Rubén M. Mateo.- Parecía que España podía convertirse en un centro de arbitraje internacional. Esa es la sensación que tuvo la Catedrática de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia Silvia Barona, a raíz de la publicación en el BOE de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003). Una ley que nació en un contexto de flujo económico muy grande para España. Sin embargo, pasados los años, Barona, como procesalista, se lamenta en cierto modo de los derroteros que tomó el arbitraje. «He de reconocer que me da pena cuando veo que el arbitraje se ha convertido más en un negocio y en un instrumento financiero y ha perdido esa fuerza que tenía en su origen de ser una manera de tutela judicial efectiva. Yo creo que pensar en el arbitraje solo desde el punto de vista económico o de negocio es un error para los ciudadanos», dijo este miércoles 6 de octubre en el evento streaming que celebró el Colegio de Registradores con motivo del 160 aniversario de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946). Durante la cita, bajo el nombre de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (MASC) en la Sociedad Digital y Global del siglo XXI, se trataron los métodos adecuados de solución de controversias en terminología del Anteproyecto de Ley de Eficiencia procesal, en el entorno del nuevo Plan Gubernamental de Justicia 2030. Sobre la mesa, la conciliación y los demás medios alternativos de solución de controversias, así como los incentivos propuestos para su utilización como medio de paliar el colapso de nuestros juzgados.
En el panel de ponentes, perfiles diversos y de prestigio como el registrador de la propiedad José Ramón Martín Marco, la catedrática de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Helena Soleto Muñoz, la magistrada y presidenta del Grupo Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME) Rosalía Fernández Alaya o el catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Valencia Carlos Esplugues Mota. Una ponencia que fue introducida por María Pilar Rodríguez Álvarez, Censor-Interventor del Colegio de Registradores.
Silvia Barona, miembro de la comisión científica creada por el Colegio de Registradores en el 160 aniversario de la LH y coordinadora y moderadora del webinario, fue la primera en intervenir. Su ponencia se inició con un viaje al pasado para conocer cómo surgieron los métodos alternativos de resolución de conflictos. Concretamente a Estados Unidos, donde arrancaron con una clara vocación de voluntarismo. Fue en la Universidad de Harvard, explicó la catedrática, donde se vio la necesidad de que esas herramientas que comportan la negociación y la mediación pudieran ser explicadas desde la universidad y se proyectaran en las escuelas de negocios y en las facultades de Derecho. Hasta que se convirtieron en piezas fundamentales de la justicia, apareciendo las llamadas Multi-room Justice System.
«En Europa la cosa fue más lenta. Existían las normas jurídicas medievales. En España teníamos manifestación de arbitraje y conciliación. Pero lo cierto es que el siglo XX fue muy especial para Europa porque se produjo el fortalecimiento del Estado. Y lo que supuso, además del Constitucionalismo del siglo XX, fue la aparición de un modelo judicial fuerte que acaparó la resolución de los conflictos», explicó Barona. Seguían existiendo las formas de conciliación y arbitraje, sin embargo, la vía seguía siendo el poder judicial en los tribunales. ¿Qué pasa a finales del XX y principios del XXI? Se preguntó la catedrática. «Aquella solución de los conflictos que se centraba únicamente en los tribunales de justicia, trajo consigo una inoperancia del poder judicial, no porque los jueces y magistrados fueran inoperantes, sino porque el sistema colapsó debido al aumento considerable de calidad y cantidad de litigios», subraya. Se dio entonces, durante la década de los noventa, la explosión de la litigación.
Es cuando entonces empieza a aparecer gradualmente, especialmente de mano de la Unión Europea, la necesidad de incorporar nuevos métodos distintos de la vía judicial. «Aparecen las recomendaciones, pero poco a poco la UE va haciendo suyo el interés por la negociación, y los procedimientos extra jurisdiccionales de resolución de conflictos y mediación», resume Barona. Comenzaron a presentarse distintas normas como la Directiva de Mediación de 2008 o la Directiva de Consumo de 2013. «En materia de arbitraje, la Unión Europea ha mostrado una actitud mucho menos implicada. Por diversas razones. Porque detrás hay toda una industria de arbitraje que ha dicho que no», matiza.
En el caso español, el boom de la mediación comienza con la ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación (LA LEY 12142/2012) de asuntos civiles y mercantiles. «Todos querían ser mediadores. Empezamos a generar muchos mediadores desde la Academia y, muchos, no tenían vocación de ser mediadores. Con el paso del tiempo se ha demostrado», se lamenta. Barona también se detuvo en los proyectos donde la mediación penal ha sido la protagonista, como la justicia restaurativa de los años 80 y los 90. O en los proyectos en sede contencioso-administrativa que han tenido lugar en Madrid, Valencia o Murcia.
Según Barona, tenemos en estos momentos, conciliación, mediación y arbitraje, pero menos de lo deseado. «Yo creo que en los últimos tiempos hay una cierta intención de parte del legislador, no sé si a conciencia o no, pero parece que caminamos un poco hacia esa consecución del modelo anglosajón», resumió. El viaje fue al pasado, pero también atravesó el presente y lo que será el futuro con la introducción de las nuevas tecnologías. De este modo, citó los sistemas de algoritmos que se están incorporando como asesores de árbitros y mediadores o las herramientas que permiten a las personas en conflicto preparar documentos que se convertirán en pruebas de demandas arbitrales. Asimismo, dio a conocer sistemas tecnológicos que hacen tareas de resolución de conflictos: los pre solucionadores. Como ejemplo, el Speed Up en Australia, que hace propuestas sobre cómo disolver una sociedad de gananciales o cómo llevar a cabo un reparto de los bienes de una herencia. O un software canadiense que resolvió en una hora un conflicto que llevaba tres meses intentando resolverse por otras vías.
Conciliación: una solución «muy viable» para las cláusulas abusivas de las hipotecas
Hubo un tiempo en el que los alcaldes de los pueblos ejercían el oficio de conciliadores. Así lo recordó el registrador de la propiedad José Ramón Martín Marco, director del servicio de Oficinas Liquidadoras y conciliación y mediación registral del Colegio de Registradores, remontándose a la Constitución de Cádiz (LA LEY 1/1812), que establecía que no se admitiría pleito alguno sin haber intentado previamente una conciliación. Se trata de una de las primeras referencias legislativas en materia de conciliación. En España, la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, introduce una regulación de la conciliación al encomendarla a tres funcionarios públicos que no están investidos de potestad jurisdiccional pero que sí que están investidos de fe pública o facultad para certificar como ocurre con los registradores de la propiedad o mercantil. «Se introduce por primera vez en nuestro derecho una conciliación extraprocesal», Martin Marco, explicó las diferencias entre conciliación, mediación y arbitraje. Mediación y conciliación son métodos autocompositivos, a diferencia del arbitraje, no existe un tercero que imponga una solución que con carácter vinculante obligue a las partes.
«El conciliador, al igual que el mediador, no va a dictar laudo o resolución alguna, tan solo ayudará a las partes a alcanzar un acuerdo proponiendo posibles soluciones. Es común entender que el conciliador como experto tiene un mayor grado de intervención. Además destacó otras diferencias sobre todo en la documentación del acuerdo. El alcanzado en mediación puede ser elevado a escritura pública mientras que el logrado en conciliación ya consta en un documento público como es el decreto del Letrado de Justicia la escritura o la certificación registral, documentos que deben tener idénticos efectos jurídicos en todos los órdenes del Derecho, en especial, en cuanto a su fuerza ejecutiva».
Seguidamente explicó José Ramón Martin la conciliación registral, sus reglas de competencia funcional y territorial y los extremos que tendrá que comprobar el registrador para admitir la conciliación en especial la existencia del conflicto. En cuanto a su competencia señaló que siendo asuntos inmobiliarios o mercantiles, no es preciso que sean inscribibles y destacó el plus de independencia que supone para las partes que el conciliador venga determinado por el criterio legal de la territorialidad, no habiéndose elegido por ninguna de ellas.
En el turno de preguntas, expuso que este principio de competencia territorial puede suponer en ocasiones un obstáculo si las partes no residen en el territorio del registro. En este caso, si su deseo es contar con la ayuda de un registrador, con independencia de que la conciliación pueda hacerse por medios electrónicos ante el registrador competente, también pueden dirigirse a CONVIVENTIA, asociación de registradores mediadores con los que podrán realizar una mediación en cualquier punto del territorio nacional.
El registrador de la propiedad resaltó la utilidad que puede tener la conciliación registral en materia de cláusulas abusivas de las hipotecas. «La posible derivación judicial a conciliación ante el registrador de numerosos expedientes es una solución que podría ser muy viable. Se derivaría al registrador que sea titular del registro donde esté inscrita la hipoteca que esté sometida a cuestión por cláusulas abusivas. De esta manera, y teniendo en cuenta que muchas entidades ya han admitido el alcanzar acuerdos sobre esta materia, sería muy sencillo poder hacerlo por medios telemáticos, a través de la firma electrónica que los procuradores actualmente tienen. En base al poder que le tienen conferidos sus clientes, pueden llegar a un acuerdo incluso por vía telemática. Por ejemplo, el reintegro de los gastos de constitución de la hipoteca que fueron asumidos en su momento por el deudor y que los tribunales españoles han declarado que son a cargo de las entidades bancarias», concluyó.
A los tribunales, solo cuando sea necesario
La pandemia nos acostumbró a ver hospitales repletos, nos hizo mirar a la cara al problema y familiarizarnos con términos como colapso o triaje. Nos enseñó que la Sanidad está ahí, como un derecho fundamental, sí, pero que también hay que saber usarla. «La idea que yo quise transmitir es que nosotros hemos aprendido durante la pandemia que la sanidad es un servicio público del que no tenemos que abusar. Y con este proyecto viene una idea similar aplicada a la justicia. No podemos ahondar más en la idea de que todo el mundo tiene derecho a acudir al tribunal. Esos vecinos de ‘te denuncio’... Esa concepción general de que acudir a la justicia es un derecho absoluto y que el derecho de acceso a los tribunales es un derecho primario. Efectivamente, es un derecho muy relevante para los procesalistas, pero que tiene que ser atemperado. Deberíamos ser responsables y acudir a la justicia solo cuando sea necesario». Con esta comparación, la catedrática de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Helena Soleto Muñoz, quiso entrar a comentar el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia.
Según Soleto, hay voluntad de que salga adelante antes de acabar este periodo legislativo. Consideró clave la demanda de resolución alternativa de conflictos por la ciudadanía. Una ciudadanía que, a su juicio, es mucha más participativa y «está insatisfecha con tiempos de espera». Así bien, si la anterior ley de impulso optaba por una forma clásica de potenciar las ADR estableciendo la obligatoriedad en determinados ámbitos, este anteproyecto supone un cambio de paradigma. El de adecuación, por el cual se utilizan mecanismos adecuado al tipo de conflicto. «Es hilar más fino que decir que hay un intento obligatorio de mediación en determinado ámbito. Este anteproyecto es diferente a algún texto inicial que hubo. El texto inicial incluía, a forma de manual, muchos métodos de resolución de conflictos, como si fuera orientativo. Yo no considero que esto fuera adecuado. Finalmente hay partes que se han eliminado y el texto ha mejorado bastante. Este está basado en el servicio público de justicia», opina Soleto.
El proyecto hace suya esa idea y establece la más o menos obligatoriedad de haber intentado un acuerdo. «Se discutió mucho en este anteproyecto y anteriores las normas sobre si deberíamos establecer la mediación como método obligatorio. Hay una incidencia bajísima del uso de la mediación en nuestro país. Para hacer cambios estructurales necesitamos cambiar los incentivos y desincentivos para superar los conflictos. El anteproyecto va encaminado a exigir el intento del acuerdo, pero a través de los mecanismos que las partes consideren. Por tanto, la negociación en sí es suficiente», resume la catedrática de Derecho Procesal de la UC3M.
No quiso pasar por alto uno de los elementos que pueden ser rompedores, como la modificación de estrategias de los llamados litigantes estratégicos. Aquellos que acuden a tribunales para cobrar costas cuando es manifiesto que van a resultar victoriosos. «Está muy vinculado con la actividad registral y temas hipotecarios. Existe una litigación artificial vinculada a los incentivos de litigar en cuanto a las costas. Este anteproyecto recoge medias justamente para evitar eso. Si no hemos intentado un acuerdo o participado activamente en una mediación, aunque ganemos el pleito, la regla tradicional del que gana tiene costas, se va a quebrar. El mundo anglosajón lleva aplicando estos criterios mucho tiempo. Cuesta que cale en nuestro sistema. Me parece curioso y divertido lo que tenemos por delante», concluyó.
«El poder judicial no puede ni debe tener el monopolio de la resolución de conflictos»
La siguiente ponencia corrió a cargo de Rosalía Fernández Alaya, magistrada y presidenta del Grupo de Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME), quien reivindicó los principios a los que deben responder los magistrados como servidores públicos: eficiencia, eficacia y sostenibilidad. Pero también se detuvo en un concepto: el de humanizar la justicia. Según Fernández, no es función del sistema judicial exclusivamente dictar resoluciones judiciales, dictar sentencias, y acometer decisiones de autoridad, sino también humanizar la justicia. «Acercarla al ciudadano. Aún ahora, los tribunales solemos estar distantes del ciudadano porque el sistema nos lleva a ello. Y en lo jurídico es muy difícil acercarse. Hay que devolver a las personas la gestión pacífica de los propios conflictos y situar el proceso judicial y el poder judicial en el de intervención mínima. Impulsar los ADR desde el sistema de justicia», sostiene.
De este modo, considera la presidenta de GEMME que el poder judicial «no puede ni debe tener el monopolio de la resolución de conflictos». Su intervención no estuvo exenta de crítica: «Nos encontramos en el siglo XXI con modelos organizativos desfasados, poco eficientes, con carencias estructurales evidentes y excesiva litigiosidad. Si hay excesiva litigiosidad, la calidad de la justicia no es posible». Algo que repercute en la satisfacción del usuario. Alertó también Fernández sobre la posible inseguridad jurídica, derivada no de la falta de preparación de los profesionales de la justicia, sino de las circunstancias que hacen que los procesos sean más abiertos, como es el tener derecho de la Unión Europea junto a derechos nacionales y autonómicos.
«Entendemos que la mediación es justicia porque entendemos que la mediación debe ser una política social pública. Pensamos que hay que inculcarla desde la educación, en la más tierna infancia. Pero también debe haber una implicación de las instituciones. Las que tenemos que dar ejemplo. Consideramos que la mediación es un instrumento de participación democrática», resumió la presidenta de GEMME.
Un 25% de los litigios transfronterizos y comerciales se dejan al margen
La sensación de insatisfacción ciudadana fue rescatada también por Carlos Esplugues Mota, catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Valencia, quien la atribuyó al incremento de los costes y la duración de los procesos debido al aumento de casos planteados ante los tribunales. «Si tenemos que hacer una radiografía de los MASC o ADR en España, vemos instituciones que están en alza, como la mediación o la conciliación y otras que están en crisis como el arbitraje.», dijo Esplugues durante su intervención, en la que tuvo un especial protagonismo el convenio de Singapur. El catedrático quiso recordar que, en el ámbito de conflictos internacionales, hasta finales de la Segunda Guerra Mundial, la mediación era el mecanismo que se utilizaba para resolver los mismos «una vez abandonado el método de la cañonera».
Asimismo, hizo un repaso de los principales trabajos llevados a cabo. Destacó el convenio de Nueva York de 1958 como punto de inflexión del cambio de la mediación a favor del arbitraje y subrayó dos de los trabajos más importantes que ha elaborado la Comisión de Naciones Unidas. Se refiere a la Ley modelo del año 2002 en materia de Conciliación —ahora denominada mediación en un intento de unificar la terminología— y la convención de Naciones Unidas sobre los acuerdos de transacción internacional de la mediación, más conocido como Convenio de Singapur.
«Se ha dicho que el recurso a la mediación, todavía a fecha de hoy, es más teórico que real en muchos lugares del planeta y que es importante en el plano internacional. Esta realidad adquiere un nivel adicional si consideramos que el seno de la UE es una realidad integrada jurídicamente y políticamente. Un 25% de los litigios transfronterizos y comerciales se dejan directamente al margen. Ni acudo a la mediación, ni a tribunales. Les doy perdidos. Van a cuentas de balance, a pérdidas, y se acabó. Porque considero que es excesivamente gravoso acudir a tribunales estatales. A fecha de hoy, incluso en el sector europeo, se sigue considerando esencialmente gravoso», puso de manifiesto Eplugues. El ponente se preguntó por qué la mediación sigue sin contar con ese nivel de práctica que sería habitual teniendo en cuenta la flexibilidad, adaptabilidad y virtudes que tiene la institución.
«Podemos hablar de tradiciones jurídicas, falta de conocimiento o miedo. También podemos hablar de costes. Pero uno de los elementos esenciales en el ámbito transfronterizo se refiere a la ejecución del acuerdo. En un número importante de países, la Unión Europea constituye el paradigma de ello, el acuerdo alcanzado en el marco de la mediación tiene un carácter de contrato. Carece de fuerza ejecutiva per se. Si nosotros hemos llegado voluntariamente a un acuerdo, el nivel de cumplimiento va a ser muy elevado. La propia Comisión Europea considera que dejar el cumplimiento de los acuerdos de mediación meramente a la voluntad de las partes es de alguna manera consolidar una idea de justicia de Segunda. Y, a fecha de hoy, en Europa, lo cierto es que el acuerdo alcanzado en el marco de la mediación para ser eficaz tiene que ser homologado por un juez o notario si queremos que tenga fuerza ejecutiva. Esa situación contrasta claramente con la existente de otros ámbitos como en Iberoamérica, donde el acuerdo tiene per se naturaleza de título ejecutivo o efectos de cosa juzgada», explicó Esplugues antes de desgranar el llamado Convenio de Singapur.
Sobre éste —firmado actualmente por 50 países y ratificado solo por siete— destacó cuatro puntos importantes. El primero: nunca hablar de reconocimiento y solo hablar en una ocasión de ejecución. El segundo, el término de hacer valer. Un concepto que no tiene ningún sentido en el ordenamiento jurídico español ni en los de nuestro entorno. El tercer dato, que considera de vital importancia Esplugues, es que el convenio configura un título deslocalizado dotado de forma ejecutiva, que va a circular libremente en todos los países que lo ratifiquen. El cuarto punto, que el convenio se aplica a todo acuerdo resultante a la mediación que haya sido celebrado por escrito por las partes con el fin de resolver una controversial comercial y que al momento de celebrarse sea internacional. Si bien el convenio de Singapur ha sido firmado por Estados Unidos y Australia, ni un solo país de la Unión Europea, ni Reino Unido ni Canadá lo han hecho. «Si en algún caso se plantease la ratificación, tendríamos cuestiones competenciales», afirma Esplugues, que despidió la jornada con una frase maquiavélica: las leyes no deberían mirar hacia cosas ya pasadas sino proveer para las futuras. «Pero yo adjetivaría la frase diciendo que con garantías y certezas y desde luego con buena técnica jurídica», sentenció.
Al final de la sesión, los ponentes respondieron a algunas de las preguntas de los presentes en el chat. Por ejemplo, Rosalía Fernández Alaya contestó que ve complicado avanzar en la mediación en el ámbito tributario, ya que «hoy por hoy es difícil que avance tal y como está la normativa, porque es una cuestión administrativa muy regulada». ¿Qué posición tiene el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con la mediación? A lo que Carlos Esplugues contestó que el Tribunal Europeo siempre que ha hablado de la materia ha sido de una forma positiva. «Lo que pasa es que en ocasiones lo ha hecho en forma de arbitraje y se ha visto en forma condicionado por el Reglamento 1215 de 2012 pero es una posición pro», subrayó.
En materia relacionada con la protección de datos, al tratarse de un derecho fundamental, ¿es recomendable acudir a los MASC o sería más recomendable acudir a tribunales y juzgados? Preguntó una de las asistentes. «En teoría no tiene incidencia que sea un derecho fundamental. De hecho, vamos a justicia restaurativa en temas penales e incluso en temas administrativos donde hay un interés público muy importante. La idea es que, si hay más que ganar llegando a un acuerdo que yendo al juzgado, bien sea porque uno es escuchado, porque la solución es más adecuada, porque es más rápida, será siempre en general más adecuado acudir», defendió la catedrática Helena Soleto. «En esta materia es adecuado que las personas con carácter previo intenten restablecer una situación de alguna violación que haya habido en este sentido antes de acudir a la vía judicial», agregó Rosalía Fernández Alaya.
Puede accederse a la grabación del webinario en este enlace.