I.
Introducción
De forma lenta y pausada, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido delimitando el alcance de su interpretación sobre la legislación española en materia de contratos de interinidad y su compatibilidad con el ordenamiento europeo. Tarea ésta que ha avanzado lentamente y que ha supuesto una evolución —no siempre pareja, y en ocasiones, no bien comprendida— de la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.
El presente artículo analizará los distintos pronunciamientos dictados hasta la fecha y el estado actual de la cuestión y los posibles interrogantes que plantea.
II.
Objeto del debate
La cuestión debatida y analizada se ha ceñido al contenido y delimitación de las Cláusulas 4 (1) y 5 (2) del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999)
(3) , en cuanto a la interpretación del concepto de no discriminación en materia de empleo temporal y el alcance de las medidas que emplean los Estados miembros para evitar el abuso en la contratación de duración determinada.
En esencia, los elementos fácticos son muy sencillos: trabajadores que en régimen de interinidad ocupan una plaza destinada a cobertura por vacante en el sector público, sin que durante la vigencia del contrato de trabajo —con períodos de tiempo ciertamente largos en determinados casos— se produzca la cobertura ni se saque a concurso dicha plaza.
Acaecida la extinción de dicho contrato por cobertura —en la mayoría de las ocasiones, muy tardía— de la plaza, se impugna dicha extinción, solicitándose —con carácter general— el reconocimiento de la condición de indefinido no fijo y el abono de una indemnización por extinción del contrato de trabajo.
III.
Evolución y estado de la cuestión
El origen de la actual problemática puede fijarse en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de septiembre de 2016 (Asunto De Diego Porras) (4) . La citada resolución ya generó una honda polémica al poner en duda el sistema de contratación temporal que venía rigiendo, principalmente, en el sector público español.
Así, el asunto enjuiciado versaba sobre el contrato de interinidad suscrito por una trabajadora para la sustitución, de una tercera trabajadora en situación de dispensa de obligaciones vinculada a su condición sindical. Dispensa que se había prolongada por un período de más de diez años.
Precisamente fue al retorno de dicha trabajadora en situación de dispensa de prestación de servicios cuando la trabajadora sustituta solicitó —con motivo del cese de su relación laboral— que se le reconociera el derecho a percibir una indemnización equivalente a veinte días por año de servicio, por estimar que mediaba una diferencia de trato con otros trabajadores contratos en régimen de duración determinada.
Cuestionado el TJUE sobre la licitud de esa diferencia, el tribunal europeo resolvió que —en estricta observancia de la Cláusula 4.1 (5) del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada— la mera condición de trabajador interino o la duración del citado contrato, no justificaba el hecho de que no se abonase indemnización alguna a su terminación, al ser su situación equiparable a la de un trabajador a tiempo completo comparable.
La decisión del TJUE —polémica en su día— fue objeto de revisión por el propio TJUE en las Sentencias dictadas por la Gran Sala de fecha 5 de junio de 2018 (Asunto Grupo Norte Facility (6) y L.M.M. contra Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familiares) (7) . Siendo un caso muy similar al examinado en el asunto De Diego Porras, la principal peculiaridad que presentaba era que en este caso, la plaza había sido cubierta en el marco de un proceso selectivo.
Una de las citadas Sentencias, en concreto la referida al asunto L.M.M., fue planteada mediante cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid. El órgano remitente aducía que los contratos de interinidad no son un supuesto comparable a los contratos indefinidos ya que el trabajador es consciente del carácter provisional de su puesto, cosa que no acontece en un contrato fijo. Ese matiz, hace que el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) deba hacer prever la extinción del contrato por entender que en el caso del contrato de trabajo fijo, debe compensarse el carácter imprevisible de la extinción y frustra las expectativas del trabajador relativas a la estabilidad de la relación laboral.
Adicionalmente señalaba que el transcurso en exceso del plazo fijado para cubrir la vacante existente es una causa objetiva vinculada a la organización de la empresa no imputable al trabajador, pudiendo ser un argumento para conceder una indemnización al trabajador afectado.
El TJUE con una significativa modificación de su propio criterio, estipuló que los supuestos previstos de extinción del contrato de interinidad y en el caso del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) eran netamente diferentes por lo que la Cláusula 4.1 del Acuerdo Marco no se oponía a que la normativa española pudiera denegar el abono de una indemnización en los contratos de duración determinada para la cobertura temporal de puestos de trabajo, aunque se concediera una indemnización a los trabajadores fijos que sí percibieran una indemnización con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.
De hecho, el propio TJUE en su Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2018 (8) , rectificó el pronunciamiento inicial recaído en el asunto De Diego Porras adhiriéndose a la doctrina anteriormente señalada, la cual además fue adoptada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 13 de marzo de 2019 (9) .
Precisó la Sala Cuarta que el contrato de interinidad por su propia naturaleza tiene por objeto facilitar la cobertura de vacantes, por lo que su terminación regular no puede dar lugar al pago de una indemnización equivalente al despido por causas objetivas al tratarse de un extremo que además no ha sido recogido como tal por el legislador.
Ello no impidió que la Sentencia contase con dos Votos Particulares emitidos —que anticiparían las futuras discusiones del tribunal— en el que se analizaba los efectos deberían tener los contratos temporales de sustitución que, por su duración inusualmente larga y debido a la imprevisibilidad de su duración, debieran recalificarse como contratos fijos (10) y que ya habían sido planteados en el asunto L.M.M., resuelto apenas unos meses antes.
A juicio de los Magistrados discrepantes, en tales casos —y evidenciándose esa duración inusualmente larga— tendría que reconocer al trabajador interino una indemnización equivalente a la extinción por causas objetivas ya que ese contrato podría calificarse como fijo a todos los efectos.
La segunda cuestión suscitada, se contraía a determinar si los interinos tendrían al menos derecho a lucrar una indemnización equivalente a la prevista para los demás contratos de duración determinada al considerar que la redacción prevista en el artículo 15 ET (LA LEY 16117/2015) no permitía en modo alguno entender que, era una medida equivalente destinada a evitar el abuso en la contratación de duración determinada.
El TJUE estimó que esa diferencia entre ambos regímenes indemnizatorios quedaba plenamente justificada ya que precisamente la regulación y circunstancias de ambos vínculos, era netamente diferente, y precisamente por ello, se justificaba esa diferencia de trato. Criterio que ha venido sosteniendo con posterioridad el TJUE (11) y ratificado nuevamente por la Sala Cuarta de lo Social (12) .
Criterio que ha venido sosteniendo con posterioridad el TJUE (13) y ratificado nuevamente por la Sala Cuarta de lo Social (14) .
Tales eran los términos de la controversia estableciéndose alguna precisión a la anterior doctrina (15) vinculada a las circunstancias derivadas de la crisis económica y la dificultad imperante para poder iniciar planes de empleo por carencias financieras, extremo —que como veremos a continuación— no resulta en modo alguno irrelevante en la más reciente resolución del TJUE que ha supuesto un cambio de doctrina del Tribunal Supremo.
IV.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de junio de 2021 (16)
Dictada a raíz del planteamiento de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se suscita en torno al contrato de interinidad suscrito por la Agencia de la Comunidad de Madrid IMIDRA para la cobertura de una plaza de auxiliar de hostelería en el año 2003, la cual tras la apertura de un proceso extraordinario de consolidación de empleo en el año 2009, trajo aparejada la extinción del contrato de trabajo en el mes de octubre de 2016.
Planteada demanda por despido, la Sentencia de instancia declaró que el trabajador había venido ostentando la condición de indefinido no fijo al haberse superado el plazo previsto en el artículo 70 EBEP, razón por la cual se reconoció una indemnización de veinte días por año de servicio al actor.
En el trámite del recurso de suplicación deducido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el citado órgano decide interrogar al TJUE por entender que la ausencia de una duración concreta del contrato temporal resultaba contraria a su propia naturaleza. Asimismo estimaba que conforme a la propia doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, no era posible recalificar un contrato de interinidad en un contrato fijo ya que la prórroga sucesiva durante veinte años, no se estima abusiva.
En último lugar, señala que el Alto Tribunal ha precisado de forma reiterada que la interpretación del artículo 70 EBEP que establece una duración máxima del contrato de interinidad en tres años, no evita que las relaciones laborales temporales de las plazas vacantes se prolonguen puesto que tal plazo no constituye una garantía inamovible ni resulta automática, pudiendo prorrogarse el mismo por tales causas como ocurrió en el caso de autos, a resultas de la crisis económica del año 2008.
Por tanto, se plantearon cinco cuestiones prejudiciales: i) si se podía considerar conforme al efecto útil de la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999), cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso; ii) si se puede entender transpuesta al Derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva de introducir una o varias de las medidas previstas para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en los supuestos de interinidad por vacante cuando no se establece el período máximo de duración, ni se concretan las razones objetivas que justifican su renovación ni el número de renovaciones; iii) si el Derecho español menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco al no limitarse la duración máxima de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca indefinidas o indefinidas no fijas ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan; iv) si resultaba conforme a la finalidad de la directiva 199/70 una relación laboral atemporal cuya duración conforme a la doctrina del TJUE establecida en su sentencia de fecha 5 de junio de 2018 resulta inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna o si la misma resulta abusiva; v) si se podía considerar que, conforme a la doctrina del TJUE de fecha 25 de octubre de 2018, la crisis económica de 2008 resulta en abstracto justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 del Acuerdo Marco.
El TJUE analiza la citada cuestión prejudicial recordando que la Cláusula 5, apartado 1 del Acuerdo Marco se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, indicando a su vez que una interpretación restrictiva del concepto de sucesivas relaciones laborales de duración determinada permitiría emplear a trabajadores de forma precaria durante años (17) , facilitando encubrir en compromisos temporales las necesidades permanentes y estables en materia de personal. Dicha conclusión permite que el TJUE determine que queda amparada en el ámbito de su cobertura la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los empleados del sector público, como serían los contratos por interinidad.
Sentada dicha premisa pasa a analizar las cuestiones prejudiciales primera a cuarta señalando que las medidas establecidas en la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, en su apartado primero, contienen en sus letras a), b) y c) medidas dirigidas a establecer límites a la utilización sucesiva de contratos de duración determinada, aspecto en el cual los países de la UE cuentan con un margen de apreciación amplio, siempre y cuando no pongan en peligro el objetivo o efecto útil del Acuerdo Marco (18) , siendo igualmente competencia de los estados miembros determinar el cumplimiento de tales medidas.
Atendiendo a la regulación que recoge el Derecho español, el TJUE precisa que la sustitución temporal de un trabajador para atender necesidades de personal de duración limitada puede constituir una razón objetiva que justifique la contratación temporal. Ahora bien, si esa necesidad temporal se convierte en duradera, no se justificaría esa continuidad o sucesión de contratos puesto que, el Acuerdo Marco, persigue incentivar y defender que la relación laboral indefinida sea la que prime en el marco de las relaciones laborales.
Esa perspectiva a juicio del TJUE, hace que —descendiendo al caso de Autos— y a la vista de los hechos y la doctrina del Tribunal Supremo sintetizada por el tribunal remitente considera que la mera limitación formal de la utilización de los contratos de interinidad celebrados a la espera de la cobertura de un proceso selectivo no permite garantizar que la aplicación concreta de esta razón objetiva se ajuste a las exigencias de la Cláusula 5 letra a) del Acuerdo Marco.
Pese a que dichos procesos se puedan organizar, lo cierto es que si no se ejecutan efectivamente, dichas medidas no surtirían los efectos deseados de cara a entender que nos hallamos ante una medida legal equivalente por lo que el TJUE concluye que la normativa nacional no parece incluir medidas de prevención de la utilización abusiva de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada.
El TJUE indica que conforme al ordenamiento nacional, el uso de sucesivos contratos de interinidad no se califica de abusivo
Asimismo y respecto a la existencia de medidas destinadas a sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, el TJUE indica que conforme al ordenamiento nacional, el uso de sucesivos contratos de interinidad no se califica de abusiva, siendo la transformación en indefinido no fijo, una figura válida destinada a sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada (19) . Todo ello permite concluir en respuesta a las cuestiones prejudiciales primera a cuarta que la normativa nacional española no incluye medidas destinadas a combatir ni prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.
Por lo que se refiere a la quinta cuestión, el TJUE precisa aunque las circunstancias económicas pueden fundamentar elecciones de la política social de un estado miembro e influir en la naturaleza o alcance de las medidas que pretende adoptar, no constituyen por sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva destinada a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de duración determinada.
V.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (20)
La Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2021 (21) analizaba la posible calificación como indefinido no fijo de un contrato de interinidad por vacante suscrito en fecha 16 de noviembre de 2009, el cual fue extinguido tras adjudicarse la plaza vía concurso público en fecha 1 de julio de 2017, siendo la resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Granada favorable a las pretensiones del actor.
Es la primera Sentencia en la que el Tribunal Supremo analiza la incidencia de la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de junio de 2021, razón por la cual se avocó al Pleno el conocimiento del presente recurso, decisión la cual fue adoptada sin la concurrencia de Votos Particulares.
No oculta la Sala Cuarta su disconformidad con el contenido de la Sentencia del TJUE en cuanto a la recopilación de la doctrina judicial española que realiza la Sala de Luxemburgo. Dedica el Fundamento Jurídico Cuarto de su resolución a desdecir la firma y sintetizar señalando que:
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1.- El plazo de tres años previsto en el artículo 70 del EBEP no constituyen una garantía inamovible de empleo, puesto que en función de las circunstancias del caso se pueden alcanzar conclusiones a favor y en contra de la desnaturalización del contrato de interinidad.
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2.- La Sentencia del TJUE de fecha 5 de junio de 2018 avala que el contrato de interinidad pueda durar más de tres años, correspondiendo a los tribunales españoles que deben valorar si una duración inusualmente larga puede determinar la conversión en fijo del contrato temporal, atendiendo a las circunstancias concurrentes en su caso, que evidencien que dicha duración sea injustificada.
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3.- La crisis económica padecida por España durante la década pasada, justificó que no se cubrieran las plazas vacantes ocupadas por los interinos.
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4.- La Sala se reitera en el respeto y compatibilidad de la doctrina nacional española con el ordenamiento comunitario y en concreto con la Directiva 1999/70/CE (LA LEY 7675/1999), recordando que es criterio de la Sala Cuarta que cuando la Administración no ha convocado plaza sin motivo ni justificación alguna, se ha proclamado que existía un abuso de derecho.
Ello no impide que a la vista la reciente Sentencia de fecha 3 de junio de 2021, la Sala estime que debe realizarse una reflexión sobre la doctrina nacional. A este respecto y centrándose en las dificultades económicas propias de la Administración, el Alto Tribunal subraya que, aunque nunca ha afirmado que la crisis económica podía justificar la extensión de la contratación, si quedaba justificada cuando el legislador tuvo que paralizar los compromisos de contratación pública para hacer frente a sus compromisos con la Unión Europea, principalmente en el marco de su política presupuestaria.
Precisamente el TJUE —en su reciente Sentencia de fecha 3 de junio de 2021— pone en duda la bondad de ese razonamiento que es el que el Tribunal Supremo se ve obligado a rectificar, sentando una nueva doctrina en la que se precisa que cuando el contrato de interinidad por vacante cumple los requisitos fijados en los artículos 4.1 (LA LEY 62/1999) y 2.b) del R.D. 2720/1998 (LA LEY 62/1999) pero ha supuesto que mediante uno o varios contratos el trabajador ha desempeñado durante un período de tiempo inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de forma ininterrumpida durante varios años con las mismas funciones y el mantenimiento de forma permanente de dicho empleado en la plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de organizar —con base en su obligación legal— un proceso selectivo para proveer definitivamente la plaza vacante, ha de ser considerado como personal indefinido no fijo.
Tales procesos selectivos, salvo contadas ocasiones, no podrán exceder de más de tres años desde la suscripción del contrato, como fórmula para evitar que asuman una duración injustificadamente larga.
Con aplicación en la presente doctrina, que la propia Sala rectifica, se desestima el Recurso de Casación planteado por la administración demandada y confirmando la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, manteniéndose la presente doctrina en resoluciones posteriores (22) .
VI.
Valoración de la Sentencia del TJUE
Se observa que el TJUE ha venido presentando una evolución zigzagueante.
Dicha progresión es achacable a las diversas cuestiones que se le han ido planteando en sucesivas cuestiones prejudiciales, y también, justo es reconocerlo a un conocimiento, en ocasiones, no muy asentado de la materia objeto de examen. No le falta razón a la Sala Cuarta cuando critica en su Sentencia de fecha 28 de junio de 2021 que no reconoce la doctrina que se le atribuye en relación con la materia, y que el TJUE da por reproducida.
Pese a ello, debe valorarse en su justa medida el esfuerzo de recepción e interpretación efectuado por el Tribunal de Luxemburgo, en una materia que no resulta sencilla, no solo por la propia evolución que ha tenido en el ordenamiento español, sino por las sucesivas preguntas que los órganos judiciales españoles le han dirigido en los últimos años, y con mayor intensidad, a partir de la Sentencia De Diego Porras, obligando a respuestas sobre aspectos concretos, en una cuestión de notable complejidad, que posiblemente precisa de un estudio más amplio y que analice el conjunto de sus vicisitudes.
En cualquier caso, los aspectos esenciales de la Sentencia del TJUE se pueden resumir en dos: i) la falta de medidas adecuadas en el ordenamiento español para combatir la temporalidad; ii) la imposibilidad de invocar causas o circunstancias de crisis económica generalizada para obviar la obligación del empleador de convocar en tiempo y forma los concursos destinados a convocar las plazas objeto de cobertura.
La primera de las cuestiones, sigue estando pendiente de resolución. Pese a los numerosos pronunciamientos dictados por el TJUE, lo cierto es que no parece que la conversión de los contratos temporales en indefinidos no fijos o el reconocimiento de una indemnización resulten medidas adecuadas ni suficientes para combatir la temporalidad en nuestro ordenamiento, aunque incluso en la Sentencia de fecha 3 de junio de 2021, el tribunal europeo reconoce que podría ser una solución (entendemos que parcial) al problema.
De hecho, esas dudas siguen latentes en los Juzgados españoles como demuestra la reciente cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona (Auto de fecha 27 de junio de 2021) en la que se interroga al tribunal europeo sobre la naturaleza temporal o indefinida del contrato indefinido no fijo.
Parece lógica dicha pregunta ya que efectivamente, pese a plantearse dicha figura como un remedo destinado a sancionar el abuso en la contratación temporal, el trabajador indefinido no fijo puede ver extinguida su plaza cuando se produzca la cobertura de la misma vía concurso. Esto es, que la única diferencia entre el indefinido no fijo y el temporal, es que el primero genera el derecho a una indemnización.
Asimismo y por otro lado, la reciente Sentencia del TJUE de fecha 24 de junio de 2021 en la que se ponía en duda la contratación temporal en el ámbito privado basado en una regulación convencional (23) al examinar el llamado contrato fijo de obra —el cual no prevé una duración máxima total para los sucesivos contratos de trabajo, ni tampoco un número máximo de renovaciones a los mismos— advierte de la necesidad de una profunda reflexión sobre la problemática estructural del mercado de trabajo español.
Por tanto, obliga a replantear determinados aspectos contemplados no solo en el sector público sino en la propia negociación colectiva y sobre todo, a nivel legislativo. Pero en todo caso evidencia que las soluciones existentes (reconocimiento de improcedencia y abono de la consabida indemnización) no están resultando un mecanismo eficaz para reducir las tasas de temporalidad ni para configurar un marco de contratación temporal que se adecúe realmente a las necesidades empresariales.
A esto hay que añadir que pese al ingente número de resoluciones que se han dictado en la materia, sigue sin quedar claro, cuáles son los límites en el ámbito de la contratación temporal. Aun tomando como referencia el artículo 70 EBEP, lo cierto es que es un plazo que no tiene por objeto limitar el abuso en la contratación temporal sino fijar el período en el que deberá desarrollarse la oferta de empleo público, habiendo tenido que recurrir a dicho precepto casi de «urgencia» para poder desenmarañar el ovillo legislativo y doctrinal en el que nos encontramos.
Parece complicado que sin una reforma legislativa de calado (24) , se logre modificar o implementar medidas disuasorias para evitar el abuso en la temporalidad y que a su vez no supongan, un estancamiento en la creación de empleo.
En cuanto al segundo de los aspectos, todo parece indicar que la permisibilidad que hasta la fecha había tenido el Alto Tribunal con las circunstancias concurrentes que habían impedido la convocatoria de concursos para la cobertura de plazas, debe darse por finalizada definitivamente.
Ahora bien, surge la duda de que cómo capeará el Alto Tribunal la ausencia de un marco legislativa adecuado tanto en el sector público como en el privado, que le permita adoptar medidas más severas contra el abuso de la temporalidad. Y que además, esa reforma legislativa y su posible interpretación, no dañe un mercado laboral como el español, en el que los cambios de normativa suelen acarrear efectos no demasiado positivos sobre la creación de empleo.
En definitiva y aunque parezca que quedan menos interrogantes, aún seguimos lejos de una solución definitiva.