I.
Introducción sociológica de interpretación
La crisis del COVID 19, su origen natural o siquiera conducido, ha situado al mundo en una nueva encrucijada, siendo un tema esencial para la economía, para la salud, para la historia…erradicar este mal virus. Lo cierto es que, desde la perspectiva jurídica, y sobre todo desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho, surge un tema esencial que es el que nos proponemos estudiar sin objetivos preestablecidos al respecto: el derecho o no de vacunación de los ciudadanos y, a su vez, la obligación del Estado de ordenar una vacunación masiva de la población para evitar que siga diezmada, como está siendo. Lo lógico es adoptar una visión internacional del problema, pero como ello puede exceder a cualquier trabajo jurídico, nos acercaremos a lo que supone sólo el Ordenamiento jurídico empezando desde la Constitución como máxima norma. Lo cierto es que la Constitución garantiza el derecho a nuestra integridad física, todos tienen derecho a esa integridad física, que, en sí ya incluye como esencia la salud de la persona en cuestión. Dicho esto, conviene saber si ese derecho- natural y esencial- debería ser exceptuado en caso de epidemia o pandemia, es decir, si ese derecho que poseemos puede verse perturbado en función de un objetivo mayor: erradicar la extensión y difusión de una pandemia, en el caso, SARS.COV2. El tema jurídicamente está centrado, y sí se plantea en plan de lucha y ponderación de intereses, en contabilidad de vidas humanas y en cierres de empresas y negocios que son también al final, pérdida de vidas como indicábamos antes. Es claro que el derecho individual a la salud, tiene una vertiente comunitaria, recogido en el artículo 43 de nuestro texto constitucional al decir que se reconoce ese derecho, como una protección a la salud. Y ello compete a los poderes públicos el desarrollar medidas de prevención de salud, así como de las prestaciones y de los servicios necesarios. La salud es un derecho individual que tiene una vertiente comunitaria, social, que tiene una dimensión realmente de Estado, la salud de un país es la de sus ciudadanos, y en el pico de la pandemia conocido hasta ahora de marzo a mayo de 2020 y después, ello ha quedado de manifiesto. Hasta aquí, por tanto, la dimensión de que estamos ante un derecho natural, fundamental que está reconocido así en la Declaración de los derechos humanos de 10 de diciembre de 1948 en su artículo 25, dice que «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad» en su apartado primero. Alude a una salud integral que reúne una serie de características que conforman lo que es la salud. La salud como la posibilidad del ciudadano de poder expandir su actividad social, profesional, de todo tipo sin poner en riesgo su integridad…
II.
La salud desde la filosofía del derecho
Como en cualquier tema jurídico, existe una dimensión supralegal, de Derecho natural se decía hace años por los planes de estudio, conforme a la cual, además de la dimensión normativa- de cómo se estructuraba un problema jurídico en su supuesto de hecho y su consecuencia jurídica- estaba la dimensión valorativa, la de la Justicia, si ello era de beneficio público o individual, así se analizaba más el hecho jurídico, y quedaba para su posterior regulación o no, como en tantos temas, como el ejemplo del aborto, así se ha visto. Pero lo cierto es que la salud, como derecho es antigua, porque es la esencia de la persona como tal. No se puede citar en un mero trabajo las contribuciones de todas las civilizaciones a que este derecho sea considerado fundamental, y así, sólo se puede citar a la que establece nuestras bases ideológicas, ontológicas, de nuestro sistema: el Derecho romano y sus antecedentes. Poco se puede decir, porque existen ya monografías y estudios sobre el concepto de salubritas en el Derecho romano. Numerosas leyes, edictos, de todo tipo, sobre la salud del pueblo, las aguas, la alimentación se suceden a lo largo de su civilización como algo de interés público y general, pero que debe ser administrado por el individuo, es cierto, que se impone el derecho con sanción, pero no deja de ser un deseo de los gobernadores (1) . Ampliar ese estudio a otras civilizaciones, Babilonia, India, Musulmana… sería una osadía jurídica, pero es sabido que en todas ellas, como ejemplo el de Egipto, de la preocupación de los gobernantes en la medicina y en la salud.
No se trata ahora de una historia de la medicina y la salud sino de reflexionar acerca de si este derecho individual prevalece sobre el general o lo es que es lo mismo, una cara más del derecho individual y el derecho social o comunitario que se nos presentan enfrentados. La historia de los derechos humanos ha ido creciendo paralelamente al desarrollo frente a otros individuos y frente al Estado, es decir, contraposición siempre entre el desarrollo de nuestro derecho y su ejercicio, y su posterior contradicción con el derecho del otro, y este otro, en nuestro caso, se llama poder público o Estado. Si bien una vacuna es un sistema de protección individual de la salud, es evidente que su empleo tiene repercusiones sociales, económicas, laborales y sociales que no es que no se puedan desconocer, es que también son la esencia de la existencia de ese remedio. Ese interés colectivo de nuestro texto constitucional, tiene desarrollo en la ley de la General de la salud, en su artículo 31, en la ley de Cohesión en su artículo 11, los tratados UE artículo 168 y siguientes de funcionamiento, artículo 35 de la carta de los derechos del ciudadano y la salud… es decir, el apoyo normativo de que es cuestión de interés colectivo es claro. Nuestro Tribunal Constitucional que suele hacer sentencias de Principios Generales constitucionales tiene claro que ese interés comunitario, ese interés social se puede imponer por los poderes públicos, siempre y cuando existan unos determinados requisitos que deben existir en todo Estado de Derecho:
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— Esa limitación hacia nuestra integridad física tiene que venir determinada por ley, que será orgánica, afecta al desarrollo de los derechos fundamentales.
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— tiene que tener como fundamento proteger la vida y la salud de las personas, proteger a otros bienes constitucionales dignos de serlo
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— las limitaciones han de ser perseguidas para obtener ese fin.
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— No pueden menospreciar la dignidad de la persona
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— respeto al contenido esencial del derecho fundamental.
La ley general de Salud Pública establece la voluntariedad de la vacuna como el principio general por excelencia
Este derecho a la integridad física, a la salud, tiene una doble dimensión que, en otros derechos, es más débil quizá, se ejerce para cuidar nuestro bienestar, pero ese descuido puede tener consecuencias si estamos en época de pandemias, incluso sin estarlo, siempre las puede tener y más si viene aconsejada cualquier decisión por el poder público sanitario (2) . Filosóficamente hablando ese derecho solo puede ser ejercido por la persona en cuanto a su cuidado y desarrollo, o bien quienes estén a su cargo por falta de capacidad, pero en caso de pandemia es el Estado el que tiene una obligación de velar por la salud de sus ciudadanos, legal, ni siquiera hablamos de obligación ética que posee. Hemos de fijarnos que todas las leyes modernas recurren a conceptos jurídicos indeterminados como nuestro artículo 116 CE (LA LEY 2500/1978) que habla de crisis sanitarias, tales como pandemias para adoptar medidas que pueden cercenar parte de nuestros derechos individuales, de circulación, entre ellos, para impedir la transmisión del virus. Nuestras leyes no contienen una obligación legal de vacunarse hacia el ciudadano, aun cuando todas las recomendaciones puedan ser reiteradas desde todos los ámbitos, social, laboral, político, económico, educación….algunas leyes poseen una llamada a la vacunación obligatoria, por ejemplo, la ley orgánica 3/1986 de 14 de abril (LA LEY 924/1986) de medidas especiales de la función pública, cuando así lo exijan razones de urgencia o necesidad y estas medidas son y pueden ser vigiladas por los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, para que esas medidas sean ratificadas o contradichas en esos casos de urgencia y sean necesarias para la salud pública, sobre todo, está pensando en la pandemia, el caso más extremo que nos podemos encontrar. El problema es distinguir en esos casos en que la vacunación es obligatoria por presencia de una pandemia, es decir, de un riesgo concreto para la salud pública, de los supuestos en que los que la vacuna se precisa para evitar, precisamente, que se constituya el riesgo potencia de epidemia. Nuestro Ordenamiento solo piensa en el primer caso, eso es establecer medidas urgentes que ampararían la vacunación obligatoria en el primer caso (3) . No hablamos de la presión social que puede tener el no vacunarse, que es otro problema más sociológico que jurídico, aunque están limítrofes estos temas si se restringen derechos de la persona que ha decidido no vacunarse (4) . Nuestra ley general de Salud Pública establece la voluntariedad de la vacuna como el principio general por excelencia, si bien dispone de un deber de colaboración ciudadana que puede ser ciertamente solicitado de una manera indirecta como decimos si se limitan derechos a los que un ciudadano vacunado puede acceder. Lo cierto es que cualquier análisis jurídico que ahora se pueda hacer está en manos de la evolución de un virus, creado o no, pero de vacilación mutante y letal hasta ahora no conocido en nuestra época. Así que el establecimiento de premisas o teorías filosóficas viene dado, sin duda, por la necesidad de responder a la solución al problema, de tal manera, que se impone la urgencia de adoptar medidas que puedan erradicar o aminorar las muertes y contagios, se puede entender una crisis pandémica sin que se pongan los resortes y las bases ideológicas de una sociedad y su sistema en juego, y esto, ha pasado.
III.
Individuo y estado nuevamente enfrentados
La salud es un bien fundamental de los seres humanos, pero en todo momento histórico: no fue un derecho siempre. La integridad física no ha sido respetada por el propio Estado, y por los otros seres en la convivencia. Ha costado siglos que fuera reconocido el derecho a la salud para los hombres, para la universalidad. No sólo por las guerras, sino que la salud, la medicina, no estuvo durante muchos siglos al alcance de todos los hombres. La salud es el requisito para el desarrollo del individuo. Sin la salud, o con ella mermada el proyecto vital se torna imposible unas veces, difícil otras. Pero lo cierto es que nadie, ningún ser humano, hace una renuncia expresa a su salud de forma alguna, independientemente de que haga un mal uso de su salud, no es un derecho impuesto el que el propio sujeto no pueda atentar contra ella en aras de su libertad. No es otro el debate que hay en el tema de la vacunación- no estamos analizando el tema desde la eficacia, es decir, la vacunación depende del éxito o no de los preparados médicos- si es consciente el individuo y el Estado que el equilibrio de sus derechos conviene a las dos partes, no puede decidir una de ellas o si decide, en el momento actual, debe tener unas bases sólidas de forma constitucional (5) . El Estado queda representado por el Poder público que decide quién ha de vacunarse, las fechas, el método, pero no decide, en estos momentos, la obligatoriedad de esa vacunación, si bien luego hablaremos de la coacción indirecta, si es que el término coacción, más que consideración, se puede valorar aquí, jurídicamente no se compele a nadie a vacunarse, pero sí se le comunican sus beneficios. No se puede hablar de coacción porque lo que se induce a realizar es algo beneficioso- o así se presenta- al propio individuo. El tema central es saber, qué derecho prevalece o no ante el otro, es decir, el derecho del individuo frente al derecho y obligación del Estado ante una fuerza mayor y sus consecuencias muchos Estados han tenido que reformar instituciones jurídicas (6) . La jerarquía de los derechos, el eterno problema del derecho romano entre el derecho subjetivo y el Derecho objetivo o del interés general. Y en este caso, el momento jurídico no es de formulación drástica. Por eso, se está dando lo que podríamos llamar, una regresión al derecho objetivo o comunitario, pero en detrimento del derecho individual, parece ser que no, dado que la salud como esencia del individuo tiene que ser protegida en todo momento. El contenido esencial de la integridad física es que el individuo posea una actitud y aptitud para poder desarrollar su existencia conforme a libertad sin poner en riesgo a los demás, en armonía con los derechos de los otros. Cuando falla esa armonía o cuando se pone en riesgo los derechos de los demás es cuando hablamos de la aparición del delito, del daño a la salud, a los demás, la su integridad física, bien por dolo bien por negligencia. Lo cierto es que no se puede entender un análisis de los derechos sin el conflicto: muchos autores han basado en Derecho en la mera resolución de conflictos, pero es evidente que en esta ocasión, se puede decir que partimos de una situación más bien pacífica- el número de los sujetos vacunados asciende- y de una minoría, pero no puede llamarse así, de negacionistas en un doble frente: bien sea porque se niega la propia existencia del virus, bien sea porque se niega cualquier eficacia en las vacunas y se incide en que sus riesgos puedan ser mayores cayendo en situaciones de pobreza y otras de lleno en los problemas bioéticos actuales (7) . Y este es el debate de jerarquización, y no es otros, ni el de la dignidad ni el de de la igualdad entendida desde el sujeto (es tan digno el que se vacuna y es tan igual al que le llega la vacuna que la que no, o el que opta por no vacunarse) todo ello si no nos fijamos en el aspecto económico donde vemos zonas pobres y amplias del planeta con una tasa de vacunados irrisoria. No es lo suficientemente significativa la población mundial vacunada para poder saber si por zonas este virus ha sido o está siendo más eficaz en su formulación médica aun, o por lo menos, los datos deben ser todavía más medidos y contrastados. Es el momento de preguntarnos, lo que viene siendo desde el punto de vista filosófico jurídico si una obligación legal nos puede compeler de forma coactiva a vacunarnos. La respuesta por los protocolos y normas constitucionales y de desarrollo no puede ser positiva. Es decir, hoy en día, con apoyo normativo específico no existe una obligación legal para la vacunación, otra cosa es que esa vacunación pueda de forma indirecta ser potenciada, o simplemente aconsejada por métodos que pueden ser coactivos de forma indirecta ( entrada a locales, posibilidad de viajar y pernoctar fuera de la vivienda…) la respuesta negativa a esa obligación legal tiene su razón de ser el principio rector de nuestro Ordenamiento, en el valor supremo del mimo: la libertad (8) .
IV.
Libertad como valor supremo del ordenamiento, no ilimitado
Si bien la libertad es un valor, principio normativo y de convivencia de esencia en un Estado de Derecho, sabemos desde bien pronto, que se trata de un principio con excepciones y con limitaciones. La Libertad del individuo no es ilimitada, el uso de ella tampoco lo es, tiene una barrera de coacción, de organización administrativa, laboral, social… la libertad siempre está limitada, la norma sanitaria no será una excepción. No hay libertad plena, o todo norma se basa en un ejercicio de la libertad, en una reserva de libertad y, sobre todo, en un sentido práctico de que esa libertad se ejerza como bien para todos los ciudadanos. Como bien jurídico protegido del que la ejerce y como bien jurídico protegido del que soporta ese ejercicio. Cualquier libertad puede ser ensombrecida por la coacción: hacer deporte en plena vía está permitido siempre y cuando no se ponga en peligro el derecho a la integridad física y la libertad de circulación del resto de los ciudadanos. Cada acción de ejercicio de la libertad propia conlleva una posible limitación en la libertad de otro sujeto de derecho, alguien que alquila un piso, puede ser impedimento para que otro ejerza ese derecho, alguien que aparca en una zona reservada invade un espacio utilizado para otros fines… en el tema de la vacunación si bien es cierto que el derecho del individuo a no vacunarse está normativamente reconocido —por el principio de legalidad negativa, no está prohibido no vacunarse, está permitido— habrá que ver si ese principio de libertad es tan ilimitado o realmente tiene ese problema como todos los demás derechos (9) . Derechos y principio esenciales, igualdad es derecho y es principio, libertad es derecho (con muchas ramificaciones) y principio… es indistinto, cuando hablamos de derecho serán limitaciones lo que se regulará cuando hablamos de principio hablamos de excepciones en su formulación. Lo cierto es que existe esa limitación o excepción por causa de salud pública o de interés general, pero las Constituciones no han sabido modular esos supuestos de hecho de forma anticipatoria y como ha pasado en el dictado del estado de alarma, se han conculcado derechos no por restringirlos, sino por clausurarlos, como fue el confinamiento domiciliario. La libertad del individuo para vacunarse está ahí: es libre de decidir hacerlo o no, pero ese acto es evidente que debe contraer consecuencias jurídicas, es inevitable. El problema es que en una pandemia no estamos hablando de un derecho individual que solo puede afectar en su contravención al sujeto, sino que esa no vacunación puede poner en peligro a otros sujetos de derecho que puedan optar por el acto de la vacunación. Las restricciones de movimiento, de reunión, realmente han ido dirigidas a todos los ciudadanos, vacunados o no. Entonces más que nunca, por la llamada globalización donde un mal sanitario se convierte en mundial en escasas fechas, surgen los problemas científicos y médicos ante la inmediatez… en esta ocasión una fórmula o solución contra el virus SARS-COV 2 y sus mutaciones se hacía necesaria…pero surgieron voces de discrepancia. Debía prevalecer el deseo del sujeto de Derecho, de la persona, para decidir si su vacunación se producía. Ello nos lleva a preguntarnos qué solución hubiera sido que nadie hubiera querido vacunarse de forma masiva, y la contestación entendemos que no puede ser sino tremendamente dolorosa (10) .
Como sea que muchos de los que no han querido vacunarse han tomado las cifras reales de fallecidos y de los fallecidos aún vacunados datos para la alarma no les van a faltar…en tan poco tiempo no se ha podido crear una fórmula magistral para que pueda ser erradica el mal de una forma clara y evidente. Las contestaciones científicas han sido enormes la desinformación… todo ha vuelto del revés los cánones institucionales, como la OMS, que no ha sabido imponer un criterio clarificador o para todos. Visto así, desde este movimiento, el único debate que ha seguido y sigue, es el iusfilosófico el derecho o la obligación del Estado a vacunar a todos sus ciudadanos… es una dejación de funciones éticas el dejar que los ciudadanos no se vacunen… han surgido dudas incluso con el valor vida, en el punto más álgido se practicó el triaje o la elección… vamos a salvar al paciente más joven. La verdad es que todo ha tenido una deriva que no es descriptible en un artículo de carácter jurídico: no podemos quedarnos solo en la constitucionalidad- que no fue ya- del estado de alarma, ahora el debate sigue siendo el mismo, pero la libertad no puede ser absoluta, como la imposición tampoco. Nos encontramos ante un debate de corte esencial de la más pura raigambre filosófica, la lectura de dos valores, y el fin o el medio para conseguir el interés general y no digamos ya cuando se ha insertado en el pensamiento político para aprovechar quizás reformas de gran calado, sanitarias, educativas… (11) .
V.
El viejo debate: libertad y orden público sanitario
Por ello, el debate es sencillo en su planteamiento, duro y argumentativo en su resolución. Si por orden público sanitario, el poder público cree que la vacunación será la solución la obligatoriedad tiene que ser general, se recurrió a aludir a los grupos vulnerables, a los que estaban en la primera fila, tuvo que ser por categorías, al fin al cabo, la categoría como esencia de la realidad y del orden se aplicó, porque sin orden sin la idea de orden, no se podía trabajar. El orden público sanitario, un nuevo concepto que alude al caos social y económico que conlleva una pandemia, el otrora interés general sustituido por otro concepto jurídico indeterminado, como ha sido la opinión de los expertos sanitarios. Por esa dirección, se tomaban todas las decisiones del orden público sanitario. Y luego veremos en el capítulo final de este trabajo que se ha dejado en manos de alguien que no tiene ese criterio, tomar decisiones como cerrar o perimetrar territorios, el Poder Judicial, que no tiene conocimientos científicos para tomar esas decisiones, ni los tiene ni entran dentro del iura novit curia incluso la legalidad de tratar enfermos a distancia y su ética (12) . Decisión conflictiva, si lo que se decidía era solo si las medidas eran o no constitucionales, o estaban avaladas por un Decreto del estado de alarma que pudiera ser, como fue, declarado inconstitucional. Así visto el debate jurídico se centraba exclusivamente del punto o límite donde llegaba el derecho de cada individuo a la integridad física, un tema abierto, de los que nunca se cierran en Derecho, como el aborto, como la eutanasia, plagado de ideas supralegales, por qué no decirlo, espirituales y religiosas, con tanto fundamento ético como el que pudieran tener los valores o los derechos fundamentales, que descansan en verdades indiscutibles, como la libertad, la igualdad, la dignidad de la persona… no es, pues, un tema de posicionamiento ideológico como antaño: iusnaturalismo contra positivismo, sino el eterno problema de la insuficiencia de la ley para poder solucionar un problema social de amplio calado… y en el que, una ley de objeción de conciencia tampoco ahora resolvería el problema: era más ético no vacunarse que hacerlo… no lo sabemos, sabemos que científicamente así se ha aconsejado por un fin último: poder destruir la transmisión del virus y evitar más muertes y eso lo interpreta el poder público soberano, volvemos a los clásicos de nuevo (13) . Qué tipo de derecho como beneficio puede plantear quien no se vacuna para la sociedad es la pregunta que disipa el derecho de objeción de conciencia tanto para el ciudadano como para el profesional de la sanidad que no puede defender no utilizar las vacunas por motivos religiosos o de ética personal… al parecer. Así que esta pandemia rompe el esquema jurídico en muchas ocasiones, los parámetros de la vida cotidiana no son aplicables en muchas ocasiones. Hará falta más tiempo real para analizar el cambio social, jurídico, mercantil, laboral, económico que ha conllevado la pandemia con prácticas que han venido para ser ya consolidadas, no solo de indumentaria, sino reales, como pueda ser la educación híbrida presencial y on line y muchos otros tratos mercantiles y jurídicos que ya no se van a realizar presencialmente. Pero el gran debate ha sido el de la prevalencia o no, a costa del derecho individual de cada persona, del orden o interés general sanitario. No ha sido otro, y las posturas han sido más científicas que doctrinales, los negacionistas más que negar la existencia del virus- pocos ya- negaban la solución médica que se proponía para ello mediante vacunas o poco efectivas, poco testadas y con efectos secundarios por descubrir e indeseables muchos de ellos. No podemos hacer un repaso de cada una de las informaciones y contra que se recibían no ya de cada vacuna, sino de remesas en concreto de alguna de ellas… la desinformación globalizada ha tenido mucho que ver en la sensación de caos y de descontrol de la pandemia. La posibilidad de que los grupos negacionistas hayan sembrado el escepticismo sobre la verdad o vacuna, no ha sido solo acción de ellos, la propia realidad iba proporcionando argumentos a medida que la propagación y muerte por efectos del virus, o indirectos, se hacía sentir. Por culpa del virus muchas otras patologías y enfermos han sido olvidados achacando ya cualquier muerte a los efectos del virus. Lo cierto es que la preocupación pragmática del fin para conseguir ha cercenado o empequeñecido mucho el debate jurídico real, cual es la libertad de la persona para decidir en función de su criterio, y la libertad que posee el Estado para conculcar o poder restringir esa libertad, porque en otras libertades, como la de circulación o de reunión, se han tomado las medidas de una manera imperativa aun cuando el fundamento jurídico fuera o escaso o muy debatible. El Estado ha decidido porque así lo ha querido, siendo luego los ciudadanos o sus representantes los que han puesto en tela de juicio hasta dónde puede llegar esa intervención estatal en los derechos de los ciudadanos, acudiendo a los tribunales y al máximo órgano intérprete de la Constitución. Es destacable, en contra de los movimientos negacionistas y su posición que no se sabe cuál era su propuesta para erradicar las muertes, que sobrevenidas, o han sido por el virus o han sido por una causa que no está descubierta, pero que, en cualquier caso, merecía una respuesta de los Estados, que cometerían un crimen contra la humanidad no habiendo realizado acción alguna y todo ello con independencia de sus creencias en el origen natural o manipulado de este sangriento virus mortal. Las posturas, desde un punto de vista filosófico, se han vuelto muy antagonistas: negacionistas y no negacionistas (14) . Pero dentro de los negacionistas, existe una rama que cree que si el virus existe la solución no es la de la vacunación masiva. Otro grupo entiende que el virus SARS como tal, no existe. Lejos de meternos en un debate científico, que excede el objetivo y no se tiene esa preparación, lo que se discute políticamente es la posibilidad de que el Estado pida del individuo que se vacune, y posteriormente, que obligue a quien no quiera hacerlo. Como obligación legal, es evidente que el marco constitucional puede impedirlo en casi todos los países de la Unión Europea, pero el problema no es tanto que sea una obligación legal, como los caminos de restricciones de derechos para los no vacunados, que, a la larga, supone también el objetivo directo de la vacunación. El panorama no es claro en este tema, incluso en el sector sanitario, se ha planteado la obligatoriedad absoluta de su personal, lo que, desde fuera, no tendría ninguna objeción desde la lógica. Quien más se expone a diario, debe estar vacunado, en el sector educativo y otros…pasaría lo mismo desde un punto de vista lógico, pero, observamos que el problema de la colisión de derechos, persiste. SI se niega el origen de la pandemia, es evidente que también se negará el posible efecto de la vacunación. No es ése el debate que queda al ámbito científico.
VI.
Libertarismo y democracia
La Libertad es esencia y derecho y desarrollo de la persona, aquí de lo que tratamos es que doctrinalmente se ha puesto en el debate social, más allá de lo jurídico, la posibilidad de que la vacunación obligatoria fuera no sólo no constitucional, sino esencialmente no jurídica siquiera. A este respecto falta, sin duda, mucho enfoque doctrinal y ha sido el jurisprudencial el que ha imperado. No deja de sorprender en esta búsqueda de libertad, hayan tenido que ser los intérpretes de la norma, los jueces, los encargados de indicar si se ajusta o no esa libertad, es cierto que tenemos declarado inconstitucional un primer estado de alarma, pero la pandemia sanitaria sigue sin que ese tema quede resuelto de otra manera (15) . Es decir, permanece el problema de esa libertad comprometida, y no se puede separar de este tema el estado de la ciencia, concepto jurídico fundamental que tantas veces sale en nuestro Derecho y que no tiene que sorprendernos, los tratamientos médicos y la nueva bioética se plantean siempre el problema de la libertad y sus restricciones: el ser humano nace libre, pero con las limitaciones que le impone el Derecho para el bien común, y en este tema, la dimensión social de la propia libertad se ha hecho patente. En este punto es donde nos podemos enfrentar al problema, el bien común y la libertad contrapuestos. Es el tema de si la mayoría puede imponer ese derecho a ser vacunado, pero más que la mayoría, que no es consultada, el Poder Público decidir sobre el propio cuerpo del individuo. Es la propia libertad del individuo la que está en juego, la que duda de la prueba de test de las nuevas vacunas, las que oye muertes por los efectos secundarios… puede pasarle a cualquiera, se trata del bien jurídicamente más protegido: la vida y la libertad. Al surgimiento de la figura del individualismo dentro de las democracias liberales.
Para articular estas paradojas, se pueden tomar como guía las reflexiones llevadas a cabo por los clásicos como Tocqueville en La Democracia en América, el sistema más democrático conocido entonces con reflexiones adecuadas para ahora.
Hay que recuperar el concepto de libertad política como elemento imprescindible para reactivar el momento revolucionario del discurso democrático
Esto permite pensar de qué modo se han establecido las conexiones entre individuo y democracia. En primer lugar, algunos inconvenientes del discurso de la Democracia deliberativa, puesto que desarticular el vínculo entre el concepto de liberalismo y el concepto de democracia allí presente. Hay que examinar la imposibilidad de fijar un enlace necesario entre democracia y liberalismo, tienen un límite. Otro problema son los límites del discurso neoliberal: dónde el Estado puede llegar a todo o a nada. Hay que recuperar el concepto de libertad política como elemento imprescindible para reactivar el momento revolucionario del discurso democrático. Dentro de la libertad del individuo, su capacidad de elección no es ilimitada o tal vez lo sea, dentro de los propios límites que le permite el contrato social constitucional, incluso como ha dicho el TC, restringiendo derechos acudiendo a los conceptos jurídicos indeterminados (16) . El estudio de los fenómenos sociales y políticos, basado en el análisis de las motivaciones de los individuos, prevaleció en la modernidad principalmente entre los autores contractualistas cuyo iniciador fue Thomas Hobbes, todo se nos debe ser consultado y quizás de ahí pueda venir el origen de este problema actual en el intelecto comunitario (17) . Estos autores legitimaron y explicaron la necesidad y la naturaleza de la sociedad civil partiendo de una reflexión del individuo y sus atributos inherentes, tales como derechos naturales, pasiones, afectos, razón, etc. Hegel, por su parte, diferenció sociedad civil de Estado, pues consideró que el fin de aquella, como momento de la totalidad ética, es la seguridad de la vida, la protección de la propiedad y la libertad individual; mientras el Estado, como realidad sustancial y universal, es el fundamento de la familia y la sociedad civil, y no puede justificarse su existencia en una mera relación contractual. El contrato, por fundarse en el arbitrio particular de la persona, presupone la contingencia y la casualidad. De ahí que con este sólo se haga referencia a los intereses específicos de los propietarios singulares y no pueda trascender por ello la esfera del derecho privado.
Así pues, los contratos y las obligaciones que se derivan de él se dan sólo en el ámbito de la sociedad civil, que es el plano de las relaciones sociales y económicas privadas, pero en esta pandemia esto no está tan delimitado.
Este análisis puede prevalecer cuando la otra parte es el Estado, cabe preguntarse, y en una situación de riesgo para la comunidad, queda parcial dicho análisis social. No se puede hoy en día establecer un análisis parcial de la sociedad, el individuo esto todo a la vez según su situación: pero siempre es libre en el Estado de Derecho, aunque su autonomía no es ilimitada (18) . Ni qué decir tiene que pensadores como Marx enmarcan la sociedad según las relaciones de los individuos que tienen un aspecto social, la perspectiva marxiana adoptó el punto de vista según el cual las prácticas sociales están condicionadas por el grado de evolución y desarrollo que ha alcanzado la organización de la sociedad en cada época. En los Grundrisse afirmó Marx (2007) que «la sociedad no consiste en individuos, sino que expresa la suma de las relaciones y condiciones en las que esos individuos se encuentran recíprocamente situados» (p. 204). Y si la expansión del derecho fundamental de la libertad es así, todos los ámbitos de su existencia rodean al sujeto de Derecho: no puede existir ley o norma que suspenda o restringa sus derechos porque no se ajusta al valor libertad, superior en el Ordenamiento. No estamos lejos de las posiciones de los clásicos, es decir, lo que aquí se trata al estilo de Hobbes es comprender una diferenciación: la base de su política no es la ley de naturaleza; es decir, la obligación natural, sino el derecho de naturaleza. A menudo se confunden los significados de ley y derecho, pues el último consiste en la libertad de hacer o de abstenerse, mientras que la ley determina y obliga a uno de ellos; de modo que derecho y ley difieren como obligación y libertad. De esta formulación resulta su constitución del Estado, fundada en el derecho del cual la ley es una consecuencia.
La introducción de este punto de partida lleva a sustituir la imagen del animal político aristotélico por la de animal polémico, donde la condición natural de los seres humanos es la potencialidad de un estado de hostilidad continua, en el que estamos, la naturaleza se rebela, el hombre no entiende esa acción ni la de sus gobernantes para paliar su fuerza, esto en el caso de que se sostenga el origen completamente natural del virus SARS COV 2, que, es cada vez más discutida o, por lo menos, defendido ese origen con menos ahínco.
Así pues, calificamos de hostil a todo aquel que pretende desarrollar su derecho de libertad pleno, de irresponsable desde el punto de vista filosófico cuando antes no era así y era el ideal de los juristas porque se ha caído más en el positivismo formalistas que en el desarrollo de derechos (19) . Todo el poder del Leviatán resulta de los términos de un voluntario contrato de todos con todos mediante el cual se autoriza a un tercero a representarles y gobernarles, dotándole de un poder capaz de movilizar el temor como motivo generalizado de respeto a sus mandatos. Este poder otorgado resulta de un cálculo racional llevado a cabo por individuos auto interesados que no alimentan falsas ilusiones acerca de sí mismo, pues mediante esa amenaza y el ejercicio de la enseñanza del valor de la ley se hace posible que la búsqueda competitiva por el propio beneficio se reorganice de forma mutuamente ventajosa. Aquí es posible ver que su teoría política reúne individualismo y absolutismo en una línea tensa que representa el Estado, con la atribución de ser simple mecanismo funcional al servicio de los intereses individuales de los ciudadanos: su función es garantizar la libertad individual en un marco de interacción social, por lo que toda actividad se encuentra envuelta en la legitimidad de un Estado soberano. Con este punto de partida individualista se abriría el camino a la moderna teoría del Estado constitucional que hoy vivimos, pero en estos momentos se pone en tela de juicio la base representativa porque afecta a la libertad, el valor-derecho más preciado, y a la integridad física y la salud. La controversia es poliédrica, presenta muchas caras y muchas aristas. Pero como el debate se ha situado en lo estrictamente jurídico es lo que se tiene que analizar, las posiciones que han defendido la no vacunación e incluso lo negativo de vacunar a la población otra vez la llamada libertad ponderada (20) .
En primer lugar, existen distintos grupos con distintas actitudes hacia las vacunas. Nos vamos a centrar en aquel conjunto de individuos más recalcitrantes que no vacunan en ningún caso debido, fundamentalmente, a un conjunto de creencias o cosmovisiones acerca del mundo, el cuerpo humano y la naturaleza. Pero, incluso dentro de este reducido grupo, los actores se multiplican. En un lado de la controversia tenemos a la administración de salud pública con su pléyade de expertos agrupados en distintas asociaciones científicas y profesionales. Por otro lado, están los grupos antivacunas, que también conforman asociaciones, pero que hacen hincapié en distintos aspectos de la controversia. Podríamos decir que todos los actores opuestos a la vacunación comparten un conjunto de argumentos, aunque estos toman más o menos peso dependiendo de los objetivos en cada momento. Estos argumentos serían: 1) las vacunas causan enfermedades idiopáticas como el autismo, la muerte súbita del lactante, disfunciones inmunológicas, desórdenes neurológicos, daño cerebral o déficit de atención, 2) la existencia de lotes de vacunas contaminados y la inmunización simultánea contra varias enfermedades aumenta el riesgo de padecer un efecto adverso, 3) las vacunas disminuyen la inmunidad, mientras las enfermedades que suceden naturalmente ayudan al sistema inmunológico a prevenir enfermedades como el asma o la dermatitis atópica y la vacunación interfiere este beneficio, 4) no se informa de todas las reacciones adversas provocadas por las vacunas, 5) las enfermedades contra las que vacunamos han desaparecido y hay alternativas homeopáticas para tratar los posibles efectos adversos de las vacunas, 6) la política de vacunaciones está motivada por los beneficios económicos de las industrias farmacéuticas, 7) la vacunación constituye una violación de los derechos civiles y, 8) en las vacunas se usan tejidos provenientes de embriones humanos. Como se observa, sólo en este trabajo intentamos disertar sobre la violación de los derechos civiles o la posible habilitación del Estado para establecer una obligación de carácter general. Por los aspectos más generales, hemos indicado que no existe una posibilidad constitucional de esto, aun cuando filosóficamente no suene disparatado sosteniendo el bien común para todos. Y sigue el debate filosófico mientras el sanitario y el judicial lo que quieren es avanzar en las soluciones prácticas para todos. Así que pese a la legislación y actos administrativos de apoyo, el ciudadano se ha encontrado en común problema el de la libertad cuando está en la organización social, Estado, nada nuevo (21) .
VII.
Tratamiento de la libertad y la vacunación en el plano jurisprudencial
Por tanto, ya hemos sabido que las posiciones de carácter filosófico previas a las normas son bastante claras, la negación de la propia existencia del virus, como reafirmación de una libertad personal plena, expansiva de actos políticos que no proceden, pues atentan contra la integridad física, no arreglan la situación y poseen efectos secundarios graves.
Han tenido que ser los intérpretes de la norma los que han tenido que pronunciarse de nuevo para matizar esa esperada libertad total- que sabemos que en la práctica social y jurídica- no existe, pero que en la restricción o no de las acciones de los sujetos de derecho puede ser altamente influenciable en su existencia y acciones. El órgano judicial decidiendo materias que no entran dentro del aforismo de iura novit curia, dado que las consecuencias sanitarias de las medidas son o pueden ser desconocidas. Si bien se han centrado a veces en temas muy concretos, como la Stjue de 16 de noviembre de 2000, c-37/1999 (LA LEY 208373/2000) en la que se establece la obligación de vacunar el ganado y el calzado antiséptico para las explotaciones agrarias, en el sentido de que esas directivas tienen que ser tomadas en el ámbito general de la UE. Pero la realidad es que la posición jurisprudencial ha sido dispare, así entendiendo como necesaria la exhibición del Pasaporte covid para entrar en ciertos establecimientos así la STS, Sala de lo Contencioso de 14 de septiembre de 2021, rec.5009/2021, declarando legal, o sea, constitucional esa restricción, así dice:
«La indicada Orden de 22 de julio dispuso que los establecimientos de ocio nocturno (discotecas,pub, cafés-espectáculo, salas de fiesta y salas de conciertos), podrán desarrollar su actividad tanto en el interior como en terraza, siempre que se ubiquen en los términos municipales de los ayuntamientos con nivel de restricción medio o medio-bajo recogidos en las letras C y D del anexo II de la Orden por la que se establecen medidas de prevención específicas como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica derivada de la Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia, vigente en cada momento. De modo que dicha medida no puede adoptarse en los ayuntamientos con nivel máximo (A) y alto (B) en los que se mantiene el cierre del interior. Y respecto de la restauración la medida exigida se concreta, en dicha Orden, respecto de los ayuntamientos con nivel de restricción máximo y alto recogidos en las letras A y B, que antes permanecían cerrados. Se permitirá, por tanto, el acceso al interior de los establecimientos de ocio nocturno en los correspondientes ayuntamientos con esos niveles de restricción (medio y medio-bajo), y la restauración en los niveles de restricción alto o muy alto, según señala dicha Orden, siempre que se presente o exhiba, el expresado pasaporte covid., es decir, un certificado emitido por el servicio público de salud, en los casos de vacunación o de recuperación de la enfermedad, y, en los demás casos, mediante las pruebas realizadas por un laboratorio oficial autorizado».
De nuevo se deja en manos de los intérpretes de la ley el uso de esa restricción, que está comprobada desde el punto de vista científico que transmite el virus y la infección, como dato no discutido, dada la incidencia que sí ha sido de seguimiento puntual. Y es así que se tienen que tomar decisiones jurídicas de calado, como cuando se tuvo que decidir la vacunación masiva de los residentes de la tercera edad en establecimientos dedicados a su cuidado, y se centraba todo en el gran principio de la proporcionalidad de las decisiones adoptadas, así la STSJ de Madrid en su Sala de lo Contencioso de 27 de mayo de 2021 en su sección octava, recurso 1063/2021:
… en el escrito de apelación, el Ministerio Público añade que ni en el marco de la legislación sanitaria ordinaria, ni en el de la normativa excepcional contenida o dictada al amparo del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, ni en las disposiciones que lo aplican y desarrollan, se ha establecido con carácter obligatorio la vacunación de la ciudadanía en general ni de ningún grupo de personas en particular; que, por tanto, no existiendo obligación legal de vacunarse, la decisión de hacerlo corresponde en principio a la persona afectada, sin que sea posible efectuar en sede judicial cualquier distinción basada en consideraciones genéricas de salud pública o protección de determinados colectivos; que la ponderación de los derechos e intereses en conflicto —mediante el pertinente juicio de proporcionalidad- que en su caso permitiría imponer la administración forzosa de la vacuna a determinadas personas no pueden basarse, por tanto, como se ha anticipado, en la genérica invocación de la prevención y salvaguarda de la salud pública, sea en general o aludiendo más concretamente a la especial incidencia del contagio en determinados territorios y grupos de población; invoca que cuestión distinta es que, en atención a las singulares circunstancias concurrentes en el caso concreto, el personal facultativo o la autoridad sanitaria (en ejecución de decisiones estrictamente médicas) puedan considerar imprescindible la vacunación de un determinado paciente contra su voluntad o sin ella; en esos supuestos será preciso, de cualquier modo, efectuar caso por caso el debido juicio de proporcionalidad entre el derecho a la integridad física de la persona a la que se pretende vacunar sin su consentimiento y las concretas razones que aportan los médicos para la intervención forzosa, ese conflicto médico- paciente (o autoridad sanitaria-paciente) debe resolverse, como viene siendo práctica habitual y generalmente admitida, ante la Jurisdicción civil y por aplicación analógica de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 21 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002)».
Y se tiene que adoptar la decisión más acorde con la evitación del peligro, más allá de que el intérprete opine sobre su origen o expansión, y así se acuerda que es proporcional que para personas de capacidad limitada será esa decisión tomada, la de su vacunación, atendiendo al beneficio que ello pueda conllevar. Es bien sencillo, Llegados a este punto, resulta que cuando se trate de personas cuya capacidad sea o deba ser modificada judicialmente, y cuya guarda o protección se encuentre bajo un cargo tutelar, o guarda de hecho, la protección de su salud constituye un deber de quien ejerce la citada protección y guarda, que debe ser ejercitada en su beneficio, quedando bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, tal como prescribe el artículo 216 del CC. (LA LEY 1/1889) Es lo que se hizo dados los datos terroríficos de los seis meses últimos de 2020. Si bien a lo largo del trabajo desarrollado el bien jurídicamente protegido llamado libertad ha sido afirmado constantemente, como ha hecho el Auto del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 2021, recurso 1975/2021 (LA LEY 102123/2021) cuando ha levantado la suspensión a un artículo que se presentaba polémico de la ley gallega de la salud, estableciendo que podía ser una vacunación obligatoria de facto, razonando desde un punto de vista nada positivista, dice el TC:
Para determinar si procede alzar o mantener la suspensión en este punto, es preciso convenir que el precepto impugnado faculta a las autoridades sanitarias autonómicas para imponer la vacunación obligatoria a la ciudadanía gallega, a fin de controlar las enfermedades infecciosas transmisibles (cualquiera, no solo el COVID-19), en situaciones de grave riesgo para la salud pública. Aunque las representaciones procesales de la Xunta y del Parlamento de Galicia niegan que el precepto impugnado prevea la vacunación obligatoria, lo cierto es que de su propio tenor literal y del contexto normativo se infiere sin dificultad que la medida de vacunación puede ser establecida con carácter obligatorio por las autoridades sanitarias autonómicas. En efecto, el núm. 5º del artículo 38.2.b) alude al «sometimiento» a medidas de prevención de la enfermedad transmisible, «incluida la vacunación». Previsión que ha de ser puesta en relación con lo dispuesto en el artículo 41.bis d) de la propia Ley de salud de Galicia, que tipifica como infracción leve «la negativa injustificada al sometimiento a medidas de prevención consistentes en la vacunación o inmunización prescritas por las autoridades sanitarias, de acuerdo con lo establecido en la presente ley». Esa negativa puede calificarse como infracción grave, de acuerdo con el artículo 42.bis c), cuando pudiera «producir un riesgo o un daño grave para la salud de la población», e incluso, de conformidad con el artículo 43.bis d), como infracción muy grave si ese riesgo o daño grave se considera «muy grave». Pues bien, la vacunación obligatoria no es una medida preventiva que aparezca expresamente contemplada en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986), y supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano, que ha de someterse a la vacunación si se adopta esta medida, so pena de poder ser sancionado, en caso de negativa injustificada a vacunarse, conforme a lo previsto en el artículo 44.bis de la Ley de salud de Galicia, en relación con los artículos 41.bis d), 42.bis c) y 43.bis d) de la misma ley. Cabe, por tanto, apreciar en este caso que el levantamiento de la suspensión del precepto impugnado sería susceptible de provocar perjuicios ciertos y efectivos que pueden resultar irreparables o de difícil reparación, en la medida en que la vacunación puede imponerse en contra de la voluntad del ciudadano.
Procede, por tanto, mantener la suspensión que afecta a lo dispuesto en el núm. 5º del artículo 38.2.b) de la Ley 8/2008 (LA LEY 9644/2008), de salud de Galicia, en la redacción dada por el apartado cinco del artículo único de la Ley 8/2021.
Es lógico que el TC entienda que, sin la garantía judicial, puede suponer medidas de carácter coactivo esa inoculación de la vacuna, casi obligatoria. El debate del derecho a la libertad llevado a su extremo, incluso cuando existe capacidad limitada como es el caso que se analizó por el tribunal intérprete de la Constitución (22) . Se ha presentado ese debate, siempre en el contexto del virus actual, para cualquier irregularidad que se pudiera presentar en cualquier vacuna, tal es el caso de la vacuna de la gripe pediátrica que incluso el TS ha tenido que descartar el delito contra la salud pública al decir en su Auto del 12 de mayo de 2021, de su Sala Segunda, recurso 20012/2021 que vuelve a ser especialmente cuidadoso en imputar delitos cuando el beneficio por el que se lucha es la salud de los destinatarios, es el razonamiento jurídico llevado a mayor beneficio que riesgo al inocular vacunas:
«Uno de los hechos denunciados es la adjudicación de contratos y la comercialización de una vacuna sin la correspondiente autorización administrativa, lo que podría constituir el delito previsto en el artículo 361 del vigente Código Penal (LA LEY 3996/1995). Ciertamente el citado precepto sanciona esa conducta, pero exige como elemento típico que esa actuación genere "un riesgo para la vida o la salud de las personas". De la documentación aportada en la querella se infiere que la adquisición y comercialización de esa vacuna por el Ministerio de Sanidad y Consumo se debió a la necesidad de aumentar la cobertura de la vacunación anual a más grupos de riesgo, como consecuencia de la pandemia COVID-19 y siguiendo las recomendaciones de la OMS y de ECDC. Se trata de una vacuna que se distribuye en distintos países y, por más que no disponga de autorización administrativa, según se afirma en la querella, lo que no consta es que como consecuencia de su distribución se haya puesto en riesgo la salud de los destinatarios».
El Decreto sobre el estado de alarma se declaró no constitucional al no poseer base en la Carta Magna
Sabemos que el Decreto sobre el estado de alarma se declaró no constitucional al no poseer base en la Carta Magna para acordar no restricción sino suspensión de los derechos, pero el tema de la libertad y la transmisión de la cadena de contagio fue debatido jurisprudencialmente como hizo el TSJ de Granada en su Auto de 20 de agosto de 2021, recurso 1548/2021, de su Sala Contencioso Administrativa, cuando dice que con respecto a los ya famosos «toques de queda» eso sí basándose en la doctrina que el TS ha establecido, no es ajeno el Poder judicial a tomar decisiones sobre la salud (23) :
Idéntico criterio es seguido, entre otras, por la STS (Contencioso), sec. 1ª, S 03-06-2021, n.o 788/2021, rec.3704/2021, en la que, con expresa referencia al «toque de queda», realiza dos consideraciones que estimamos de interés para resolver esta primera cuestión:
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— Por un lado, que la restricción de derechos fundamentales en el marco de la lucha contra la pandemia del Covid-19 no exige siempre y necesariamente la cobertura del estado de alarma.
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— Por otro, que, de entrada, no es descartable que se puedan adoptar medidas tan severas como el «toque de queda» o incluso la limitación del número máximo de personas en las reuniones familiares y sociales, todo ello al amparo del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986). Serán conformes con el ordenamiento jurídico siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias —a la vista de las circunstancias específicas del caso— esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate, sin que basten «meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución»
Asimismo, consideramos de interés aclarar que el dictado de la STC (Pleno) de 14 de julio de 2021, Rec. 2054/2020 (LA LEY 97853/2021), no implica que cualquier «toque de queda» suponga una suspensión de derechos fundamentales, únicamente reservada a los estados de excepción y sitio conforme al artículo 55 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). El precepto declarado inconstitucional en virtud de la sentencia del máximo intérprete de la Constitución suponía un confinamiento domiciliario aplicable a la totalidad de los españoles y con carácter permanente durante el intervalo temporal que estuvo vigente.
En particular, la sentencia aclaraba que «parece difícil negar que una norma que prohíbe circular a todas las personas, por cualquier sitio y en cualquier momento, salvo en los casos expresamente considerados como justificados, supone un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho, proscritos como se ha reiterado ya en el estado de alarma».
Sin embargo, la medida que se le presentó al TSJ andaluz y cuya ratificación se solicita, lejos de resultar de aplicación a todos los ciudadanos residentes en Andalucía y estar vigente durante las 24 horas del día, afectó únicamente a determinados municipios que presenten una situación epidemiológica particularmente grave y su vigencia se reduce al tramo horario de 2:00 a 7:00 de la mañana y a un `período de 7 días. Tanto la delimitación subjetiva como, fundamentalmente, el acotamiento temporal de la vigencia del toque de queda, que se aplicará únicamente de madrugada, manteniendo incólume el ejercicio del citado derecho durante las 19 horas restantes del día, permite sostener que se trata de una limitación de derechos fundamentales antes que una suspensión.
La citada sentencia del Tribunal Constitucional que antes se ha indicado aclaraba que
«la disposición no delimita un derecho a circular libremente en un ámbito (personal, espacial, temporalmente) menor, sino que lo suspende a radice, de forma generalizada, para todas "las personas", y por cualquier medio» (24) .
Por lo que cabe interpretar, sensu contrario, que cuando la orden delimite el derecho a circular libremente en un ámbito personal y temporal menor, tal y como acontece en el supuesto objeto de estudio, nos encontraremos ante una limitación del derecho fundamental, que no resulta irreconciliable con el artículo 55 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
Ésta es la interpretación que se realiza, entre otros, en el Auto número 299/2021, de fecha 22 de julio, del TSJ de Valencia. Y ello nos indica que, en la libertad, como derecho fundamental dando igual que venga como tal ese derecho, pero sí como valor que propugna todo el Ordenamiento, tiene límites y esos límites son los constitucionales, algo que parecen no entender los grupos «negacioncitas» extremos que no aceptan norma alguna que restrinja su libertad por razones de salud individual y comunitaria (25) .
Veamos que los tribunales son claramente sensibles en esta restricción de libertades a los informes sanitarios, como cuando se ratificó el Acuerdo de la Junta de Extremadura para la restricción de diversos municipios en su libertad horaria y de circulación, los razonamientos no pueden ser más sociológicos como indico en su Auto el TSJ de Extremadura en su Sala contencioso-administrativa de 26 de agosto de 2021 de nuevo atendiendo a que esa restricción no podía ser sino vigilada y proporcionada, y ello en un contexto de evaluación de los resultados de las vacunas (26) :
Se trata, por tanto, de un escenario complejo que demanda una fuerte intervención administrativa, donde debe conciliarse la necesaria protección de la vida con el ejercicio de diversas actividades económicas y reuniones, que, por las circunstancias en que se desarrollan, suponen un elevado riesgo de brotes epidémicos. No cabe perder la perspectiva de que, en el momento actual, en el que no existe un tratamiento curativo efectivo ni una vacuna que pueda prevenir futuros contagios, las principales medidas sanitarias deben centrarse fundamentalmente en la prevención, también conocida como intervención temprana.
2. Las medidas han sido adoptadas por la Autoridad Sanitaria en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
3. Las medidas se consideran urgentes y necesarias para la salud pública atendiendo a las circunstancias concurrentes, todas ellas relacionadas con la situación de emergencia producida por el nuevo coronavirus SARS-CoV-2.
4. Las medidas resultan proporcionadas, atendiendo al espacio territorial al que afectan, a las personas a las que se aplica y a la duración temporal de las mismas que es de catorce días
El muestreo jurisprudencial, incluso teniendo en cuenta la STC del Pleno del TC deja claro que el bien salud, dentro de la libertad del individuo, sí puede ser restringido si se dan las limitaciones legales, proporcionales y necesarias para impedir un riesgo indiscriminado a la población, volviendo con ellos al concepto filosófico del bien común como su principal apoyo. La necesidad, digamos, insustituible ha sido siempre el escenario de cualquier ratificación a la restricción de la libertad, pero de otras libertades, de reunión, circulación, como hizo el Auto del TSJ de Navarra de 25 de agosto de 2021, de su sala contencioso-administrativa, recurso 359/2021, donde se plantó dar legalidad a la Orden del Gobierno foral de restricciones y libertad de circulación. Lo cierto es que estos extremos han quedado todos claros, analizando la doctrina jurisprudencial, permaneciendo la duda jurídica de si la obligación de vacunarse posee o no título constitucional de forma indiscutible. Más ejemplos sobre estos temas, tomando el criterio de la modernidad, tenemos en otras resoluciones el Auto del Juzgado número 6 de primera Instancia de Santiago de Compostela de 20 de enero de 2021, indicando el claro derecho de las personas a no vacunarse, si bien recordando las excepciones que el Estado puede hacer prevalecer, cuando dice que, a pesar de la negativa de un paciente de edad muy avanzada, conviene vacunarle por cuanto su capacidad esté algo disminuida:
«II.— En general para cualquier tipo de vacuna y hasta la fecha se considera que la vacunación es voluntaria, aunque hay marco legal básico para establecer una vacunación forzosa y en particular en caso de epidemias en base a los artículos 4 (LA LEY 1157/1981) y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de estados de alarma, excepción y sitio: " El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: b) ‘crisis sanitarias, tales como las epidemias.... La autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas’.
Si bien la Ley 33/2011, 4 de octubre (LA LEY 18750/2011), General de Salud Pública parte de un principio general de voluntariedad en las actuaciones de salud pública, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986) establece matizaciones al respecto : Art. 2 : " Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad".
Art. 3: " Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible". A su vez la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente (LA LEY 1580/2002) y de derechos y obligaciones establece en su artículo 9.2: "Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos: a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas"».
Hemos de tener en cuenta que es el valor vida e integridad física el que está en juego tras este debate lo que ha hecho que, ante este bien jurídico, los Tribunales condenen al poder público o Estado si ello no lo ha vigilado, como es el caso en la STSJ del País Vasco en su Sala de lo Social de 7 de julio de 2020, sentencia número 866/2020 cuando las empresas, en este caso la de limpieza, no han cumplido con los requisitos y medidas preventivas ante el covid 19. Cuando dice:
Acreditado que se ha producido la omisión en materia de prevención de riesgos descrita en el apartado anterior, debemos continuar con nuestro razonamiento, conectando dicha inactividad con el derecho a la integridad física y a la vida del personal sanitario, —artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)—. En este plano, dada la virulencia del covid 19, tristemente por todos conocida, debemos afirmar que la inactividad por parte del SVS ha puesto en riesgo cierto la integridad física del personal sanitario de los centros de trabajo de Santa Marina, Gorliz, y de la red de salud mental de Araba, lo que constituye la lesión del derecho fundamental denunciada en la demanda, con independencia de si dicho riesgo se llegó o no materializar en un daño efectivo a la salud.
Lo cierto es que el razonamiento jurisprudencial se ha encargado de ponderar, con el juicio de proporcionalidad, si las medidas tomadas que restringían libertades, se podían tomar, había base legal para ello y no suponían una verdadera suspensión de los derechos, por tanto, el debate de la libertad y el Poder del Estado en su versión clásica, pero en el contexto pandémico actual.
VIII.
Conclusiones
Si bien el estado de alarma se adoptó como un medio adecuado o que así se creyó, se fueron perfilando los límites de su expansión en el haz de derechos que el sujeto de Derecho puede desplegar y se convino que era inconstitucional. Sin embargo, de la lectura jurisprudencial permanece la duda sobre una vacunación obligatoria dictada por el Estado, en cuanto a su título constitucional, ni siquiera en un hipotético estado de excepción, podría verse alterado el bien jurídico de la salud, en su manifestación de la integridad física, por la que el propio Estado, y por supuesto el individuo, tienen que luchar. No se niega la legitimidad de los grupos que no quieren acudir a la solución de la vacuna, pero lo cierto es que esa decisión a nivel mayoritario hubiera producido más inseguridad y peligro para la salud de los ciudadanos en general. Si bien desde la Filosofía del Derecho siempre se ha explicado la libertad como el valor supremo, que, junto con la dignidad, suponen los textos constitucionales que beben de la Declaración de los derechos del hombre de 1948, es verdad que la situación actual, sanitaria y económica, impide mostrar radicalismo en la defensa de una libertad que no tenga en cuenta el aspecto social y comunitario de la misma, nadie niega el derecho de nadie a no vacunarse, pero tampoco se puede afirmar, a sensu contrario, que promoviendo la libertad absoluta en esta materia la situación no fuera increíble, por eso es tiempo de que Filosofía y Ciencia avancen de la mano y la doctrina jurídica especializada se acerque a los mandatos constitucionales en sus fines y logros, no permaneciendo inamovible en sus planteamientos que la hacen, en estos momentos, quizás un problema para la solución global de un problema mayor como es el de la supervivencia mundial y su futuro. El liberalismo más acérrimo no puede ahora predicarse, como tampoco las medidas restrictivas que suspenden derechos fundamentales, más que hablar de una restricción, y en ese equilibrio el Estado tiene que ser especialmente cuidadoso y el ciudadano colaborar para no convertir las situaciones en más dramáticas. Que desde el liberalismo clásico se predicó la autonomía del ser humano en todas las situaciones y se observa con esta crisis que, a la postre, el equilibrio entre bien público y derechos individuales sigue estando presente, algo que algunos teóricos daban por tema cerrado para la Filosofía del Derecho. La salud pública fue siempre una competencia del Estado en la que se pidió siempre la colaboración ciudadana.