto, se ha de colegir, que será conveniente solicitar la anotación preventiva de la demanda, cuando la acción rescisoria se dirija contra todos los titulares registrales posteriores al acto que se pretende rescindir.

En la presente materia, cabría plantearse, de un lado, si procede la inscripción de las denominadas compraventas rezagadas y, de otro, la incidencia en la calificación de un crédito como especial, cuando ha sido garantizado con una hipoteca no inscrita, anterior a la declaración de concurso de acreedores.

• 1. Puede ocurrir que el deudor enajenara un bien inmueble antes de la declaración de concurso y, se inscribiera, después de la declaración de concurso. Es el caso de las compraventas rezagadas, en el que incumbe la carga de probar su titularidad al comprador, para evitar las consecuencias que, en su propiedad, pudiera generar la declaración de concurso del vendedor.
• 2. Cabe que exista un crédito garantizado con una hipoteca constituida con anterioridad a la declaración de concurso, pero no inscrita en la fecha de declaración del concurso. Debe resaltarse que la inscripción registral de la hipoteca es constitutiva, a tenor de los artículos 1875 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y 145 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946). Debe distinguirse entre el negocio jurídico de constitución y el derecho real de hipoteca. El negocio jurídico se perfecciona por el consentimiento pero, la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad supone que no exista ese derecho real, como declaró la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007. A estos efectos, se ha de examinar la incidencia de la falta de inscripción registral de la hipoteca en la clasificación concursal del crédito. La cuestión fue debatida con anterioridad al Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) y, ha quedado solventada con la redacción literal del artículo 271.1 de la norma citada que establece que los créditos con privilegio especial, —incluidos, por tanto, los garantizados con hipoteca legal o voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes o derechos hipotecados o pignorados—, deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso, con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros, salvo que se trate de los créditos con hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores. Y, como se ha indicado, en los créditos garantizados con hipoteca, es requisito legal específico, la inscripción registral, que tiene naturaleza constitutiva. Y, por lo tanto, el crédito garantizado con hipoteca no inscrita, no ostenta la condición de crédito con privilegio especial.

4.4.  Las ejecuciones sobre los bienes del concursado, posteriores a la declaración de concurso

De conformidad con el artículo 37.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), después de practicada la anotación o la inscripción de la declaración de concurso, no podrán anotarse respecto de los bienes o derechos del concursado, más embargos o secuestros, posteriores a la declaración de concurso, que los acordados por el Juez del Concurso, sin más excepciones que las establecidas en la ley.

Pues bien, con carácter general, el artículo 142 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) dispone que, desde la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa. Pero, según el artículo 143.1 del citado texto legal, las ejecuciones contra los bienes o derechos de la masa activa que se hallaran en tramitación, quedarán en suspenso, desde la fecha de la declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos, siendo nulas las actuaciones que se hubieran realizado desde ese momento.

El artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) establece que el Juez del Concurso, —a instancia de la administración concursal, previa audiencia de los acreedores afectados—, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en las actuaciones y, las ejecuciones suspendidas, cuando el mantenimiento de esos embargos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.

No obstante lo anterior, cuando el Juez del Concurso declare que un bien o derecho concreto, que hubiese sido objeto de embargo, no es necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, podrán continuar:

• 1. Las ejecuciones laborales en las que el embargo de ese bien o derecho fuese anterior a la fecha de la declaración del concurso.
• 2. Los procedimientos administrativos de ejecución en los que la diligencia de embargo fuera anterior a la fecha de la declaración del concurso.

A estos efectos, el artículo 147.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) dispone que la declaración del carácter necesario o no, de cualquier bien o derecho integrado en la masa activa, corresponde al Juez del Concurso, a solicitud del titular del derecho real, previa audiencia de la administración concursal, cualquiera que sea la fase en que se encuentre el concurso de acreedores.

Finalizada la fase común, el Juez del Concurso declarará la apertura de la fase de convenio y, en su caso, de la fase de liquidación. A tenor del artículo 390 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), a la sentencia que apruebe el convenio, se le dará la misma publicidad que al Auto de declaración de concurso. Y, de acuerdo con el artículo 410 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), a la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación, se le dará también la misma publicidad que al Auto de declaración de concurso.

5.  Conclusión

La pandemia internacional por COVID 19 ha generado una delicada y complicada situación en las empresas, que se ha visto agravada por las limitaciones para la declaración de los concursos, por la denominada relativa prohibición de despedir, con las graves consecuencias del incumplimiento de la cláusula de salvaguarda del empleo, por las medidas de contención, limitativas y restrictivas de la actividad, por la necesidad de afectación de los trabajadores a ERTES COVID por fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Todo ello ha provocado y, probablemente, —ante la cercana finalización de la vigencia de los ERTES COVID—, provocará, un considerable incremento de empresas avocadas a la declaración de concurso, adquiriendo la presente materia, en general, una especial relevancia y, muy singularmente, el papel de la publicidad registral como garante de la seguridad en el tráfico jurídico.