- Comentario al documento
La reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de mayo de 2021 (Beg SpA v. Italia) ha puesto sobre la mesa la discutida cuestión de la aplicabilidad de las garantías del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al proceso arbitral. En esta resolución, la Corte de Estrasburgo reafirma que no se puede considerar que una parte ha renunciado inequívocamente a la garantía de imparcialidad e independencia de los árbitros por el mero hecho de someter la cuestión litigiosa a arbitraje, concluyendo que la inexistencia de imparcialidad objetiva, dada la vinculación acreditada de unos de los árbitros con una de las partes, constituía una violación del artículo 6.1 CEDH.
Esta jurisprudencia del TEDH es difícilmente conciliable con los últimos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia (SSTC 65/21 y 17/2021). No obstante, es posible una interpretación alternativa de la protección constitucional, a través del recurso de amparo, de las vulneraciones del artículo 24 CE cometidas por un laudo arbitral, que sea respetuosa con la doctrina de la Corte de Estrasburgo.
De seguirse de manera acrítica la doctrina de las últimas resoluciones del Tribunal Constitucional se corre el peligro de crear un ordenamiento jurídico arbitral «paralelo», inestable e uniforme (al no existir una «jurisprudencia arbitral», ni publicarse, en general, los laudos dictados), en el que pueden darse paradojas tales como que una cuestión reiteradamente zanjada por el Tribunal Supremo en un sentido sea resuelto en el ámbito arbitral en sentido contrario, creándose una notable inseguridad jurídica.
Si los justiciables —en especial los que se encuentran en una situación contractual más débil, como es el caso de las personas físicas y pymes que litigan contra grandes corporaciones— perciben que el arbitraje se ha convertido en un método de resolución de conflictos carente de protección constitucional de las garantías más elementales, renunciarán a utilizarlo y acudirán, sensatamente, a la jurisdicción ordinaria.
I.
Introducción
Como consecuencia de unos recientes pronunciamientos del TC (
SSTC 17/2021 (LA LEY 2403/2021) y 65/2021 (LA LEY 25183/2021)
) se ha reanudado la eterna discusión sobre el control de los laudos arbitrales y el sometimiento de los mismos a las garantías constitucionales contenidas en el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
.
Estas sentencias han provocado que se efectúen afirmaciones que, en mi opinión, son peligrosas, no ya para la institución del arbitraje y su futuro sino, lo que es más grave, para el concepto de «justicia» que debe perseguir toda resolución (arbitral o judicial) que resuelva cualquier controversia planteada.
El profesor Antonio Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos (q.e.p.d.), en un magnífico artículo póstumo publicado con el título de «Proceso Judicial y Proceso Arbitral» (1) , sostiene, con todo fundamento, que la autonomía del arbitraje no puede suponer la inmunidad de los laudos respecto del ordenamiento jurídico, existiendo una comunidad de principios entre el proceso judicial y el proceso arbitral entre los que se encuentra «la tutela de los derechos humanos y fundamentales en toda clase de procesos judiciales o arbitrajes».
Continúa este artículo señalando que el valor de la libertad no puede utilizarse para hacer eficaz, obligatorio, vinculante, ejecutable y con valor de cosa juzgada, un laudo, aunque sea profundamente injusto por quiebras elementales básicas en su racionalidad decisoria, puesto que quien así razona olvida otro valor que entroniza el mismo art. 1 CE (LA LEY 2500/1978): la justicia.
Como veremos, la dificultad de perfilar claramente los límites y contornos de conceptos jurídicos indeterminados (orden público, equivalente jurisdiccional, etc.) provoca no solo una falta de claridad de las resoluciones judiciales y constitucionales sino, incluso, no pocas contradicciones en el seno de las mismas que están originando un aumento paulatino de la confusión sobre esta materia.
II.
Delimitación del «orden público» que el laudo debe respetar
Debemos dejar sentado, desde un principio, que el concepto de «orden público» cuya infracción provoca la posible anulación del laudo, no se restringe, como muchos pretenden, a materias procesales y ello, no solo porque lo dice expresamente la Exposición de Motivos de la LA, sino porque existen innumerables pronunciamientos de la jurisprudencia y de la doctrina constitucional que impiden la restricción del concepto a aspectos puramente formales.
Efectivamente, el laudo arbitral únicamente puede anularse, ante el órgano judicial competente, por alguno de los motivos tasados en el art. 41 LA, señalando la Exposición de Motivos que ello implica la prohibición, como regla general, de que se efectúe una revisión del fondo de la decisión de los árbitros (apartado VIII de la Exposición de Motivos de la LA). Como vemos, la imposibilidad de revisar el fondo de la cuestión solo se permite en supuestos excepcionales en los que es imprescindible hacerlo para comprobar si concurre o no causa de anulación del laudo, siendo la infracción del orden público el motivo que, normalmente, determina la necesidad de que el órgano judicial analice dicho fondo.
Dado que es una materia discutida hasta la saciedad, nos limitaremos a definir el «orden público» con arreglo a la actual doctrina del Tribunal Constitucional y así, la
STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020) (FJ 4º), señala lo siguiente:
«Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que, por
orden público material
se entiende el conjunto de principios jurídicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/87 (LA LEY 85965-NS/0000), 116/88 (LA LEY 1142/1988) y 54/89 (LA LEY 620/1989)) y,
desde un punto de vista procesal
, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público.
Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente
».
Según esta definición, el concepto de «orden público» se extiende, al menos, a cuatro esferas expresamente mencionadas: material, procesal, constitucional e internacional (y, muy especialmente, europeo, dado el principio de primacía del Derecho de la Unión sobre nuestro ordenamiento jurídico).
El orden público material, lo dice el propio TC, está integrado por los principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y época determinada lo que puede traducirse en la vulneración de normas imperativas básicas en las que se fundamente nuestro ordenamiento jurídico material (principios básicos que pueden tener naturaleza civil, mercantil, etc.) y que, normalmente, vienen reiterados, hasta la saciedad, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde el punto de vista procesal, el orden público integra el respeto al derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción, prueba, intangibilidad de las resoluciones firmes y, en definitiva, todos aquellos valores que es preciso mantener para que el laudo sea respetuoso con el derecho a la defensa (
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
).
Como afirma la sentencia del TSJ de Madrid 76/2020, de 8 de junio, «…el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del Texto fundamental y la tutela efectiva».
El orden público integra el respeto al derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción, prueba e intangibilidad de las resoluciones firmes
Desde el punto de vista constitucional, el orden público comprende todos los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución.
Finalmente, el orden público internacional se extiende a aquellos principios esenciales indisponibles para el legislador por aplicación de los acuerdos internacionales y, muy específicamente, de los pilares en que fundamenta el Derecho de la Unión Europea cuya aplicación e interpretación es imperativa en virtud de los principios de primacía y efectividad.
Como vemos, la extensión del concepto de «orden público» tiene una tendencia expansiva y engloba toda una serie de principios, valores y derechos que deben ser respetados por el laudo so pena de incurrir en causa de anulación.
Como «regla general», los Tribunales de Justicia no puedan enjuiciar el fondo de la cuestión debatida o valorar la prueba de forma distinta a como lo han hecho los árbitros. Pero ello no significa que no puedan apreciar si el enjuiciamiento de fondo y los razonamientos del laudo atentan o no contra alguna de las normas, valores, principios o derechos antes mencionados.
Como hemos adelantado, los pronunciamientos del TC adolecen, a veces, de una cierta oscuridad puesto que frente a la afirmación antes transcrita, la misma sentencia (
STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), FJ 4º) sostiene que el laudo solo puede ser anulado por las causas tasadas del art. 45 LA y éstas se limitan «a las garantías formales, sin poder pronunciarse, el órgano judicial, sobre el fondo del asunto» añadiendo que «nos hallamos frente a un
juicio externo
».
El TC no aclara a qué se refiere con un «juicio externo» pero es evidente que para que la sentencia sea coherente, el juicio externo implica analizar si se han vulnerado o no las normas, principios, valores y derechos, antes indicados, que integran el concepto de orden público.
Por si fuera poca la confusión, el TC añade que la valoración del órgano judicial sobre una posible contradicción del laudo con el orden público «debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje». Lo que parece contradictorio con todo lo anterior, puesto que un laudo puede ser el resultado de un convenio arbitral válido sobre materia arbitrable; puede ser el resultado final de un procedimiento que ha respetado el principio de defensa, de igualdad de armas, bilateralidad, contradicción, etc., y sin embargo haber vulnerado principios básicos que integran el orden público material (constitucional o internacional).
Como vemos, la doctrina constitucional dista mucho de ser clara y de dejar zanjada una cuestión largamente discutida y todavía discutible, provocando que un sector de la doctrina eleve a categoría lo que no es sino el análisis de un caso concreto.
III.
El laudo como «equivalente jurisdiccional» a la sentencia, solo en cuanto a sus efectos. El laudo y el art. 24 CE
Pero si la confusión se mantiene respecto del concepto de «orden público», lo mismo podemos decir respecto del concepto de laudo como «equivalente jurisdiccional» y la discusión sobre la aplicación al mismo de los derechos que integran el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
.
La doctrina constitucional más reciente (
SSTC 65/2021 (LA LEY 25183/2021), FJ 4º y 17/2021 (LA LEY 2403/2021), FJ 2º
) sostiene que el laudo arbitral y la resolución judicial descansan sobre preceptos constitucionales distintos: autonomía de la voluntad de la persona, el primero (
art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)
); y tutela judicial efectiva, la segunda (
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
).
Se sostiene, con base en lo anterior, que las partes, en uso de su libertad y del principio de autonomía de voluntad han renunciado a la aplicación, en la resolución de su controversia, del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
restringiendo, de esta manera, dicho precepto al «derecho de acceso a la jurisdicción» cuando, en realidad, integra muchos otros derechos que conforman, genéricamente, el «derecho de defensa» y que, en mi opinión, son plenamente aplicables al laudo arbitral, salvo renuncia inequívoca y expresa de las partes (e incluso, en algunos casos, ni siquiera aunque dicha renuncia exista, como veremos).
Efectivamente, la suscripción de un convenio arbitral supone la renuncia —válida— a que la controversia sea resuelta por un órgano judicial pero eso no quiere decir, en modo alguno, que se esté renunciando al resto de los derechos que integran el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
. Efectivamente, la
STSJ de Madrid 6/2021, de 2 de marzo (LA LEY 21064/2021)
, nos recuerda que la Constitución no admite la violación de derechos y garantías fundamentales en el seno del procedimiento arbitral, según constante jurisprudencia. «En particular, destaca la STC 1/2018 (LA LEY 1040/2018), de modo explícito, que acudir al arbitraje no puede entrañar una renuncia general a los derechos fundamentales consagrados en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)».
En la sentencia del TSJ de Madrid 76/2020, de 8 de junio, se afirma que «el arbitraje, no por su condición de institución alternativa al proceso judicial, puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado», refiriéndose al
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
.
Las infracciones del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
causadas en el procedimiento arbitral son consideradas como vulneraciones del «orden público» y a través de este concepto pueden ser revisadas por el órgano jurisdiccional si se ejercita la acción de anulación.
Dicho en palabras de la
STC 9/2005 (LA LEY 11379/2005) (FJ 5), «es indudable que quienes someten sus controversias a arbitraje tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad del árbitro y a que no se les cause indefensión en la sustanciación de las actuaciones arbitrales» añadiendo que esos derechos derivan de una configuración legal y se desenvuelven, por tanto, en el ámbito de la legalidad ordinaria, tutelándose a través de la acción de anulación.
A falta de una exacta concreción de los derechos que se integran en el precepto constitucional referido, en consonancia este con el art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950) y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y dejando a un lado aquellos derechos que se refieren, específicamente, al proceso penal, o los que afectan, exclusivamente, a órganos judiciales (juez predeterminado por ley o derecho a la ejecución de lo juzgado) el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
, además del «derecho de acceso a la jurisdicción» integra, al menos, los siguientes derechos:
-
— Derecho a un proceso justo y equitativo con todas las garantías que, a su vez, integra:
-
a) Derecho a un tribunal independiente e imparcial.
-
b) Derecho a la contradicción y bilateralidad en el proceso.
-
c) Derecho a la igualdad de armas.
-
d) Derecho a proponer y practicar la prueba pertinente.
-
— Derecho a una resolución motivada y congruente.
-
— Derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas.
-
— Derecho a la intangibilidad de las resoluciones firmes.
No debe perderse de vista el origen etimológico del concepto de «jurisdicción». La expresión iuris dictio significaba, literalmente, «decir el derecho» para la resolución en Derecho de cualquier controversia (cfr. STS, 3.ª, 31 de marzo de 2011, rec. 123/2010). Y es que, como precisa Schumann Barragán, «el árbitro, si así lo han querido las partes, interpreta y aplica el Derecho objetivo al caso concreto. En ese sentido, puede considerarse que el árbitro lleva a cabo parte de la función jurisdiccional: dice el Derecho al caso concreto. Sin embargo, desde luego, esto no lo convierte en un órgano judicial dotado de potestad jurisdiccional»
(2) .
La actual doctrina constitucional parece restringir el alcance del laudo como «equivalente jurisdiccional»
La actual doctrina constitucional parece restringir el alcance del laudo como «equivalente jurisdiccional», exclusivamente, a sus efectos de cosa juzgada, es decir, como señalaba el magistrado Sr. Xiol en su voto particular a la
STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018)
, el arbitraje tiene naturaleza contractual y efectos jurisdiccionales añadiendo que «en nuestra Constitución, el arbitraje no tiene su asiento en el art. 24, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino en el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978) que proclama la dignidad y la autonomía de la persona». En este sentido, la
STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) (FJ 4) afirma que «extender la idea del arbitraje como "equivalente jurisdiccional" más allá de su equivalencia en cuanto a sus efectos, es decir, a la cosa juzgada y a su ejecutividad, es tanto como hablar de identidad entre resoluciones judiciales y arbitrales. Esta afirmación es inaceptable, pues ambos tipos de resolución de conflictos descansan sobre preceptos constitucionales distintos».
Según esta doctrina, el derecho a la tutela judicial efectiva no se puede aplicar al procedimiento arbitral y así la
STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005)
, declara que el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
«solo proyecta sus garantías con el carácter de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las cuales la ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado, entre las más relevantes, la formalización judicial del arbitraje, el recurso o acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo».
Se sostiene, pues, que el derecho a un proceso justo y equitativo sin indefensión, referido a un procedimiento arbitral, es un derecho de configuración legal cuya única tutela es la acción de anulación alegando alguno de los motivos tasados del art. 41 LA.
La
STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021)
, llega a afirmar que «por tanto —los árbitros— no están sujetos a los deberes y garantías que impone el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
».
Parece claro que la actual posición de la jurisprudencia constitucional es entender que las violaciones de derechos y garantías fundamentales que se produzcan en un procedimiento arbitral tienen su cauce de reparación, exclusivo, a través del concepto de «orden público» (o cualquier otro motivo contenido en el art. 41 LA) mediante la acción de anulación afirmando que
«En consecuencia, el Tribunal reitera que, excepcionalmente, cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o ésta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior» (
STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021)
).
Resumiendo, el calificativo del laudo como «equivalente jurisdiccional» se refiere, exclusivamente, al resultado del procedimiento, es decir, al «efecto de cosa juzgada» que es común en ambos tipos de procesos, jurisdiccional y arbitral (
SSTC 36/2020 (LA LEY 10037/2020) y 65/2021 (LA LEY 25183/2021)
), no siendo aplicable, al procedimiento arbitral, el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
y debiendo articularse, las posibles vulneraciones del derecho a la defensa a través, esencialmente, del concepto de orden público mediante la acción de anulación.
Este posicionamiento nos lleva a preguntarnos qué ocurre en aquellos supuestos en los que, en el procedimiento arbitral se ha vulnerado el derecho a la defensa, en cualquiera de sus aspectos esenciales y, planteada acción de anulación, ésta es desestimada al entender, el órgano judicial, que no concurren ninguna de las causas tasadas del art. 41 LA.
¿Cabe la posibilidad de recurrir en amparo al TC?
IV.
La desprotección constitucional del derecho de defensa en el arbitraje. Posible interpretación alternativa
A pesar de que el laudo arbitral produce eficacia de cosa juzgada material (sin perjuicio de la acción de anulación) (art. 43 LA), no cabe acudir en amparo al Tribunal Constitucional para impugnarlo puesto que dicho recurso está exclusivamente previsto para las violaciones de derechos y libertades provocadas por actos del Gobierno, órganos ejecutivos de las CCAA o de las distintas Administraciones Públicas y sus agentes o funcionarios (
art. 43 LOTC (LA LEY 2383/1979)
) o bien para aquellas que tuvieran su origen «inmediato y directo» en un acto u omisión de un órgano judicial (
art. 44 LOTC (LA LEY 2383/1979)
).
En este sentido, la
STC 13/1997 de 27 de enero (LA LEY 2028/1997) (FJ 2) afirma que el Tribunal «carece de jurisdicción para enjuiciar el laudo arbitral en sí mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningún tipo de poder público, resulta extraño al ámbito y función del proceso constitucional de amparo».
La
STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005)
, reitera que la infracción del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
puede ser esgrimida «a través del recurso de amparo, cuando la infracción alegada sea imputable, de modo inmediato y directo, a un acto u omisión producido en el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles dichas garantías, pero trasladar éstas, con el mismo rango de derecho fundamental, al procedimiento arbitral para basar en determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación la nulidad del laudo… es alguno que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción».
Pero, con independencia del cauce de impugnación que en el ámbito arbitral tengan las vulneraciones del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
si, a través del recurso de anulación, el órgano jurisdiccional no las subsana, entiendo que debe poder acudirse al amparo constitucional contra la sentencia judicial que no ha reparado tales vulneraciones (si el caso reviste, obviamente, «especial transcendencia constitucional», ex art. 49.1 in fine LOTC (LA LEY 2383/1979)). No se está tratando de recurrir las infracciones cometidas por el Tribunal Arbitral, sino la decisión jurisdiccional de no subsanar tales infracciones al entender que no se da ninguna de las causas de anulación tasadas en el art. 41 LA.
De la misma manera que es recurrible en amparo la sentencias de los TTSSJJ que declaren, indebidamente, la anulación de un laudo arbitral, extralimitándose en la interpretación del concepto de «orden público», deben ser igualmente recurribles las sentencias de estos órganos jurisdiccionales que desestimen las demandas de anulación cuando en el procedimiento arbitral se han infringido el derecho a un tribunal independiente e imparcial; el derecho a la contradicción y bilateralidad; el derecho a la igualdad de armas; el derecho a una resolución motivada; el derecho a una resolución congruente y no arbitraria; etc.
Si no fuera así, resultaría que el acceso al amparo constitucional solo se permitiría respecto de aquellas sentencias de los órganos judiciales que anulan laudos, pero nunca respecto de aquellas sentencias de órganos judiciales que los confirman al no apreciar causa de anulación alguna (a pesar de existir). La parte afectada por la anulación de un laudo tendrá acceso al amparo mientras que la afectada por la no anulación no tendría acceso a esa vía, con independencia de que en el procedimiento arbitral se hayan vulnerado sus derechos y libertades fundamentales («orden público constitucional o procesal») que la resolución judicial no subsana.
La desprotección constitucional que algunos pretenden nos situaría en un escenario verdaderamente perjudicial para el arbitraje toda vez que, si la acción de anulación es desestimada, quedarían firmes y consentidos laudos arbitrales que han podido vulnerar derechos y libertades fundamentales, con la aquiescencia del órgano jurisdiccional que ha rechazado su anulación, produciéndose una evidente falta de tutela judicial efectiva. En estos casos el Tribunal Constitucional debe realizar el mismo análisis que el órgano judicial ha efectuado respecto de las vulneraciones de derechos y libertades fundamentales alegadas en la acción de anulación, tal y como señala «mutatis mutandi» la
STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) (FJ 5º, «in fine»). Es decir, el Tribunal Constitucional no es en ningún caso una tercera instancia y su función debe limitarse a comprobar que se han respetado o no, al rechazarse la acción de anulación, las libertades y derechos integrados en el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
o, lo que es lo mismo, el orden público constitucional y procesal.
Como ya declaró la
STC 1/2018 (LA LEY 1040/2018)
, al suscribir el convenio arbitral, en base al principio de autonomía de la voluntad de las partes y el derecho de libertad reconocido en el
art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)
, éstas están renunciando, expresamente, al derecho de acceso a los tribunales (salvo en lo relativo a la acción de anulación) pero no están renunciando, ni mucho menos, al resto de las libertades que integran el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
, como es el relativo a la imparcialidad de los árbitros o al desarrollo de un procedimiento justo, sin indefensión.
La trascendencia constitucional de un laudo arbitral dictado por un tribunal parcial o falto de independencia (subjetiva u objetiva) o dictado tras un procedimiento vulnerador del principio de igualdad de armas, o del derecho a la prueba, etc., no se basa en la actuación de los árbitros sino en la actuación del órgano judicial que, debiendo haber apreciado la existencia de infracciones constitucionales no lo hizo, desestimando, indebidamente, la acción de anulación.
En apoyo de esta vía, la
STSJ de Madrid 6/2021, de 2 de marzo (LA LEY 21064/2021)
, declara que la protección y eventual reparación de la violación, en el arbitraje, de los derechos consagrados en el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
, «ha de efectuarse por la vía legalmente prevista de la acción de anulación y, subsidiariamente, si el TSJ competente no subsanare tales posibles infracciones, por el cauce del amparo constitucional».
V.
Necesaria motivación de los laudos arbitrales
Mención aparte merece lo relativo a la necesaria motivación de los laudos arbitrales, al haber sido puesta en tela de juicio en las últimas sentencias del Tribunal Constitucional. Efectivamente, la
STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021)
sostiene que «el deber de motivación del laudo no surge del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)), que solo es predicable de las resoluciones emanadas del poder judicial, sino de la propia Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), que en su art. 37.4 así lo exige», para continuar señalando que «la motivación de los laudos no está prevista en la Constitución, ni se integra en un derecho fundamental. Es una obligación de configuración legal del que bien podría prescindir el legislador, sin alterar la naturaleza del sistema arbitral».
Añade esta sentencia (FJ 5º) que «la motivación de los laudos carece de incidencia en el orden público».
Parece peligroso que, con base en el art. 37.4 LA, se llegue a sostener que la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público argumentando que la propia LA permite que no estén motivados cuando, en realidad, esa posibilidad solo se reconoce en la ley respecto de los laudos pactados o convenidos previstos en el art. 36.1 LA. Dejando a un lado dicha excepción, el laudo «deberá ser siempre motivado», lo que es una exigencia del derecho a la defensa constitucional e internacionalmente protegido, por lo que forma parte del orden público.
Un laudo no motivado o motivado de forma arbitraria, ilógica, absurda o irracional, infringe el orden público constitucional
Un laudo no motivado o motivado de forma arbitraria, ilógica, absurda o irracional, infringe el orden público constitucional y, solicitada su anulación, debe accederse a la misma por el órgano jurisdiccional competente y, si no lo hace, incurrirá en una violación del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
.
Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos sostiene, en el trabajo indicado, que los laudos exigen siempre motivación puesto que ello forma parte indisoluble del derecho a un proceso justo y del derecho a la defensa, consagrado en el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
. El ordenamiento jurídico no puede tolerar que se produzca, en su seno, laudos que abiertamente vulneren exigencias mínimas de motivación, ya que sin ellas se destruye el derecho de defensa y sin derecho de defensa no hay justicia.
Por ello nos parece peligrosa la afirmación que se contiene en la
STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021)
cuando sostiene (
FJ 4º
) que los árbitros «no están sujetos a los deberes y garantías que impone el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
» o que (
FJ 5º
) «corresponde a las partes pactar si el laudo debe estar motivado (art. 37.4 LA) y en qué términos».
Estas frases nos parecen desafortunadas al constituir una especie de radical separación entre el proceso judicial y el proceso arbitral convirtiendo, este último, en un procedimiento constitucionalmente desprotegido en el que el juzgador no está vinculado por las libertades constitucionales que integran el derecho de defensa.
Si el órgano judicial en el proceso de anulación entiende que no ha existido en el arbitraje ninguna infracción del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
, la parte afectada puede acudir al amparo constitucional contra la sentencia que no ha subsanado, según su criterio, la vulneración de su derecho a la defensa.
La postura actual del Tribunal Constitucional parece indicar que solo las infracciones de derechos constitucionales cometidas «ex novo» por la sentencia del órgano judicial pueden ser objeto de amparo constitucional pero no la no reparación, en el proceso de anulación, de las infracciones del derecho a la defensa cometidas en el procedimiento de arbitraje. En otras palabras, y a título de ejemplo, el TC sostiene que si se ha dictado un laudo con quebranto del principio de independencia e imparcialidad de alguno/s de los árbitros y, recurrido éste no es anulado por el Tribunal Superior de Justicia, el amparo constitucional solo puede fundamentarse, en su caso, en la falta de imparcialidad o independencia de los magistrados, o en la inexistente, arbitraria, absurda o errónea motivación de la sentencia. En definitiva, la falta de imparcialidad e independencia de los árbitros no tiene protección constitucional a pesar de que una sentencia judicial rechace la anulación del laudo consagrando, así, dicha falta de independencia e imparcialidad (
SSTC 176/96, de 11 de noviembre (LA LEY 10933/1996), FJ 2º).
Imaginémonos, a título de ejemplo, que un tribunal arbitral vulnera el «principio de primacía» del Derecho europeo, al emitir un laudo que interpreta una norma en contra de la doctrina del TJUE, infracción que no es subsanada, por cualquier razón, por el TSJ, que dicta sentencia desestimando la acción de anulación (3) . En estos casos, es clara la jurisprudencia del TC (
STC 145/2012, de 2 de julio (LA LEY 106691/2012), FFJJ 5 y 6 y STC 31/2019 (LA LEY 11406/2019), FJ 4, reproduciendo la doctrina sentada en la STC 232/2015 (LA LEY 165084/2015)
) en el sentido de que el desconocimiento y preterición de una norma del Derecho de la Unión «puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso» lo que implica un atentado al
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
, así como que interpretar una norma europea en contra de la doctrina del TJUE vulneraría el «principio de primacía» y, consecuentemente, el «orden público europeo».
¿Sería admisible que el laudo infractor del ordenamiento jurídico comunitario y no anulado por el órgano judicial, quedara inamovible al no tener acceso al recurso de amparo constitucional?
En mi opinión, de la misma forma que la acción de anulación debe corregir las posibles vulneraciones de garantías fundamentales producidas en el arbitraje (a través del concepto de orden público), el recurso de amparo debe corregir la falta de subsanación de las mismas por parte del órgano judicial, porque dicha falta de subsanación infringe el derecho a la tutela judicial efectiva.
Sostener lo contrario no solo dejaría al arbitraje desprovisto de toda protección constitucional, sino que atentaría contra el derecho de defensa y aumentaría la desconfianza sobre esta vía de resolución de conflictos, dificultando su efectiva implantación.
VI.
Protección del derecho a la defensa en el arbitraje por parte del CEDH y el Tribunal de Estrasburgo
Sostener que, en ningún caso, la vulneración del derecho a la defensa en un procedimiento arbitral puede tener acceso al amparo constitucional ya que la infracción no se ha producido de forma «inmediata y directa» por el órgano judicial que se ha limitado a rechazar la acción de anulación, se encuentra, además, con el obstáculo de que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y el Tribunal encargado de su aplicación, sí admiten y estiman demandas por violaciones de este derecho en un arbitraje.
La reciente sentencia del TEDH de 20 de mayo de 2021 (Beg SpA v. Italy) versa sobre un arbitraje desarrollado en la Cámara de Comercio de Roma que desestimó la demanda arbitral. Durante la tramitación del procedimiento arbitral, una de las partes recusó ante la Corte de Distrito de Roma a uno de los árbitros, alegando su falta de imparcialidad. El Presidente de la Corte de Distrito de Roma rechazó la recusación por entender que se formuló de forma extemporánea.
El laudo fue apelado alegando, esa misma parte, la falta de imparcialidad de uno de los árbitros. La Corte de Apelación de Roma desestimó el recurso sosteniendo —entre otros argumentos— que la cuestión relativa a la imparcialidad del árbitro «en ningún caso» podría dar lugar a la declaración de nulidad del laudo.
Recurrida la sentencia ante la Corte de casación, ésta desestimó, igualmente, el recurso (entendiendo, no obstante, que la falta de imparcialidad podía dar lugar a la nulidad del laudo y que la recusación había sido presentada en tiempo y forma) sobre la base de que dicha falta de imparcialidad no había sido acreditada (4) .
La actora recurrente planteó demanda ante el TEDH por infracción del
art. 6 del CEDH (LA LEY 16/1950)
, que dispone que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída … por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley».
El Gobierno italiano no se opuso a la aplicabilidad de este artículo a los procedimientos arbitrales, manteniéndose en su postura de que la presentación de la recusación del árbitro fue extemporánea.
El TEDH realiza, en su sentencia, una serie de afirmaciones que nos parecen importantes:
-
a) En primer lugar, afirma que el derecho a discutir las controversias ante un «tribunal» no implica, necesariamente, el derecho a un tribunal en sentido clásico puesto que también se cumple el objetivo por un tribunal arbitral de tal forma que las cláusulas arbitrales no son contrarias a la Convención.
-
b) Siguiendo su línea tradicional, el Tribunal distingue entre arbitrajes voluntarios y obligatorios (impuestos por ley) afirmando que en el primer caso no se plantea ningún problema en cuanto al derecho de acceso a la Corte puesto que el convenio arbitral supone una renuncia a ciertos derechos protegidos por la Convención, que no es incompatible con la misma, siempre que sea libre e inequívoca.
-
c) No obstante lo anterior, el Tribunal añade que, en caso de ciertos derechos de la Convención, la renuncia, para que sea efectiva, requiere un mínimo de garantías teniendo en cuenta su importancia y ello ocurre, por ejemplo, respecto del derecho a un tribunal imparcial e independiente, de tal forma que es preciso cerciorarse si el sometimiento voluntario a arbitraje supuso o no la renuncia, de manera inequívoca, a otros derechos asegurados por el art.
6 y, especialmente, el derecho a un tribunal independiente e imparcial.
El Tribunal concluye que no se puede considerar que se renunció, inequívocamente, a la garantía de imparcialidad e independencia de los árbitros; estima la inexistencia de imparcialidad objetiva, dada la vinculación de uno de los árbitros con una de las partes y, consecuentemente, concluye que hubo violación del
art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950)
.
Esta sentencia pone de manifiesto que la vulneración de los derechos y libertades que integran el
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
(y el
art. 6 CEDH (LA LEY 16/1950)
) en un procedimiento arbitral está constitucional e internacionalmente protegida.
Sin embargo, la doctrina de Tribunal Constitucional es abiertamente contraria a la posición del TEDH, y así la sentencia 9/2005, de 17 de enero (FJ 5) afirma que «la imparcialidad del árbitro y la prohibición de indefensión en el arbitraje no son garantías derivadas —con el carácter de derechos fundamentales— del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), cuyas exigencias solo rigen, en lo que atañe ahora a las concretas alegaciones que están examinando, para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve». Dado que el recurrente no alegó ninguna indefensión durante el procedimiento de anulación, ni alegó la falta de imparcialidad de ninguno de los magistrados, le fue denegado el amparo constitucional.
Debemos insistir en que cuando las partes suscriben el convenio arbitral, renuncian al acceso a la jurisdicción pero no renuncian, en modo alguno, a la imparcialidad e independencia del juzgador; ni a su derecho a un juicio justo sin indefensión; ni a su derecho a una resolución motivada y congruente; etc.
Finalmente, aunque la sentencia del TEDH parece indicar que estos derechos también serían renunciables, si así se manifiesta de forma clara e inequívoca, en mi opinión, esta deducción sería errónea puesto que nadie puede renunciar a un juicio justo, ni a un tribunal imparcial, ni a una resolución motivada (salvo laudo pactado) y congruente. Tales renuncias atentarían directamente contra el orden público y, por tanto, serían nulas con arreglo al
art. 6.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
.
VII.
Conclusión
Existe, en la actualidad, una peligrosa tendencia a aislar la institución del arbitraje del resto del ordenamiento jurídico ubicándolo en un ámbito autónomo que solo debe respetar los principios y formalidades contenidos en la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) interpretando, además, de una manera extraordinariamente restrictiva el concepto de orden público. De esta manera se crea una imagen de inmunidad del laudo arbitral respecto de los principios jurídicos básicos que conforman nuestra convivencia; respecto de derechos y libertades fundamentales e incluso respecto de normas imperativas nacionales, europeas o internacionales.
Esta tendencia corre el peligro de crear un ordenamiento jurídico paralelo, inestable, no uniforme (al no existir «jurisprudencia arbitral» ni publicarse, en general, los laudos dictados), en el que pueden darse paradojas tales como que una cuestión reiteradamente fallada por el Tribunal Supremo en un sentido, en el ámbito arbitral se falla en sentido contrario, creándose una notable inseguridad jurídica. Algo que ha ocurrido en los últimos, por ejemplo, con la litigación asociada a los swaps cuando las pymes alegaban no haber sido informadas de su funcionamiento por las entidades financieras en el momento de su contratación. Mientras que la jurisprudencia ordinaria —con la Sala Primera del Tribunal Supremo a la cabeza— declaraba de forma abrumadora la nulidad de tales contrataciones por error en el consentimiento (vid.. STS núm. 358/2017 de 6 junio (LA LEY 64802/2017), de otras muchas), los laudos emitidos por varias Cortes de Arbitraje españolas, ante hechos idénticos, sostenían exactamente lo contrario.
Como señaló Hernández-Gil Álvarez-Cienfuegos (vid.. artículo citado), la autonomía de voluntad de las partes en el arbitraje «no puede esgrimirse para hacer inmune un laudo contrario al orden público, …. La voluntad no puede prevalecer de este modo sobre la ley y situarse al margen de la justicia. Nunca es así en nuestro ordenamiento».
El arbitraje no puede obviar el derecho de defensa ni éste puede catalogarse como de configuración legal, puesto que forma parte de las libertades y derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución. El hecho de que el laudo no sea recurrible, directamente, en amparo constitucional, no puede suponer que las vulneraciones del derecho de defensa en el procedimiento arbitral solo puedan encauzarse a través de la acción de anulación sin posibilidad alguna, si ésta no prospera, de acudir al amparo constitucional. Ignorar, constitucionalmente, las infracciones de derechos y libertades fundamentales que se puedan producir en un arbitraje, en caso de que el órgano judicial competente no las subsane, sería un duro golpe para esta institución contrario, además, a la doctrina del TEDH.
Se trata, por lo demás, de una postura contraproducente. Si los justiciables —en especial los que se encuentran en una posición contractual más débil, como es el caso de las personas físicas y pymes que litigan contra grandes corporaciones— perciben que el arbitraje se ha convertido en un método de resolución de conflictos carente de protección constitucional de las garantías más elementales, renunciarán a utilizarlo y acudirán, sensatamente, a la jurisdicción ordinaria.
Producida la infracción del derecho de defensa en el procedimiento arbitral, si la acción de anulación no prospera, es el órgano judicial que ha desestimado dicha acción el que ha vulnerado el derecho de defensa y, consecuentemente, su resolución debe tener acceso al amparo constitucional por violación del
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
.
Como hemos visto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce la posible infracción del art. 6 del Convenio (equivalente al
art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)
) en un procedimiento arbitral afirmando que, si bien es válida la renuncia al derecho de acceso a los tribunales que supone el convenio arbitral, el resto de las libertades que conforman el derecho de defensa deben ser, en su caso, renunciadas con todas las garantías, de forma libre e inequívoca y parece claro que nadie va a renunciar a un tribunal imparcial, o a un juicio justo, o a una resolución motivada. Quienes someten su controversia a un tribunal arbitral quieren que sea independiente e imparcial; que el procedimiento sea justo y que la resolución sea motivada y congruente, y si estas circunstancias no se producen y el órgano judicial no subsana estas infracciones, la parte afectada tiene derecho a ser amparada por la justicia constitucional y, en su caso, por la justicia internacional.