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Crónica del encuentro sobre Segunda oportunidad: problemas y retos normativos

• 7-10-2021 | Wolters Kluwer

El pasado 29 de septiembre celebramos un interesantísimo encuentro sobre Segunda oportunidad, en el que participaron los magistrados Nuria Fachal Noguer (Juzgado de lo Mercantil n.^o 1 de A Coruña) y José María Fernández Seijo (Juzgado de lo Mercantil n.^o 11 de Barcelona; y el abogado, mediador y administrador concursal Cristian Valcárcel Bernal (DWF-RCD).

Nuestro ordenamiento jurídico recoge desde 2015 la figura de la Segunda oportunidad de las personas físicas, y los datos demuestran un crecimiento exponencial del uso de esta figura. De hecho, en lo que llevamos de 2021, pese a la moratoria concursal, se han declarado muchos más concursos de persona física que de persona jurídica. De los concursos de personas físicas, los de no empresarios prácticamente doblan a los concursos de empresarios o autónomos que acuden a esta vía.

La esperada transposición de la  Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) , con el texto del Anteproyecto de reforma concursal que hemos conocido este verano; la crisis económica derivada de la pandemia, y la moratoria concursal prolongada hasta 31 de diciembre próximo, incorporan elementos nuevos para ahondar en esta figura, y de todo ello se habló en este encuentro. Una enriquecedora y distendida sesión, donde los ponentes interactuaron de manera dinámica, ofreciendo sus interesantísimas opiniones y diferentes puntos de vista. Resumimos todo ello en esta crónica, y ofrecemos también el vídeo completo del encuentro.

Deficiencias y propuestas de mejora del AEP, ante un Anteproyecto que hace desaparecer la mediación concursal

Cristian Valcárcel expuso cómo la Exposición de motivos del Anteproyecto recoge expresamente que la mediación concursal ha sido una pérdida de tiempo y de dinero. El abogado explicó cómo es la realidad, en la que muchas entidades financieras, ante un posible acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), comunican su oposición al mismo, sea cual sea el acuerdo que se proponga. Con ello evitan la subordinación en el eventual concurso consecutivo. Pero son una manifestación de la falta de interés en la mediación concursal. La regulación tampoco la ha hecho atractiva, en concreto, la no afección del crédito público en el AEP. En la práctica, el AEP se ha convertido en un mero trámite para llegar al concurso consecutivo. Pero todo no ha sido negativo, apuntó. Ha habido operadores, sobre todo las Cámaras de Comercio, y en concreto la de Sabadell, que han hecho un trabajo riguroso y profesional a alabar. Analizando y tasando los activos, el talante del deudor, el origen de la deuda, etc. Desprenderse de esa experiencia es una pena y, por ejemplo, la Cámara de Sabadell podría ser un apoyo para los juzgados de lo mercantil, ahora que van a asumir todos los concursos consecutivos, tanto de persona física empresaria como cuando no lo sean.

Fernández Seijo coincidió con el análisis de la mala fortuna de la mediación, indicando las deficiencias técnico legales que hacían que no pudiera funcionar: poca capacidad del mediador, porque el deudor no perdía sus facultades de representación; y la posición de las entidades financieras y del crédito público, porque, además, con el derecho de ejecución separada de las administraciones públicas, se compromete todo el patrimonio del deudor, especialmente en el caso de los deudores que han tenido actividad empresarial. Considera que el Anteproyecto está buscando soluciones, y probablemente lo más razonable sería que la mediación entrara en la nueva figura de la exoneración con plan de pagos, sin liquidación del patrimonio del deudor.

Nuria Fachal también estuvo de acuerdo, con una valoración personal sobre el fracaso de los AEP y posterior concurso consecutivo, incidiendo en la exigencia de solidaridad a los profesionales intervinientes, cuando, quizá, habría que exigirla de las arcas públicas.

Concursos consecutivos sin masa

La magistrada Nuria Fachal expusoe cómo se opera en el Juzgado Mercantil 1 de A Coruña en los concursos consecutivos sin masa. Para ello, explicó que el art. 472 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (en lo sucesivo, TRLC), prevé expresamente que, constatada la insuficiencia de masa activa en el momento inicial de la presentación de la solicitud de concurso, el Juez, en el mismo Auto que declare la conclusión ha de proceder a la designación del administrador concursal, a quien se encarga la tarea de liquidar los bienes y derechos de la masa activa. Esto plantea la posibilidad de declarar y concluir simultáneamente, cuando el deudor es persona natural. Pero se han generado dudas sobre cómo hacerlo, pues el precepto es insuficiente. La magistrada expuso su postura en los dos supuestos frecuentes: concursos en los que no hay bienes, no hay masa que liquidar, en los que no designa administrador concursal y dicta Auto de concurso y conclusión simultánea; y concursos en los que sí hay bienes susceptibles de ser liquidados, aunque previsiblemente insuficientes para cubrir los créditos contra la masa, en los que sí nombra administrador concursal. La duda entonces es cómo proceder a esa liquidación, ante lo que la magistrada ofrece una serie de pautas o directrices donde indica al administrador concursal cómo debe proceder, fija los criterios de su retribución y no apertura la sección sexta, no siguiendo el trámite previsto por los jueces de Barcelona para este caso.

Fernández Seijo coincidió con el análisis de Fachal, y consideró muy sensata su solución, dada la deficiente regulación de los concursos de persona física sin masa, con mención al Protocolo de los jueces de Barcelona, que anticipa algo que ahora prevé el Anteproyecto: dejar en manos de los acreedores la posible continuación del concurso, calificando como «chapuza» esta posibilidad de dar una segunda oportunidad a los acreedores para poder instar la apertura de la calificación, aunque en la práctica son poco activos y no se ha dado el caso. «El Anteproyecto acierta en la regulación de los concursos sin masa», afirmó.

Valcárcel también constató la mejora en la regulación, pero puso sobre la mesa la dificultad léxica al denominar los artículos con bis, ter, quater, etc. Puso además el acento en la mejora de la tramitación del juzgado de Nuria Fachal frente a la del Protocolo de Barcelona en cuanto a que este da al deudor, desde el inicio, trámite para que solicite el BEPI, lo que en la práctica supone una disfunción porque el pasivo definitivo aún no está configurado. La solución de Nuria, en cambio, casa los dos plazos: el de insinuación de créditos con el de firmeza del Auto de declaración y conclusión.

Buena fe del deudor

José María Fernández Seijo abordó la problemática de la buena fe del deudor en el BEPI. Explicó cómo el Derecho concursal español ha cambiado por completo en los últimos años y se ha convertido, las cifras lo demuestran, en un concurso de las personas físicas. Algo que inicialmente era residual, se va a convertir en la principal fuente de problemas procesales y materiales

Con respecto a la problemática de la buena fe, mencionó la STS 2-7-2019 (LA LEY 94033/2019) (LA LEY 94033/2019), en la que el Supremo ya dejó claro que el concepto de buena fe que se maneja en sede de segunda oportunidad no es asimilable al concepto de buena fe del CC para obligaciones y contratos, sino que es un concepto autónomo, una suerte de «checklist». Este concepto se restringe en el Anteproyecto, al incorporar nuevos requisitos a la lista. Su Exposición de Motivos da una idea de quiénes son las personas con derecho a ser exoneradas.

Las dos primeras cuestiones son decisiones de política legislativa, dijo el magistrado; de modo que los jueces solo podrían entrar en la tercera. En las cuestiones de política legislativa, su opinión es que se produce «un espejismo» entre el artículo 23 de la Directiva a transponer y el Anteproyecto, en cuanto al derecho de los empresarios a la «completa exoneración». Hay aspectos positivos en el texto, como la simplificación de la pieza de calificación, que elimina la intervención del Ministerio Fiscal, dijo. Pero también trae un elemento de buena fe novedoso, que va a complicar la exoneración de los empresarios, porque también tendrá que ser fortuito o no tendrá que haber responsabilidades en las piezas de calificación de los concursos de las mercantiles administradas o en las que haya intervenido el deudor.

Asimismo, se amplían los supuestos de falta de buena fe, en relación a los posibles delitos económicos cometidos por el deudor, al añadirse los expedientes administrativos sancionadores por dolo o culpa grave. Puede que esto sea incluso más restrictivo que la no exoneración del crédito público, sostuvo el magistrado. Y se incluyen como no exonerables las responsabilidades civiles derivadas de delitos.

A todo ello, Nuria Fachal añadió su valoración sobre situaciones que habrá que afrontar cuando finalice la moratoria y se declaren algunos concursos culpables, en el caso de personas físicas, que puedan frustrar el acceso al BEPI.

Por su parte, Cristian Valcárcel apuntó a que las excepciones del artículo 23 de la Directiva deberían interpretarse de manera restrictiva, pues cualquier norma de segunda oportunidad debería ser pro-deudor. En concreto, la derivación de responsabilidad y el concurso culpable de la empresa; y no debería excluirse el crédito público. Con este texto, se limita muy mucho la segunda oportunidad, lo cual es chocante.

Cuestiones prácticas de la liquidación previa necesaria (vivienda habitual y otros activos que pueden escapar a la liquidación) y del plan de pagos en el conocido como «BEPI diferido»

José María Fernández Seijo señaló que es interesante establecer una serie de principios que deberían ser comunes pero no lo son: la masa activa del concurso la conforman los bienes y derechos del deudor que tienen el carácter de embargables. Pero en el TRLC (LA LEY 6274/2020) no hay un concepto de embargabilidad, por lo que se aplica la LEC, y dentro de los bienes inembargables hay elementos patrimoniales que aunque tengan valor no deberían incluirse en la masa activa: a) bienes o derechos que sirvan para la actividad empresarial del deudor, si no son muy ostentosos, por ejemplo vehículos u ordenadores y móviles; b) ajuar familiar televisión, cafetera, microondas…); c) bienes o derechos cuyo valor de realización sea ridículo; c) el SMI es inembargable y la cantidad que lo supere se podría embargar en un 30%. Todo ello no conforma la masa activa del concurso y no se debería liquidar.

Comentó cómo la Directiva establece la necesidad de que los Estados miembros adopten medidas para evitar la liquidación de la vivienda habitual. El legislador, desde 2015, ha dado pequeños pasos que se concretan en el Anteproyecto, y que van a permitir garantizar la vivienda habitual. Así, la diferencia entre el crédito cubierto por el préstamo hipotecario y el privilegio especial, que sorprende a los civilistas, pues la valoración del privilegio conforme a la valoración actualizada del bien o derecho dentro del concurso, que hace que los privilegios especiales en el concurso queden normalmente por debajo de la cobertura del préstamo hipotecario. Es relevante de cara al Anteproyecto porque en él se va a obligar a que las entidades financieras adapten o adecuen los préstamos hipotecarios al valor razonable de la garantía, restando con ello presión al deudor hipotecario que acuda al concurso.

También sostuvo que es interesante ver la solución que se ha dado al problema de la vivienda habitual en algunos juzgados y Tribunales, cuando está hipotecada y pertenece a varios miembros de la unidad familiar, si solo uno de ellos entra en concurso y se está al pago de las cuotas, sobre todo cuando se da el caso de que, liquidando el bien, no se obtendría dinero suficiente para saldar la deuda hipotecaria. En esos casos, en la práctica se ha aprobado la exclusión de la vivienda habitual.

Destacó tres cuestiones sobre los planes de pagos: 1) no confundir el BEPI por el régimen general con el incidente de oposición al plan de pagos; 2) relacionado con la Directiva, es claro que tienen que estar vinculados con la capacidad económica del deudor, no al monto del crédito no exonerado, pues si no son realistas, se ejercitarán acciones de incumplimiento; 3) qué ocurre cuando se cumple el plan de pagos y no se satisface el crédito no exonerado. El Anteproyecto no prevé que se pueda exonerar e incluso, lo que puede comprometer más la viabilidad de su compatibilidad con la Directiva, es que el Anteproyecto prevé que los acreedores por deudas no exonerables recuperan el derecho a la ejecución separada, que asume además el juez del concurso.

Nuria Fachal coincidió en que el crédito no exonerable no lo es nunca.

Cristian Valcárcel añadió que cuando la vivienda queda fuera de la liquidación, no solo pide que esté la hipoteca al día, sino otros gastos de la vivienda (contribución, comunidad…). Planteó asimismo la cuestión de la impugnación del plan de pagos, vinculada a mayorías. José María defiende que cualquier modificación o incidencia del plan de pagos no debería ser automática, sino que debería darse la posibilidad al deudor de oponerse, para evitar situaciones de indefensión, con resoluciones incluso revisables en segunda instancia.

Exoneración (o no) del crédito público en el BEPI

También con remisión a la STS 2-7-2019 (LA LEY 94033/2019), que dio la interpretación a los dos tipos de BEPI (directo y diferido), Nuria Fachal explicó cómo el TRLC (LA LEY 6274/2020) no respeta esa interpretación, considerando el crédito público no exonerable, lo que ha abierto la «polémica del ultra vires». La magistrada se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones de su juzgado, entendiendo que no hay exceso en la delegación legislativa por contravención de un criterio interpretativo, que además no ha sentado doctrina por ser la única al respecto del Alto Tribunal. No obstante, los pronunciamientos han considerado mayoritariamente que sí había ultra vires y han exonerado el crédito público. Fachal sí ha establecido matizaciones por cuestiones de juego de las normas del Derecho intertemporal, para concursos anteriores a la vigencia del TRLC (LA LEY 6274/2020).

En el Anteproyecto, comentó, parece que la regulación es contraria al art. 23.4 de la Directiva, que prevé las categorías de deudas no exonerables, entre las que no aparece el crédito público. Es cierto que los Considerandos permiten a los Estados establecer categorías no exonerables si lo justifican debidamente, pero apuntó a que la cuestión está en si cabe que los Estados, al transponer, puedan crear categorías diferentes a las del art. 23. ¿O es numerus clausus? Fachal considera que no, aduciendo que hay un error en la traducción que hace que parezca lista cerrada, mientras que parece ejemplificativa en las versiones en inglés y francés.

Con relación a esta cuestión, Cristian Valcárcel se remitió a la Exposición de motivos de la Ley 25/2015 (LA LEY 12418/2015), para captar el espíritu de la segunda oportunidad, que consideró tanto a los acreedores públicos como privados.

Por su parte, José María añadió que uno de los debates que estamos teniendo es si la excesiva protección del crédito público vulneraría la Directiva y permitiría plantear cuestiones prejudiciales, y justo la cuestión mencionada por Nuria F. sobre la traducción del art. 23.4 de la Directiva es la que puede hacer que no quepa esa opción porque se deja en manos de los Estados. Volvió a las tres cuestiones de a quién, qué y cómo exoneramos, siendo las dos primeras opciones de política legislativa que, viendo la composición del Parlamento, no parece que vayan a cambiar. Si vamos a los acuerdos de reestructuración, ahí sí hay una categoría de acreedor público. Además, la Directiva piensa en empresarios, que lo sean en la situación de insolvencia y que lo sigan siendo. Por eso puede que no nos podamos amparar en la Directiva para extender la exoneración a quienes no están en su ámbito subjetivo. Por lo tanto, los jueces, a medio plazo, podrían interferir en el «cómo», pues son contrarios a la UE las medidas que dificultan o imposibilitan el cumplimiento de los objetivos de la Directiva. Así, el mantenimiento de la ejecución separada por parte del acreedor privilegiado va a dificultar ese cumplimiento porque las vías de apremio de la Administración comprometen todo el patrimonio del deudor

Otras novedades del Anteproyecto en materia de Segunda oportunidad

Cristian Valcárcel apuntó al sistema de información crediticia, pues el Anteproyecto recoge el deber de informar a los ficheros de morosos cuando se consiga la exoneración.

Mencionó también el problema de la transitoria que plantea el Anteproyecto respecto a las solicitudes de BEPI. Todas las transitorias hacen referencia a los nuevos concursos, planes de reestructuración, etc., comentó. Sin embargo, en el caso de BEPI, aplica a los concursos declarados con carácter previo pero cuya solicitud se haga tras la entrada en vigor. Es un agravio y un perjuicio para los deudores que habían instado una segunda oportunidad con unas expectativas, porque cumplían unos requisitos.

Preguntas respondidas en el encuentro

En el turno de preguntas se respondieron varias de las efectuadas por los asistentes.

• • Pregunta sobre herencia posterior al BEPI. Cuando se accede por el régimen general, la mejor fortuna no tiene ninguna incidencia, comentó Seijo, con respecto al crédito que ha sido exonerado, no es una causa de revocación. Solo interfiere en el caso del BEPI diferido, estableciendo que tiene que ser una mejor fortuna tal, que permita el pago de la totalidad de los créditos (exonerables o no exonerables). Por lo tanto, en este caso, dependerá de la cuantificación de esos créditos y del patrimonio heredado. Con advertencia de otra novedad en el Anteproyecto, sí cabe la exoneración parcial en función de mejor fortuna.
• • Pregunta sobre la previsión de herramientas telemáticas previstas en el Anteproyecto para procedimientos de microempresas y sobre su tramitación. Nuria Fachal constató que no deberían ponerse en marcha esos procedimientos hasta que no estén los desarrollos informáticos. Fernández Seijo añadió que uno de los compromisos del Ministerio de Economía es que, en paralelo a la tramitación del Anteproyecto, se van a tramitar el Reglamento de microempresas, el de Administración Concursal y el del Registro Público Concursal. Con proyectos vinculados a fondos europeos que tienen que ver con los «motores informáticos», de inteligencia artificial, que permitirían implementar este procedimiento especial. Valcárcel comentó además que el plazo mencionado por el ministerio es segundo trimestre de 2022, indicando el magistrado el tope de 17 de julio de 2022 para que España no sea multada, y que es el tercer proyecto «en la cola» del Ministerio, junto a los de eficiencia procesal y eficiencia organizativa, que han pasado ya el trámite de audiencia pero no han entrado aún en el Parlamento.
• • Pregunta sobre la no necesidad de asistencia letrada en procedimientos de microempresas, ¿generará deudores de primera y de segunda? Cristian reiteró su postura, Fernández Seijo constató que en un 30 o 40% de los procedimientos concursales no hay controversias, de modo que se tramitan sin incidentes. Entiende la posición del Anteproyecto cuando dice que para esos procedimientos no es necesaria la intervención de letrado ni nombramiento de administrador concursal. Pero coincide con Cristian en que el procedimiento es extremadamente complicado: a los 751 artículos del TRLC (LA LEY 6274/2020) «le han salido 250 artículos nuevos con los bis, ter, etc. del Anteproyecto». Para una Ley tan sofisticada, en la práctica pueden darse situaciones de indefensión. El juez podría pedir intervención letrada en cuanto detecte una controversia, o retrotraer lo efectos. El magistrado entiende que el prelegislador ha sido contradictorio pues el procedimiento de microempresas tiene «52 artículos directos y 65 remisiones». No parece que vaya a ser fácil rellenar un formulario de microempresa, parece difícil que los empresarios vayan a ser capaces de gestionar un procedimiento que trastoca todas las reglas de la contratación mercantil. Alguien va a tener que ayudar al pequeño empresario y es preferible que lo haga un técnico (un abogado en ejercicio o un economista).

Preguntas que no dio tiempo a formular en el evento y se han respondido con posterioridad por los ponentes

El tiempo voló, de modo que no todas las preguntas pudieron atenderse, pero han sido amablemente contestadas por los ponentes con posterioridad:

• • En un procedimiento de Segunda oportunidad ¿se liquidan bienes que son necesarios para el sustento del deudor (taxi, furgoneta, herramientas etc...)? En principio, los bienes necesarios para la actividad del deudor son inembargables, por lo tanto, no deberían formar parte de la masa activa, salvo que sean de gran valor.
• • En un escenario de liquidación, ¿cuál será el dies ad quem a tener en cuenta para la retención de los salarios del deudor con el límite inembargable del SMI? Es decir, ¿hasta qué mensualidad se deberán retener dichos salarios del deudor para considerar liquidados sus bienes, a los efectos de obtener el BEPI? Hasta la fecha en la que se dicta el auto de conclusión del concurso.
• • ¿Qué sucedería si se ha aprobado judicialmente un BEPI diferido con un plan de pagos sin impugnación por la administración pública que no permite el pago efectivo de los créditos públicos no exonerables ni siquiera dentro de los 5 años? Si se cumple estrictamente (aun cuando éste a priori resultare insuficiente para el pago del crédito no exonerable), ¿podría el deudor obtener el BEPI definitivo transcurridos los 5 años que contempla el plan de pagos? Es una cuestión discutible, algunos juzgados consideran que transcurridos 5 años se exonera toda la deuda (exonerable o no) siempre y cuando el deudor haya hecho un esfuerzo razonable. Pero lo cierto es que la literalidad de la norma lo que indica es que los créditos que se exoneraron provisionalmente quedarán definitivamente exonerados, por lo que los no exonerables no podrán exonerarse nunca. Esa la tesis que se mantiene con más claridad en el anteproyecto de reforma.
• • Con respecto a la extensión de la exoneración en caso de incumplimiento del plan: a pesar de la tipificación en el Anteproyecto de los créditos no exonerables, lo curioso es que el Anteproyecto en estos casos reproduce los términos empleados en el art. 499 TRLC (LA LEY 6274/2020). El Anteproyecto dice de nuevo que en esos casos se podrá conceder la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho sin realizar más precisiones ¿no debería decir pasivo exonerable insatisfecho para despejar cualquier duda al respecto? Es verdad que no hay una modificación formal del artículo 499 del TR, pero debe tenerse en cuenta que el Anteproyecto permite a los acreedores con créditos no exonerables ejecutar de nuevo cuando se dicta el auto concluyendo el concurso. Además, el nuevo plan de pagos sólo afecta al crédito exonerable, por lo que el criterio del prelegislador es claro respecto de la imposibilidad de exonerar en modo alguno el crédito no exonerable. Esperemos que en la tramitación de la Ley se suavicen estas aristas.