Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sentencia 115/2021, 14 Sep. Rec. 6372/2021 (LA LEY 155731/2021)
El Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra el auto de la Audiencia Nacional (LA LEY 182985/2019) que acordó suspender cautelarmente, previa prestación de garantía bastante, tanto la multa de 25.259 euros impuesta por la CNMC a la entidad actora por conducta anticompetitiva consistente en el reparto de las licitaciones del servicio de transporte escolar convocadas por la Consejería competente de la Región de Murcia, como la prohibición de contratar que llevaba aparejada la sanción ex art. 71.1 b) LCSP (LA LEY 17734/2017). Aunque por motivos no estrictamente coincidentes con la Audiencia, la Sala entiende que es factible la suspensión cautelar de la prohibición de contratar.
Recuerda que el auto impugnado consideró que aun cuando la resolución administrativa no fija la duración y alcance de la medida, eso no significa que la resolución sancionadora no contenga ya una prohibición de contratar inmediatamente ejecutiva, ya que en ese procedimiento no será posible discutir la propia imposibilidad o prohibición de contratar que viene predeterminada por la resolución sancionadora.
Explica el TS que en sede casacional la Abogacía del Estado cuestiona el auto desde una doble perspectiva: a) discute el efecto ejecutivo de la prohibición de contratar cuando aún no se ha determinado su alcance y duración, entendiendo que la prohibición no despliega efecto alguno en estas circunstancias, y b) considera que la mera remisión al organismo correspondiente para que incoe el procedimiento tendente a determinar el alcance y duración de la prohibición de contratar no puede ser suspendida cautelarmente, ya que no tiene efecto alguno sobre la posición jurídica del sancionado.
En cuanto a la primera cuestión, relativa a la ejecutividad de la prohibición de contratar, sostiene el Supremo de la interpretación literal del art. 73.3 LCSP (LA LEY 17734/2017) se desprende que solo cuando la resolución administrativa o judicial fija el alcance y duración de la prohibición ésta produce efectos, e incide en que en el caso de que dicho alcance se fije en una resolución administrativa autónoma posterior, habrá de inscribirse en el registro oficial de licitadores.
Destaca que esta interpretación es conforme con la naturaleza y límites de toda medida restrictiva de derechos, por cuanto la determinación del alcance y duración de una prohibición es esencial para conocer los contornos de la restricción impuesta. Apunta que, si se mantuviese que una prohibición de contratar es ejecutiva antes de delimitarse su alcance y duración, ello implicaría que pudiera aplicarse de forma indefinida y para todos los sectores, contraviniendo la previsión legal que establece como límite temporal un máximo 3 años y los principios inspiradores del Derecho sancionador.
Concluye así el TS que la prohibición de contratar es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, entre ellas, defensa de la competencia, y que la limitación solo es ejecutiva desde el momento en el que se concretan el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora, bien en un procedimiento autónomo y tras su inscripción en el registro.
En lo que respecta a la segunda cuestión, referida a la posibilidad de suspender cautelarmente de la decisión de remitir las actuaciones para que se tramite el procedimiento destinado a fijar el alcance y duración de la prohibición de contratar, insiste la Sala en que cuando la resolución sancionadora establece una prohibición de contratar, pero difiere la fijación del alcance y duración de dicha prohibición a un procedimiento posterior, esta limitación no es inmediatamente ejecutiva y no puede ser aplicada.
No obstante, subraya que el órgano judicial puede controlar la legalidad no solo de la sanción de multa, sino también de la prohibición de contratar declarada, analizando si concurren los presupuestos previstos en la norma para su adopción. Por ello, sostiene que, en sede cautelar, y previa ponderación de los intereses correspondientes, el órgano judicial podrá acordar la suspensión tanto de la sanción como de la prohibición de contratar.
Aclara que aunque pudiera pensarse que, al no ser ejecutiva la prohibición de contratar, la mera remisión del testimonio al órgano competente para que fije su alcance y duración, es un acto de mero trámite que no produce efectos perjudiciales para el afectado y, en consecuencia, no es susceptible de ser suspendida cautelarmente, lo cierto es que dicha prohibición es una limitación establecida ex lege que se anuda y tiene como presupuesto la existencia de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias, por lo que suspendida la ejecutividad de la sanción, considera que es posible, e incluso razonable, suspender las actuaciones destinadas a fijar el alcance de las limitaciones que se anudan a la existencia misma de la sanción que ha sido suspendida.
Por último, el TS fija doctrina en interés casacional afirmando que la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1 b) LCSP (LA LEY 17734/2017) es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias. Añade que los efectos de la prohibición de contratar solo se producen, y la limitación solo es ejecutiva, desde el momento en el que se concreta el alcance y duración de la prohibición, bien en la propia resolución sancionadora, bien a través del procedimiento correspondiente y, en este último caso, una vez inscrita en el registro. Y concluye señalando que ello no impide que el órgano judicial, por vía cautelar, pueda suspender la remisión a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando, entre otros supuestos, haya considerado necesario suspender cautelarmente la sanción a la que va anudada.