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Nuevas perspectivas de la acción de anulación de los laudos arbitrales (1)

Hinojosa Segovia, Rafael

LA LEY 9482/2021

I. Consideraciones generales

Como se dispone en el art. 40 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje [en adelante, LA], «Contra un laudo definitivo podrá ejercitarse la acción de anulación en los términos previstos en este título», que es el VII, que lleva por rúbrica «De la anulación y de la revisión del laudo», arts. 40-43.

Nosotros en las páginas que siguen, sólo nos referiremos a la primera de ellas, es decir, a la acción de anulación de los laudos, ya que constituye el mecanismo básico a través de la cual se lleva a cabo el control de los laudos.

Pues bien, durante décadas, dicho control del laudo se ejercitó sin mayores problemas a través de los medios previstos en las distintas legislaciones sobre arbitraje, lo que hacía que funcionara correctamente el sistema de impugnación de los laudos a efectos, en los casos en que procedía, de depurar posibles infracciones en los procedimientos arbitrales. No obstante, desde hace unos años, en concreto desde principios de 2015, la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tribunal competente para conocer de la acción de anulación del laudo conforme al art. 8.5º LA (LA LEY 1961/2003) (2) , según redacción dada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011) (3) , había dictado una serie de sentencias anulando determinados laudos (4) generalmente por una interpretación extensiva del concepto de «orden público», que habían generado mucha preocupación en los círculos de arbitraje (5) , por las negativas consecuencias que tenía esa línea jurisprudencial para que España, en general, y Madrid, muy en particular, fueran sede de arbitrajes internacionales especialmente iberoamericanos, desiderátum que pretendía el legislador de la LA (LA LEY 1961/2003) de 2003, al declarar, en su Exposición de Motivos [Apartado I, párrafo 4], que al inspirarse principalmente la nueva regulación en la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985 [en adelante, LMU], ello produciría una «mayor certidumbre sobre el contenido del régimen jurídico del arbitraje en España, lo que facilitará y aún impulsará que se pacten convenios arbitrales en los que se establezca nuestro país como lugar del arbitraje». En ello vuelve a insistir el legislador en el Preámbulo de la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011), de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado [Apartado II, párrafo 3] cuando expone que «Otras modificaciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje, buscan incrementar tanto la seguridad jurídica como la eficacia de estos procedimientos a la vista de la experiencia de estos últimos años. Con ello se pretende mejorar las condiciones para que definitivamente se asienten en España arbitrajes internacionales, sin desdeñar que al tratarse de una regulación unitaria, también se favorezcan los arbitrajes internos» (6) . Pero no sólo ese era el único efecto perjudicial, también iba en detrimento de arbitrajes domésticos en la Comunidad de Madrid, dado el ámbito territorial del mencionado Tribunal Superior de Justicia, y, por más señas, con la ciudad de Madrid al frente.

Como contra la sentencia que dicta la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia en materia de anulación de laudos arbitrales (ex art. 42.2º LA (LA LEY 1961/2003)) no cabe recurso alguno (7) , ha tenido que ser el Tribunal Constitucional (8) en varias sentencias estimatorias, en concreto cuatro, que ha dictado en menos de un año, en nueve meses exactamente, conociendo de recursos de amparo, el que ha venido a clarificar el panorama arbitral (9) , lo que ha sido recibido con gran complacencia por la comunidad arbitral española. Es seguro que con la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional derivada de esas Sentencias (10) , la aspiración a la que nos referíamos antes sea conseguida (11) , máxime con el impulso que se está dando a Madrid, como sede de arbitrajes internacionales, con la creación tan reciente (1 de enero de 2020) del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) (12) , o, anteriormente (19 de marzo de 2015), con el Centro Iberoamericano de Arbitraje (CIAR), sino también, en paralelo, para que dicha ciudad sea elegida sede de arbitrajes internos teniendo en cuenta además las prestigiosas Cortes arbitrales ubicadas en ella.

Como es sabido, las razones que se arguyen para que un país sea seguro para el desarrollo del arbitraje son: el que la legislación aplicable sea adecuada, lo cual en nuestro caso se cumple sobradamente con la LA (LA LEY 1961/2003) de 2003, modificada en 2011, y que España es parte del Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York de 10 de junio de 1958; que haya instituciones administradoras de arbitraje que gocen de prestigio, lo que sucede también en España, al igual que muy reconocidos árbitros y abogados de gran reputación en el ámbito arbitral; y que las relaciones entre jurisdicción y arbitraje (13) , en apoyo y control del arbitraje, sean fluidas sin obstaculizar el arbitraje, lo que también ocurre, máxime ahora con la doctrina que emana del Tribunal Constitucional tras las Sentencias a las que nos vamos a referir de inmediato (14) .

Estas Sentencias del Tribunal Constitucional son la 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020) (15) , la 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021) (16) , la 55/2021 (17) y la 65/2021 (18) , de 15 de marzo. Estas resoluciones han venido a recuperar el contenido tradicional de la actualmente denominada acción de anulación (19) , y con anterioridad recurso de anulación, como ya hemos mencionado, por no remontarnos más allá de la LA/1988, contra el laudo, con lo cual el sistema de impugnación de los laudos ha vuelto a sus cauces ordinarios dejando de lado interpretaciones sui géneris de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que abocaban a un criterio contra la seguridad jurídica del arbitraje con todas las consecuencias perjudiciales para España y para Madrid de forma más específica. Es verdad, que era del Tribunal madrileño del que emanaba esa doctrina jurisprudencial tan perjudicial para el arbitraje, pero ha de tenerse en cuenta que en la plaza de Madrid, incluyendo a dicha Comunidad Autónoma, se sustancian una gran parte de los arbitrajes que se tramitan en España con lo que el perjuicio era más que notable para que España y Madrid, en concreto, fueran considerados un friendly forum para sede de arbitrajes internaciones e incluso internos.

En las cuatro Sentencias a las que nos hemos referido anteriormente, las Secciones del Tribunal Constitucional, a las que correspondió conocer del trámite de admisión de los recursos de amparo, admiten los recursos «tras apreciar que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (art. 50.1º LOTC (LA LEY 2383/1979)), porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009 (LA LEY 99408/2009), FJ 2, a)]» (SSTC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021)); o «así como porque la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera traer causa de una reiterada interpretación jurisprudencial de la ley que este Tribunal pudiera considerar lesiva del derecho fundamental [STC 155/2009 (LA LEY 99408/2009), FJ 2, d)]» (STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)], o «así como porque trasciende del caso concreto y plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica [STC 155/2009 (LA LEY 99408/2009), FJ 2, g)]» (STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021)).

La importancia de la primera de estas Sentencias, la 46/2020, de 20 de junio (20) , radica, en primer lugar, en que interpreta el concepto de «orden público», como motivo de la acción de anulación contra el laudo, acotándolo en sus justos términos y no haciendo, como declara la Sentencia, un «ensanchamiento» de él como realizan las resoluciones judiciales impugnadas en amparo; y, en segundo lugar, porque se pronuncia claramente respecto a que la acción de anulación contra el laudo «debe ser entendida como un proceso de control externo sobre la validez del laudo que no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitros» (21) .

La relevancia de la segunda de estas Sentencias, la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021) (22) , se basa, fundamentalmente, en primer lugar, en que incardina el arbitraje en el art. 10 Constitución española (LA LEY 2500/1978) (en adelante, CE), autonomía de la voluntad de las partes; en segundo lugar, que la expresión «equivalente jurisdiccional» sólo es aplicable al arbitraje en cuanto a la eficacia de cosa juzgada del laudo; en tercer lugar, analiza el requisito de la motivación de los laudos, que deriva en las resoluciones arbitrales del art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003) y no del art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978); en cuarto lugar, interpreta el concepto de «orden público», como motivo de la acción de anulación contra el laudo, acotándolo en el sentido de que «la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis de lo sometido a arbitraje sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje»; y, en quinto lugar, se pronuncia respecto a que la acción de anulación «sólo puede tener por objeto el análisis de los posibles errores procesales [mejor procedimentales, según nosotros} en que haya podido incurrir el proceso [mejor procedimiento, en nuestra opinión] arbitral referidos a las garantías fundamentales» (23) .

La trascendencia de la tercera Sentencia, la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021) (24) , reside en la «queja relativa a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)), en su vertiente de derecho a una resolución motivada no incursa en irracionalidad o arbitrariedad por la negativa del órgano judicial a archivar el procedimiento, una vez que las partes alcanzaron un acuerdo sobre la resolución del conflicto» (25) .

Y, por último, la repercusión de la cuarta Sentencia, la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021) (26) , radica en que el objeto de la acción de anulación planteada «es determinar si la decisión judicial de anular parcialmente el laudo arbitral sometido a una acción de anulación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)), desde la perspectiva del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, por haber desarrollado un control fundado en una interpretación irrazonable acerca del alcance de la causa de nulidad consistente en ser el laudo contrario al orden público prevista en el art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)» (27) .

Dicha trascendencia a la que acabamos de hacer alusión, se ha visto reflejada en la resonancia que han tenido especialmente las dos primeras Sentencias (28) , que en cuanto se conoció su existencia se expandió la noticia por la comunidad arbitral, con el refrendo de comentarios muy favorables realizados en diversas publicaciones por especialistas en la materia (29) y por periodistas jurídicos (30) , o con la organización de algunos seminarios virtuales para analizarlas (31) .

Además, que las Sentencias del Tribunal Constitucional anteriores hayan sido dictadas, por la Sala Primera y por la Sala Segunda, respectivamente, por unanimidad en todas ellas, añade un plus de valor a la doctrina emanada en relación con la acción de anulación del laudo arbitral, ya que viene a corroborar la homogeneidad del Tribunal sobre dicha materia (32) , lo que garantiza la seguridad jurídica volviendo a un criterio tradicional. En palabras de Fernández Rozas, «El feliz retorno a la ortodoxia en el control judicial de los laudos arbitrales propiciado por la reciente doctrina del Tribunal Constitucional español, permitirá que la acción de anulación desempeñe el importante papel que le es propio» (33) .

No podemos olvidarnos de mencionar también la STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018), del Pleno del Tribunal Constitucional (34) , y a la que nos referiremos en su momento, dado que entre los votos particulares que se formularon, en concreto, el del Magistrado D. Juan Antonio Xiol Rius, en relación a la expresión «equivalente jurisdiccional» referida al arbitraje, es muy ilustrativo.

A continuación, a la luz de las Sentencias del Tribunal Constitucional que acabamos de señalar, vamos a examinar sistemáticamente las cuestiones principales en relación con la acción de anulación que nos permiten configurar las nuevas perspectivas de este medio de impugnación contra los laudos arbitrales.

II. Concepto y naturaleza del arbitraje

Declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), que el arbitraje, remitiéndose a la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), «es un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, al que es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales (35) por el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) (36) , que han decidido en virtud de un convenio arbitral sustraer de la jurisdicción ordinaria la resolución de sus posibles controversias y deferir a los árbitros su conocimiento y solución, que desde ese momento quedan vedados a la jurisdicción» [FJ 2]. Y añadimos nosotros, en los términos que prevé el art. 7 LA (LA LEY 1961/2003), relativo a la «Intervención judicial» (37) , que dispone que «En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga» (38) . Estos casos son los relativos al apoyo y control del arbitraje, es decir, nombramiento y remoción judicial de árbitros, asistencia judicial en la práctica de pruebas, adopción judicial de medidas cautelares, ejecución forzosa de laudos o resoluciones arbitrales, conocimiento de la acción de anulación y de la acción de revisión del laudo, y reconocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros (vid... arts. 8, dónde se establecen los tribunales competentes para las funciones de apoyo y control del arbitraje, y 43 LA (LA LEY 1961/2003), dónde se alude tanto a la anulación como a la revisión).

También el Tribunal Constitucional en la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), se detiene en la expresión «equivalente jurisdiccional» (39) , ya acuñada por Carnelutti (40) , utilizada por primera vez por el Tribunal Constitucional en la STC 62/1991, de 22 de marzo (LA LEY 58175-JF/0000) (41) (s.e.u.o, por nuestra parte), y recogida en el Preámbulo de la reforma de la LA (LA LEY 1961/2003) de 2011 [Apartado I, párrafo 3] (42) , para señalar que, aunque en «nuestros primeros pronunciamientos» (43) y «luego reiterada en posteriores», la utilización de dicha expresión para referirnos al arbitraje haya podido crear cierta confusión (44) , ahora de forma concluyente expone que «si esa fuera la causa, es necesario aclarar desde este momento que tal equivalencia hace referencia especialmente al efecto de cosa juzgada que se produce en ambos tipos de procesos, jurisdiccional y arbitral». Y añade la Sentencia «el arbitraje en cuanto equivalente jurisdiccional, se sustenta en la autonomía de la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. Es "un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados (art. 1.1º CE (LA LEY 2500/1978))" (STC 176/1996, de 11 de noviembre (LA LEY 10933/1996))». «Es decir, quienes se someten voluntariamente a un procedimiento arbitral tienen derecho claro está, a que las actuaciones arbitrales sean controladas por los motivos de impugnación legítimamente admitidos, pero dicha facultad deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de los conflictos entre ellos y no del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) "cuyas exigencias sólo rigen […] en lo que atañe para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve" (STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005), FJ 5)» [FJ 2].

Lo anterior ha llevado a algunos a mantener, en cuanto a la naturaleza del arbitraje, que la doctrina del Tribunal Constitucional en la actualidad se decanta por la tesis mixta o ecléctica (45) al abandonar la línea del «equivalente jurisdiccional», como era entendida en sus orígenes. No obstante lo anterior, nosotros consideramos, como ya manteníamos hace treinta años, que la tesis contractualista es la que mejor se compadece con la naturaleza del arbitraje, con base en el acuerdo privado entre las partes (46) , y el Alto Tribunal, con la línea que ha iniciado, viabiliza una tendencia hacia ella.

Como ya habíamos avanzado, es preciso hacer referencia a la STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018), del Pleno, y, especialmente, al voto particular que formula el Magistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos en dicha Sentencia.

En ella, el Tribunal Constitucional se manifiesta en el sentido de que «Ha de partirse de la idea de que la configuración del arbitraje como vía extrajudicial de resolución de las controversias existentes entre las partes es un "equivalente jurisdiccional", dado que las partes obtienen los mismos resultados que accediendo a la jurisdicción civil, es decir, una decisión al conflicto con efectos de cosa juzgada (por todas, SSTC 15/1987 (LA LEY 85965-NS/0000), de 6 de febrero (47) , y 62/1991, de 22 de marzo (LA LEY 58175-JF/0000)). La exclusividad jurisdiccional a que el alude el art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) no afecta a la validez constitucional del arbitraje, ni vulnera el art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) En relación con el sometimiento de controversias al arbitraje, este Tribunal ha reiterado que, si bien el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio. A esos efectos, se ha incidido en que dicha renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, no es lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar (por todas, STC 65/2009, de 9 de marzo (LA LEY 8443/2009), FJ 4)» [FJ 3].

Y prosigue el Tribunal Constitucional, «Hay que subrayar, como se ha hecho en anteriores ocasiones, que el arbitraje, en cuanto equivalente jurisdiccional, se sustenta, en la autonomía de la voluntad de las partes plasmada en el convenio arbitral. Es "un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados (art. 1.1º CE (LA LEY 2500/1978))" (STC 176/1996, de 11 de noviembre (LA LEY 10933/1996), FJ 1). Dicha Sentencia, en su fundamento jurídico 4, resalta la importancia de la nota de voluntariedad en el arbitraje "lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1º CE (LA LEY 2500/1978)). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos. Una vez elegida dicha vía, ello supone tan sólo que en la misma ha de alcanzarse el arreglo de las cuestiones litigiosas mediante la decisión del árbitro y que el acceso a la jurisdicción —pero no su ‘equivalente jurisdiccional’ arbitral. SSTC 15/1989 (LA LEY 239/1989) (48) , 62/1991 (49) y 174/1995 (50) — legalmente establecido será sólo el recurso por nulidad del Laudo Arbitral y no cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral. Pues como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho prestacional, sólo ejercitable por los cauces procesales existentes y con sujeción a su concreta ordenación legal (SSTC 99/1985 (LA LEY 481-TC/1986), 50/1990 (LA LEY 1108-JF/0000) y 149/1995 (LA LEY 2604-TC/1995), entre otras)"» [FJ 3] (51) .

Ahora ya, el Magistrado Don Juan Antonio Xiol Ríos, en su voto particular, señala que «1. El arbitraje es un medio alternativo de resolución de controversias, pero no un equivalente jurisdiccional».

Y continúa, «Estoy en desacuerdo con la naturaleza que la sentencia de la que disiento atribuye a la institución del arbitraje. Parece considerar que es simplemente un sucedáneo del ejercicio de la función jurisdiccional, "un equivalente jurisdiccional", como así lo denomina, cuando, a mi juicio, como medio alternativo de resolución de controversias constituye una institución con contenido propio».

En dicho voto particular, dicho Magistrado recoge que

«Es cierto que inicialmente la doctrina constitucional explicó su naturaleza como "equivalente jurisdiccional" (SSTC 43/1988 (LA LEY 974-TC/1988), 233/1988 (LA LEY 1154-TC/1989), 288/1993 (LA LEY 2339-TC/1993), 176/1996 (LA LEY 10933/1996) (52) ), pero posteriormente tan desafortunada expresión se ha ido matizando gracias a una jurisprudencia constitucional que ha ido evolucionando hacia una doctrina mixta, en la que, como elemento esencial, se subraya la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes, y, como lógica consecuencia, se admite el carácter jurisdiccional en sus efectos. El fundamento del arbitraje radica, pues, en la voluntad de las partes, si bien para su efectividad requiere de la asistencia jurídica, dado que no tendría sentido un mecanismo de resolución de conflictos cuyas decisiones no tuvieran carácter ejecutivo o carácter de valor de cosa juzgada y no pudieran invocarse con tal carácter ante los poderes públicos y ante los tribunales».

Así, el Magistrado Xiol Ríos sostiene: «por consiguiente, que en nuestra Constitución el arbitraje no tiene asiento en el art. 24, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino en el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978), que proclama la dignidad y la autonomía de la persona, en relación otros preceptos en los que se desarrolla este principio [por ejemplo, los arts. 33 (derecho de propiedad) y 38 (libertad de empresa) CE (LA LEY 2500/1978) (53) ] (54) . Esta es, por otro lado, la doctrina sentada en la última jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia, que haríamos bien en no abandonar. Como ejemplo, puede citarse la STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005). En ella se declara que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento. Este modo de comprender la naturaleza jurídica del arbitraje permite configurar adecuadamente como características esenciales de esta institución la neutralidad, la prevalencia de la autonomía privada y el establecimiento de una intervención judicial limitada y reglada, fundada, a su vez, en el principio Kompetenz-Kompetenz y en la presunción en favor de la correcta actuación del órgano arbitral en cuanto a los límites y ejercicio de sus facultades decisorias».

Y dice el Magistrado en su voto particular, «En mi opinión, sin embargo, en el arbitraje no debe verse una suplantación de las decisiones judiciales, sino una institución de rango fundamental en un sistema jurídico basado en la libertad con respecto a la cual la actividad judicial aspira a mantener el mínimum de protagonismo, solo el necesario para garantizar la resolución pacífica de aquellas situaciones de conflicto jurídico que el propio arbitraje no puede resolver por sí mismo (bien por ser necesaria una actividad ejecutiva de restricción de los derechos de las partes no consentida por estas, bien por faltar presupuestos o requisitos básicos para la existencia o validez del arbitraje)» (55) .

En la Sentencia 65/2021, de 15 de marzo, el Tribunal Constitucional (LA LEY 25183/2021) señala que el Ministerio Fiscal sostiene acertadamente que «hay que advertir que extender la idea de arbitraje como "equivalente jurisdiccional" más allá de su equivalencia en cuanto a sus efectos, es decir, a la cosa juzgada y a su ejecutividad, es tanto como hablar de identidad entre resoluciones judiciales y arbitrales» (56) . Y el Tribunal Constitucional declara contundentemente que «esta afirmación es inaceptable, pues ambos tipos de resolución de conflictos descansan sobre preceptos constitucionales distintos» [FJ 4].

Se declara en esta Sentencia que el procedimiento arbitral y los árbitros «no están sujetos a los deberes y garantías que impone el art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Al contrario: cuando las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de la libertad (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) deciden acudir al procedimiento arbitral eligen sustraerse de las normas que rigen el procedimiento judicial (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)) y también, claro está, al enjuiciamiento y valoración de los órganos judiciales, a quienes desde ese momento les está vedado el conocimiento del asunto» [FJ 4] (57) .

III. Arbitraje de equidad

Por lo que se refiere al arbitraje de equidad, el arbitraje del asunto en la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), era de esa clase. Según la Exposición de Motivos LA (LA LEY 1961/2003) [Apartado VII, párrafo 1] «queda limitado a los casos en que las partes lo hayan pactado expresamente, ya sea a través de una remisión literal a la "equidad", o a términos similares como la decisión "en conciencia", ex aequo et bono, o que el árbitro actuará como "amigable componedor". Según la STC, "cuando las partes se someten a arbitraje de equidad, aunque ello no excluya necesariamente la posibilidad de que los árbitros refuercen su ‘saber y entender’ [expresión tradicionalmente utilizada en nuestro Derecho en relación a la forma de resolver en equidad] con conocimientos jurídicos, pueden prescindir de las normas jurídicas y recurrir a un razonamiento diferente al que se desprende de su aplicación, porque lo que se resuelve ex aequo et bono debe ser decidido por consideraciones relativas a lo justo y equitativo. Y aquí también debe quedar meridianamente claro que es el tribunal arbitral el único legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas del derecho material. El canon de motivación [requisito al que nos referiremos a continuación], en este caso, es más tenue, si bien es imprescindible que se plasme en el laudo los fundamentos —no necesariamente jurídicos— que permitan conocer cuáles son las razones, incluso sucintamente expuestas, por las que el árbitro se ha inclinado por una de las posiciones opuestas de los litigantes"» [FJ 2].

IV. Motivación del laudo

También la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), analiza el requisito de la motivación del laudo. Con este requisito se cumple una triple finalidad: el conocer las razones de la decisión que se adopta, el evitar la arbitrariedad y el permitir el control de la decisión arbitral a través del ejercicio de la acción de anulación (58) .

Como señala S.A. Sánchez Lorenzo,

«la exigencia de motivación del laudo proporciona transparencia a la actuación arbitral y redunda en una mayor calidad del arbitraje, pero sobre todo permite a las partes comprobar que no se han vulnerado sus derechos de defensa y la decisión no es arbitraria. Sin conocer los motivos es imposible saber si los árbitros han considerado argumentos no expuestos ni debatidos por las partes, se han conformado debidamente a la misión encomendada por las partes, respondido a las cuestiones planteadas y, en definitiva, si el laudo se acomoda a los estándares de orden público requeridos» (59) .

La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional que deriva de manera expresa del art. 120.3º CE (LA LEY 2500/1978) y de manera implícita del art. 24.1º CE. (LA LEY 2500/1978)

Pues bien, la Sentencia 17/2021, sobre el requisito de la motivación, declara que «desde la perspectiva constitucional, la semejanza entre las resoluciones judiciales y los laudos arbitrales no es absoluta (60) , ello no significa que cuando hablamos del deber de motivación de unas y otras no se puede enjuiciar su cumplimiento con parecido canon de control (61) . Decimos que el deber de motivación no posee la misma naturaleza en ambos tipos de resolución (62) , porque tratándose de resoluciones judiciales es una exigencia inherente al derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE. Sin embargo, para las resoluciones arbitrales, dicha obligación aparece recogida en el art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003), siempre con la salvedad de que las partes, además, no hayan alcanzado un pacto sobre los términos en que deba pronunciarse el laudo. En las primeras, la motivación forma parte del contenido del derecho fundamental citado. En las segundas, es un requisito de exclusiva configuración legal, por lo que resulta indudable que podría ser prescindible a instancias del legislador» [FJ 2]. A este respecto, debemos señalar que el art. 32.2º LA/1988 sólo preveía la necesidad de motivación en los laudos de derecho, y la LA (LA LEY 1961/2003) actual (art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003)) no hace distingo entre laudos de derecho y de equidad por lo que ambos deben cumplir el requisito de la motivación. Sin perjuicio de ello, en su redacción original, permitía que no tuvieran que estar motivados, en el caso de que así lo hubieran acordado las partes, además de los laudos transados en los términos del art. 36 (art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003)); lo que en la Reforma de la LA (LA LEY 1961/2003) de 2011 quedó reducido a la no necesidad de motivación sólo en los laudos pronunciados en los términos convenidos por las partes del art. 36 (art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003)) (63) , aunque en el Preámbulo de la Reforma [Apartado II, párrafo 4] se declara que «se exige siempre la motivación del laudo» (64) .

Si se quisiera que las partes pudieran convenir otra cosa sobre la motivación del laudo, lo que se debería hacer es modificar el art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003) retomando la regulación original, es decir, que «El laudo deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa» (65) , además de mantener «o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme» al art. 36 LA (LA LEY 1961/2003), y así se adecuaría el precepto de la Ley española al art. VIII Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 (66) , al art. 31.2 LMU (67) , y al art. 34.3 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (versión revisada de 2010 con el nuevo art. 1, párrafo 4, aprobado en 2013) (68) .

Y el Tribunal Constitucional añade en dicha Sentencia que

«... ha de aclararse que tan siquiera se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pues el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad y ello, en materia de arbitraje, implica que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios (...). Ahora bien, dado que es imposible construir el Derecho como un sistema lógico puro este Tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no puede ser tachado de irrazonable» [FJ 2].

Y el Alto Tribunal afirma, en dicha Sentencia 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), en relación con el tema de la motivación, «que sólo a aquel laudo que sea irrazonable, arbitrario o haya incurrido en error patente podrá imputársele un defecto de motivación vulnerador del art. 37.4 LA (LA LEY 1961/2003) (69) (y reiteramos, no del 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))» [FJ 2] (70) .

En nuestra opinión, lo anterior tiene una consecuencia muy importante a los efectos de articular la posible infracción de la motivación como causa de la acción de anulación. Y es que como ya también manteníamos hace treinta años (71) , dicha infracción sería denunciable al amparo del art. 46.2º LA (LA LEY 1961/2003) de 1988, quebrantamiento de las formalidades en el laudo, «cuando en…el desarrollo de la actuación arbitral no se hayan observado las formalidades y principios esenciales establecidos en la Ley», en lo que nos reafirmamos hace quince años con la ya vigente LA (LA LEY 1961/2003) (72) , dado que sería denunciable al amparo del art, 41.1º d) LA (LA LEY 1961/2003), «1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (…) d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley», es decir, defectos en el procedimiento arbitral, en concreto en el laudo.

Según el Tribunal Constitucional, en la anterior Sentencia,

«… de la regulación legal tan sólo se sigue que el laudo ha de contener la exposición de los fundamentos que sustentan la decisión, pero no que la motivación deba ser convincente o suficiente, o que deba extenderse necesariamente a determinados extremos. No cabe deducir de la previsión legal la necesidad de que el árbitro analice en el laudo todas las pruebas y argumentos de las partes, sino tan sólo que consten las razones de su decisión, sin que tampoco se obligue a que tales razones deban ser correctas, según el criterio del juez que deba resolver su impugnación» [FJ 3].

La STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), declara, en relación con el deber de motivación de los laudos, que el Tribunal Constitucional sostiene, como ya se declaraba con anterioridad por dicho Tribunal, que «no surge del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)), que sólo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial, sino de la propia Ley de arbitraje (LA LEY 1961/2003), que en su art. 37.4º lo exige». Y continúa la Sala declarando que «la motivación de los laudos no está prevista en la Constitución ni se integra en el derecho fundamental (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)). Es una obligación de configuración legal del que bien podría prescindir el legislador sin alterar la naturaleza del sistema arbitral. Por lo demás, que el art. 37.4 LA (LA LEY 1961/2003) disponga que "el laudo deberá ser siempre motivado (…)", no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia por una norma u otra, pues para determinar si se ha cumplido con el deber de motivación, basta con comprobar, simplemente, que el laudo contiene razones, aunque sean consideradas incorrectas por el juez que debe resolver la impugnación (STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), FJ 2)» [FJ 5].

Y el Tribunal Constitucional sostiene en dicha Sentencia 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 83517/2021), que

«Asentado, por consiguiente, el arbitraje en la autonomía de la voluntad y la libertad de los particulares (arts. 1 (LA LEY 2500/1978) y 10 CE (LA LEY 2500/1978)), el deber de motivación del laudo no se integra en el orden público exigido por el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) para la resolución judicial, sino que se ajusta a un parámetro propio, definido en función del art. 10 CE. (LA LEY 2500/1978) Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de la prueba, pactar si el laudo debe estar motivado (art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003)) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público» [FJ 5].

Sorprende que en la Sentencia, como se acaba de recoger, se declare que las propias partes puedan «pactar si el laudo debe estar motivado (art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003)) y en qué términos». Parece olvidar el Tribunal Constitucional que el art. 37.4º, según la redacción vigente dada por la Reforma de la LA (LA LEY 1961/2003) de 2011, establece la obligación de motivar el laudo siempre [en la redacción original, hablaba del «laudo será motivado»], salvo que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes de acuerdo con el art. 36 LA (LA LEY 1961/2003), como ya hemos señalado.

Si la Sentencia del Tribunal Constitucional se refiere al caso del laudo transado (73) , única excepción en la que actualmente es posible no motivar un laudo, en nuestra opinión, no tiene mucha razón de ser, dado que en la práctica dicho laudo no se suele motivar, de ahí la singularidad legal, porque no serían los fundamentos o razones en que el árbitro se basa para decidir el asunto, sino que le vendrían dados por las partes, lo que limitaría normalmente su libertad de decisión. En cuanto a si las partes han llegado a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones respecto a los puntos acordados. Y, respecto a esos puntos pactados a que han llegado las partes, la LA (LA LEY 1961/2003) establece que «si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes» (art. 36.1º LA (LA LEY 1961/2003)), con todo lo que ello implica. En tal caso, los árbitros realizan un juicio valorativo pudiendo no acoger, o no homologar, el acuerdo entre las partes si hubiera motivo para oponerse a ese pacto.

En esta misma Sentencia se declara que «De esto se sigue que el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubiesen pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto de la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003), pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación (74) , sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubieran razonado y valorado de diversa manera» [FJ 5].

El Alto Tribunal explica en la mencionada Sentencia que

«… las posibilidades de control judicial sobre la motivación del laudo son en cierto modo similares a las que el Tribunal reconoce cuando revisa en amparo las decisiones judiciales (…) debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (…). En este caso la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no es una tercera instancia y solo debe controlar que se han cumplido las garantías del procedimiento arbitral y el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; así como que la resolución arbitral no era arbitraria, irracional o absurda desde un mero control exterior, lo que significa que no lo sea sin entrar a valorar el fondo del asunto» [FJ 5].

Y el Tribunal Constitucional añade que «hay que subrayar que el derecho a la motivación del laudo, cuando sea preceptiva, no comporta la garantía de acierto del colegio arbitral ni de estimación de las pretensiones deducidas, ni un concreto entendimiento del servicio y alcance de la legislación aplicable al caso concreto (como acaece, mutatis mutandis, con las resoluciones judiciales y se declara en las SSTC 59/1997 (LA LEY 4757/1997), FJ 3, STC [sic] 45/2005, FJ 3, entre otras muchas)» [FJ 6].

V. El motivo de que el laudo es contrario al orden público

El art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003) dispone, como motivo de anulación del laudo, «Que el laudo es contrario al orden público». Como ya señalamos (75) , el orden público es un concepto jurídico indeterminado, flexible, dinámico, de difícil definición. El carácter relativo y dinámico de la noción de orden público permite su actualización y de ahí que se hable hoy en día de un nuevo orden público. En efecto, la CE (LA LEY 2500/1978) y la jurisprudencia que la ha interpretado han configurado el denominado «orden constitucional». Esta noción de orden público es la que asumió la LA/1988, en cuya Exposición de Motivos [párrafo 9] se declaraba que el «concepto de orden público habrá de ser interpretado a la luz de los principios de nuestra Constitución» (véase, por todas, la STC 43/1986, de 15 de abril (LA LEY 10942-JF/0000), FJ 4). En principio, la indeterminación y flexibilidad de este concepto llevó a pensar que podría ser el cauce de impugnación de un sinnúmero de decisiones arbitrales (76) , como así ha sucedido en la práctica, pero esta idea inicial fue desmentida en sus resultados por la acertada interpretación jurisprudencial relativa a este motivo con carácter general, aunque como consecuencia de la línea doctrinal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se constató que se impugnaban numerosos laudos por la posibilidad de ver colmadas las expectativas de la parte insatisfecha con la decisión arbitral. Entendemos que con la doctrina emanada del Tribunal Constitucional se pondrá coto a esa práctica criticable.

Dentro del concepto de «orden público constitucional» podríamos diferenciar entre cuestiones de orden público constitucional material y de orden público constitucional procesal.

Como infracciones del orden público constitucional material, a su vez, cabría incluir hipotéticamente, que los árbitros, al decidir, hubieran infringido una norma del ordenamiento jurídico sustantivo, o, que se hubiera vulnerado algún derecho fundamental de la misma naturaleza. Pero, como es sabido, la infracción del ordenamiento jurídico material está excluida como causa de anulación.

Sólo cabría, pues, la vulneración de los derechos y libertades fundamentales de índole material, tal y como ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En cuanto al orden público constitucional procesal, si se analiza el contenido de las garantías del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) resulta que la mayor parte de los derechos reconocidos son de muy difícil aplicación a la institución arbitral, y aquellos que mejor se adecúan al arbitraje podrán ser denunciados al amparo del motivo d) del art. 41.1º LA (LA LEY 1961/2003) que recoge fundamentalmente el quebrantamiento procedimental, y del motivo b) del mismo precepto que recoge la vulneración de los principios que se consideran esenciales: audiencia, contradicción e igualdad, e interdicción de la indefensión. Si lo anterior no fuera suficiente, la STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005), FJ 2, como ya se ha señalado, ha declarado que el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) sólo es de aplicación a la intervención jurisdiccional en el arbitraje. Con lo cual, a nuestro entender, el concepto de orden público constitucional procesal está prácticamente vacío de contenido.

No hay que olvidar que desde hace unos años, al amparo de un denominado «orden público económico», entendido como los principios de esa naturaleza que se recogen en la Constitución (77) , se han anulado determinados laudos, a algunos de los cuales ya nos hemos referido con anterioridad, entrando el Tribunal en el contenido sustantivo del laudo, como si se tratara de un órgano de apelación, que, como hemos dicho, ha provocado preocupación en los círculos de arbitraje (78) .

Es necesario traer a colación a J.C. Fernández Rozas quien destaca las características esenciales del orden público a los efectos de configurar la acción de anulación: i) Su contenido taxativo que obliga a interpretar la noción de manera restrictiva y excepcional; ii) Su relatividad en el tiempo, pues la excepción de orden público está afectada decisivamente por el factor tiempo o, si se quiere, la necesidad de imponer el principio de actualidad del orden público en el momento en que el juez debe reconocer y ejecutar el laudo arbitral internacional contrastándolo con los valores fundamentales de su ordenamiento en el momento de efectuar esa operación; iii) Su carácter garantista de la tutela judicial efectiva, pues aunque las partes hayan elegido el arbitraje con la voluntad clara de que el Estado intervenga lo menos posible en sus controversias, el control judicial del laudo no impone un ataque directo a sus pretensiones originarias; iv) Su apreciación de oficio por el juez que conozca de la acción, al margen de la posibilidad de que esta causal sea expresamente alegada y probada por quien interpone la acción, según corresponda; v) La necesidad de alegar y probar las circunstancias en que se sustenta, sin que pueda apreciarse la mera discrepancia en el ejercicio de la acción probatoria; y vi) La imposibilidad para el tribunal que conoce de la solicitud de nulidad, ya afirmada con carácter general, de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, para su apreciación (79) .

Como muy bien señala el Tribunal Constitucional en su STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), «Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados en la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente». Y continúa, «Precisamente porque el concepto de orden público es poco nítido se multiplica el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes. El órgano judicial no puede, con la excusa de una pretendida vulneración del orden público, revisar el fondo del asunto sometido a arbitraje y mostrar lo que es una mera discrepancia con el ejercicio del derecho de desistimiento de las partes» [FJ 4].

En cuanto a dicho motivo de «Que el laudo es contrario al orden público» [art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)], el Tribunal Constitucional, en su STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), viene a declarar que «de nuevo, hemos de reiterar que la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que "por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada (SSTC 15/1987, de 11 de febrero (LA LEY 85965-NS/0000); 116/1988, de 20 de junio (LA LEY 1142/1988); y 54/1989, de 23 de febrero (LA LEY 620/1989)); y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como los principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente" (STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), FJ 4)» [FJ 2].

El Tribunal Constitucional, en esta Sentencia, vuelve a referirse a su STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), al declarar que ya «advertimos de los riesgos del desbordamiento del concepto de orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales [art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)] y de la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva del mismo (80) , so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) y su renuncia puntual a la tutela jurisdiccional (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978))» (81) [FJ 2].

En la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), aunque la Sala del Tribunal Superior de Justicia entiende que la resolución arbitral es contraria al orden público al encajar la pretensión de nulidad en el art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003), por considerarla «como arbitraria y errónea la decisión y, por ello, vulneradora del orden público», el Tribunal Constitucional entiende que «el ensanchamiento del concepto de orden público que realiza la resolución impugnada para revisar el fondo del litigio, excede del alcance de la acción de anulación, al margen de desconocer el poder de enjuiciamiento de los árbitros y la autonomía de la voluntad de las partes vulnerando el art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)» [FJ 6].

Ya se intentó limitar el contenido de este motivo, «Que el laudo es contrario al orden público» [art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)] en la reforma de la LA (LA LEY 1961/2003) de 2011, al pretender que tuviera la redacción de «Que el laudo sea manifiestamente contrario al orden público», que nosotros entendíamos obedecía a la indeterminación y flexibilidad de este concepto (82) , a efectos de una mayor seguridad jurídica, modificación que no prosperó finalmente, con lo cual se mantuvo la redacción original del motivo.

En esta línea, J.F. Merino Merchán sugiere que «Quizá fuera conveniente —como ya he señalado en otra ocasión— cerrar definitivamente esta cuestión aclarándose en una futura reforma del art. 41.1º f) que este apartado adopte la siguiente redacción o similar: f) Cuando el laudo infrinja el orden público constitucional. Solo así podrá respetarse pro futuro el ámbito de la interna corporis arbitral, entendida ésta como núcleo inviolable a la intervención judicial» (83) .

Por su parte, J.A. Xiol Ríos propone que «Parece necesaria una regulación de rango legislativo sobre estos extremos [se refiere al contenido del concepto de orden público] y, por otra parte, dado el carácter indeterminado del concepto de orden público y las distintas perspectivas ofrecidas por la doctrina para su consideración, parece deseable un especial esfuerzo de motivación en las decisiones judiciales que versen sobre este motivo de nulidad, con el fin de evitar excesos derivados de su aplicación acerca de los cuales suele llamarse la atención en las conferencias internacionales sobre arbitraje» (84) .

VI. Ámbito de la acción de anulación

La STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), sobre el contenido de la acción de anulación, declara que «es claro que la acción de anulación debe ser entendida como un proceso de control externo sobe la validez del laudo que no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitros, "al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 45 [según la LA/1988], y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo" (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 651/1996), FJ 3, y 75/1996, de 30 de abril (LA LEY 5506/1996), FJ 2). Por todo ello, ninguna de las causas de anulación previstas en el art. 41.1º LA (LA LEY 1961/2003) puede ser interpretada en un sentido que subvierta esta limitación, pues la "finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo" (ATC 231/1994, de 18 de julio (LA LEY 9970/1994), FJ 3). A ello hay que añadir —a diferencia de lo afirmado por el órgano judicial— que es doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que las "exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que sólo pueda obtenerse la anulación de un laudo en casos excepcionales" (STJCE de 28 de octubre de 2008, asunto Mostaza Claro, C-168/05» [TJCE\2006\299]» [FJ 4] (85) .

Como ya hemos señalado con anterioridad en otro lugar (86) , el proceso de anulación puede conceptuarse como un proceso civil declarativo especial, de carácter plenario, que ha de fundarse en un motivo legal, y por el que se pretende dejar sin efecto un laudo arbitral. Mediante el ejercicio de la acción de anulación (arts. 40 ss LA (LA LEY 1961/2003)), se pretende tan sólo que el Tribunal se pronuncie acerca de la validez o no del laudo. Conviene precisar que el proceso de anulación tiene carácter rescindente, y no rescisorio, lo cual significa que el Tribunal ni puede sustituir la función arbitral ni, en consecuencia, decidir sobre el fondo de la cuestión (87) . Esto es así porque si se diera este segundo caso se suplantaría la voluntad de las partes de que sean los árbitros quienes decidan la controversia, y no un órgano jurisdiccional [véase, por todas, la STC 43/1988, de 16 de marzo (LA LEY 974-TC/1988), FJ 5].

Ha de tenerse en cuenta que la LA (LA LEY 1961/2003) establece como fundamento del proceso de anulación, la alegación y la prueba de ciertos motivos tasados —a lo que se refiere el art. 41.1º LA (LA LEY 1961/2003) con la inequívoca expresión de que el lado «sólo podrá ser anulado» cuando concurra alguna de las causas que enumera a continuación, en la misma línea de lo dispuesto en la LA (LA LEY 1961/2003) de 1988—. El carácter tasado de los motivos de anulación es consustancial al sistema de impugnación de los laudos. Así, sigue sin reconocerse la posibilidad de impugnar el laudo cuando se hubiera infringido normas del ordenamiento jurídico material (vid., el ya citado, ATC 231/1994, de 18 de julio (LA LEY 9970/1994), FJ 3) (88) .

Debe incidirse de nuevo que según la STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005), [FJ 2] el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) no es de aplicación al procedimiento arbitral, salvo cuando se produce la intervención jurisdiccional en el arbitraje (v.gr., nombramiento judicial de árbitros, acción de anulación, o ejecución del laudo), cuestión distinta es que el fundamento del proceso de anulación sea el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), que se ve colmado por la posibilidad de impugnar el laudo ante los órganos jurisdiccionales del Estado.

En este sentido se manifestaba el legislador en la Exposición de Motivos de la LA/1988 [párrafo 9] cuando se declara que «el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial, consagrado en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Por ello, el Título VII regula un recurso de anulación del laudo, a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajusta a lo establecido en la Ley».

Por lo que se refiere a la acción de anulación, el Tribunal Constitucional en su STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), se pronuncia en el sentido de que

«... sólo puede tener por objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral [en nuestra opinión, como ya hemos señalado, mejor procedimiento], referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior» [FJ 2].

Y añade el Tribunal sobre el particular que

«... el posible control judicial del laudo y su conformidad con el orden público no puede traer como consecuencia que el órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho. Tampoco es una segunda instancia revisora de los hechos y los derechos aplicados en el laudo, ni un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia. Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público» [FJ 2].

Y como muy bien dice la STC 17/2021 (LA LEY 2403/2021),

«... habrá de recordarse que la anulación sólo puede referirse a errores in procedendo, y no puede conducir a revisar la aplicación del derecho sustantivo por los árbitros, es decir, que las resoluciones arbitrales sólo son susceptibles de anularse en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral. Igualmente hemos de reiterar que resulta vulnerador del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), por manifiesta irrazonabilidad, extender la noción de orden público como motivo de anulación del laudo, más allá de los límites definidos por los derechos fundamentales, así como que le está vedado al órgano judicial revisar la prueba realizada por los árbitros o la valoración de la misma. Teniendo esto en consideración, resulta manifiestamente irrazonable y claramente arbitrario pretender incluir en la noción orden público ex art. 41.1º.f) LA lo que simplemente consiste en una pura revisión de la valoración de la prueba realizada motivadamente por el árbitro, porque a través de una revisión probatoria lo que se está operando es una auténtica mutación de la acción de anulación, que es un remedio extremo y excepcional que no puede fundarse en infracciones puramente formales, sino que debe servir únicamente para remediar situaciones de indefensión efectiva y real o vulneraciones de derechos fundamentales o salvaguardar el orden público español, lo que excluye que las infracciones de procedimiento, sin afectación material de los derechos o situación jurídica de las partes, puedan servir de excusa para lograr la anulación de laudos» [FJ 3].

El Tribunal Constitucional en su STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), con base en sus SSTC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), y 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021),

«... reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior. Esto significa que no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)) y del ejercicio de su libertad (art. 1 CE (LA LEY 2500/1978)) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes» [FJ 3].

Según el Alto Tribunal, en la misma Sentencia,

«Quienes se someten libre, expresa y voluntariamente a un arbitraje, como método heterónomo de solución de conflictos, eligen dejar al margen de su controversia las garantías inherentes al art. 24 CE y regirse por las normas establecidas en la LA (LA LEY 1961/2003). De esto se infiere que, si las partes tienen derecho a que las actuaciones arbitrales sean controladas judicialmente, es así porque de este modo está previsto en la norma rectora del procedimiento arbitral y solo por los motivos de impugnación legalmente admitidos para salvaguardar los principios constitucionales a que se ha hecho referencia (art. 41 LA (LA LEY 1961/2003)). En consecuencia, la facultad excepcional de control del procedimiento arbitral y de anulación del laudo deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de conflictos y no del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), del derecho a la tutela judicial efectiva, "cuyas exigencias sólo rigen, en lo que atañe para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve (STC 9/2005, de 17 de enero (LA LEY 11379/2005), FJ 5) (89) . El Tribunal reitera, pues, que el control que pueden desplegar los jueces y tribunales que conocen de una pretensión anulatoria del laudo es muy limitado, y que no están legitimados para entrar en la cuestión de fondo ni para valorar la prueba practicada, los razonamientos jurídicos y las conclusiones alcanzadas por el árbitro"» [FJ 4].

VII. Carácter dispositivo del objeto de la acción de anulación

Como es sabido, el proceso civil al tener por objeto, como regla general, la decisión sobre derechos e intereses privados, se inspira en el principio dispositivo [Exposición de Motivos de la LEC, Apartado VI], según el cual las partes son «dueñas» del proceso civil, salvo que haya intereses públicos en él, dejando al tribunal las facultades de dirección y especialmente las decisorias; y en lo que aquí interesa, las partes tienen la facultad de ponerle fin, mediante la renuncia, el desistimiento, el allanamiento, o la transacción, actos de disposición, por no tener ya un interés legítimo en continuarlo, que tienen efectos vinculantes para el tribunal si cumplen determinados requisitos (90) .

Pero según el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª) en el proceso de anulación que da origen a la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), en concreto, en el Auto de 4 de abril de 2017 (91) , «una vez que se incoa un proceso de anulación de laudo arbitral, no se puede disponer por las partes de la acción de anulación (92) , sustrayendo al Tribunal el ejercicio de una competencia indeclinable: verificar si concurre o no la lesión de intereses tan generales que la Ley no faculta, sino que impone al Tribunal el deber de salvaguardalos de oficio» [FD 2º] (93) . Además, la Sala de dicho Tribunal competente, en ese mismo proceso, en la Sentencia 33/2017, de 4 de mayo (LA LEY 76081/2017) (94) , declara que «el Laudo no sólo infringe el orden público, sino que…, también se ha de considerar que el convenio arbitral es en sí mismo radicalmente nulo» [FD 7º].

Según el Tribunal Constitucional en la mencionada STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), «Ha sido, en definitiva un interpretación extensiva e injustificada del concepto de orden público contenido en el art. 41.2 f) LA (LA LEY 1961/2003) realizada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que ha impedido a los recurrentes ejercer su derecho de disposición sobre el objeto del proceso de anulación del laudo arbitral» [FJ 2].

A juicio del Tribunal Constitucional

«… la decisión impugnada es, cuando menos irrazonable y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)). En efecto, las partes en litigio solicitaron de consumo el archivo del procedimiento —con efectos equivalentes al desistimiento, por pérdida sobrevenida de interés en continuar con el mismo—, dado que se había alcanzado un acuerdo de satisfacción extrajudicial cuya homologación igualmente se solicitó. La sentencia rechaza la solicitud de archivo al entender, primero que no cabe aplicar el art. 22 LEC (LA LEY 58/2000) ["Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal…"] en el procedimiento de anulación de laudos arbitrales, dado que el procedimiento concluyó ya con el laudo, siendo el objeto del proceso de anulación del laudo otro distinto al procedimiento arbitral en sentido estricto (que es al que alcanzaría en su caso el pacto logrado entre las partes)» [FJ 4].

El Tribunal Constitucional continúa declarando de forma muy acertada que «con independencia de que la causa de pedir de la anulación afecte al orden público o no, lo cierto es que la cuestión de fondo es jurídico-privada y disponible, por lo que en nuestro sistema procesal civil, para que haya una decisión, se requiere que las partes acrediten un interés en litigar» [FJ 4].

Así, «El ensanchamiento del concepto de orden público que realizan las resoluciones impugnadas para llevar a cabo una revisión del fondo del litigio por el órgano judicial, lo que pertenece en esencia sólo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el poder de disposición o justicia rogada de las partes del proceso» [FJ 4].

Como se declara en esta misma STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), «este Tribunal entiende que la decisión del órgano judicial fue contraria al canon constitucional de razonabilidad de las resoluciones judiciales, conclusión que se refuerza además por el comportamiento de la Sala, que no sólo rechazó la petición de archivo, sino que, además, como se pone de relieve en la demanda y subraya el Ministerio Fiscal, ni siquiera dio eficacia a la voluntad tácita de las partes de desistimiento por su no comparecencia al acto del juicio, demostrando con ello una pertinacia en decidir el fondo del asunto que, aparentemente, fue más allá de los límites constitucionales del deber de motivación y congruencia» [FJ 4].

En definitiva, dice el Tribunal Constitucional, «de acuerdo con la doctrina anteriormente reproducida, entiende este Tribunal que debe reputarse contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes el razonamiento del órgano judicial que niega virtualidad a un acuerdo basado en el poder dispositivo de las partes sin que medie norma prohibitiva que así lo autorice; imponiendo una decisión que subvierte el sentido del proceso civil y niega los principios en que se basa, en concreto, el principio dispositivo o de justicia rogada» [FJ 4].

En la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), la cuestión central es similar a la de la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020). Es decir, en el asunto que da lugar a esta STC también las partes llegan a un acuerdo por el cual la actora decide desistir de la acción de anulación arbitral solicitando el archivo del procedimiento judicial al que la parte demandada muestra su conformidad.

El Tribunal Constitucional destaca en esta última Sentencia, respecto a la solicitud de archivo, que la Sala de lo Civil y de lo Penal «afirma con rotundidad que el poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso "se supedita —obvio es decirlo— a que el objeto del juicio, la res in iudicio deducta sea disponible, de forma que la actuación de la voluntad de las partes para poner fin al proceso no contravenga una prohibición o limitación legal por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19.1º LEC (LA LEY 58/2000))"» [véase FD 1º BIS de la Sentencia de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.^o 49/2018 (LA LEY 229159/2018), de 13 de diciembre].

Esta Sentencia, la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), reitera lo declarado en la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), al decir que «debe reputarse contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes el razonamiento del órgano judicial que niega virtualidad a un acuerdo basado en el poder dispositivo de las partes sin que medie norma prohibitiva que así lo autorice, imponiendo una decisión que subvierte el sentido del proceso civil y niega los principios en que se basa, en concreto, el principio dispositivo o de justicia rogada» [FJ 3].

El Tribunal Constitucional mantiene «que la decisión del órgano judicial de no proceder al archivo de la causa fue contraria al canon de razonabilidad de las resoluciones judiciales y, por ello, vulneró el derecho fundamental de la demandante de amparo… a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)» [FJ 3].

VIII. Efectos. especial referencia a la jurisprudencia de la sala de lo civil y de lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid derivada de la reciente doctrina del tribunal constitucional sobre la acción de anulación de los laudos arbitrales

El Tribunal Constitucional en sus anteriores cuatro Sentencias, STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), 15/2021, de 15 de febrero, 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), a las que nos hemos referido principalmente en este trabajo, conceden los respectivos amparos solicitados.

En la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), declara que

«En consecuencia, determinado el desajuste de la motivación contenida en las resoluciones impugnadas del canon constitucional exigible, procede otorgar el amparo y reconocer que ha sido lesionado el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizado en el art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Así pues, procede la anulación de todas las resoluciones judiciales impugnadas debiendo remontarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse el auto de 4 de abril de 2017, que rechazó el archivo del procedimiento, por desistimiento, solicitado por las partes demandante y demandada en el procedimiento de anulación de laudo arbitral n.^o 63-2016» [FJ 4].

Por su parte, en la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), exponiendo que

«Por consiguiente, una vez determinada la inadecuación de la motivación contenida en la resolución impugnada en relación con los límites propios de la acción de anulación del laudo, procede otorgar el amparo y reconocer el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por lesión del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de 8 de mayo de 2018, recaída en el procedimiento de anulación de laudo arbitral examinado en la presente resolución, para que por la Sala se proceda a dictar una nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental vulnerado» [FJ 3].

En cuanto a la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), el Tribunal Constitucional manifiesta que

«... procede la anulación de ambas resoluciones judiciales impugnadas, debiendo remontarse la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de 13 de diciembre de 2018, que proclamó el archivo del procedimiento por desistimiento de…, solicitado por las partes demandante y demandada en el procedimiento de anulación de laudo arbitral n.^o 45-2018» [FJ 3].

Y en la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), entiende el Alto Tribunal

«... que la decisión del órgano judicial de anular el laudo arbitral de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Madrid de 4 de diciembre de 2018 vulneró el derecho fundamental de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)), desde la perspectiva del deber constitucional de motivación, y, por ello, procede la anulación de la sentencia impugnada de 13 de diciembre de 2018 (sic) [se refiere a la sentencia de 1 de octubre de 2019, como se recoge en el propio fallo de la Sentencia] y de la providencia de 26 de diciembre de 2019. Tal como se ha resuelto en supuestos semejantes (así, SSTC 46/2020 (LA LEY 71182/2020) o 17/2021 (LA LEY 2403/2021)), es procedente la retroacción de actuaciones al pronunciamiento de la sentencia impugnada para que se resuelva el procedimiento de forma respetuosa con el derecho fundamental cuya vulneración se declara» [FJ 6].

Dado que el Tribunal Constitucional en estas cuatro Sentencias retrotrae las actuaciones al pronunciamiento de las Sentencias de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid impugnadas en anulación, es necesario conocer cómo se ha pronunciado este último Tribunal en el reenvío de los asuntos.

Debe tenerse presente que según el art. 5.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985) «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».

En el caso de la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado, por unanimidad (95) , el Auto de 13 de julio de 2020, del que ha sido Ponente el Presidente, Magistrado Don Celso Rodríguez Padrón, en el que «declarada por el Alto Tribunal [se refiere al Tribunal Constitucional] la lesión de un derecho fundamental en una resolución judicial, procede llevar a cabo las actuaciones que —de acuerdo con el fallo— resulten necesarias para reponer directamente al demandante constitucional en su derecho» [FD 1º].

Y prosigue el Tribunal Autonómico que

«Para otorgar la solución que en Justicia merece la pretensión que en su día fue desestimada resulta inevitable aplicar la doctrina que la propia Sentencia del Tribunal Constitucional resalta en torno al poder dispositivo de las partes sobre el proceso de anulación de los laudos arbitrales. Se ciñe fundamentalmente a esta faceta dicha Sentencia, sin perjuicio de abordar —en menor intensidad— en algún pasaje la cuestión relativa a las interpretaciones extensivas del concepto de orden público, concepto "poco nítido" (dice la Sentencia en su FJ 4) que no puede dar lugar a que el órgano llamado a conocer de la acción de nulidad invada terrenos de conocimiento propios de un recurso de apelación, ni erigirse en referente que soporte una "pertinacia" en llegar a resolver el fondo del asunto» [FD 2º].

La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara que «En este caso —dice el TC— el objeto del debate se reduce a determinar si la decisión de la Sala de lo Civil y lo Penal, de no atender la petición de archivo del proceso por pérdida sobrevenida del objeto, y por consiguiente, de entrar en el fondo del asunto de la demanda de anulación del laudo arbitral, vulneró el derecho fundamental de los recurrentes a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) en términos de razonabilidad de las resoluciones combatidas» [FD 2º].

Así, «El Tribunal llega a la conclusión —contraria a la que mantuvo esta Sala— de que las partes (ambas en este caso) sí pueden decidir no continuar con el litigio al haber obtenido un acuerdo sobre las obligaciones reconocidas en el laudo, cuyo carácter de derecho privado patrimonial no se discute. Y añade: "con independencia de que la causa de pedir la anulación afecte al orden público o no, es lo cierto que la cuestión de fondo es jurídico privada y disponible". En consecuencia, negar a las partes esa capacidad dispositiva sobre el proceso, es contrario a la recta interpretación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), al que se renuncia en un determinado momento sobre el principio de autonomía de la voluntad que inspira el mecanismo arbitral. Imponer —como se hizo— la decisión de la Sala, es una solución forzada, irrazonable y vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión» [FD 2º].

Para la Sala de lo Civil y de lo Penal «Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, no cabe otorgar otra solución a las actuaciones que atender íntegramente la pretensión que las partes suscribieron de forma conjunta en escrito de 28 (sic) de marzo de 2017 [en el Antecedente de Hecho Décimo séptimo de la Sentencia del TSJM n.^o 33/2017, de 4 de mayo (LA LEY 76081/2017) (96) , se recoge que es de 27 de marzo, e incluso en la parte dispositiva del propio Auto de 13 de julio de 2020], en el que reiteraban la pretensión de "archivo sin más trámite del procedimiento" por haber alcanzado un acuerdo extrajudicial sobre materia que así lo permite de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico» [FD 3º]. Sin hacer imposición de las costas que hubiesen podido causarse.

En cuanto al caso de la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dicta la Sentencia 31/2021, de 21 de mayo (LA LEY 84599/2021) (97) , por mayoría, de la que ha sido ponente el Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado, que, tras examinar los motivos de anulación articulados, desestima la acción de anulación planteada contra el laudo dictado, con su aclaración y su complemento, y, por tanto, confirma el laudo. Todo ello teniendo muy presente la doctrina que emana de la STC de la que deriva.

Así, expone que «Más recientemente la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020 (LA LEY 71182/2020), sobre dicho concepto [se refiere al orden público] tiene establecido (…), y más adelante "La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero (Recurso de amparo 3956-2018, de la que trae causa la presente sentencia, concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje". Y añade, "Al respecto cabe complementar la doctrina ya expuesta con la de la recientísima STC de 15 de marzo de 2021 (LA LEY 25183/2021) (recurso de amparo 976/2020), que consolida la línea interpretativa sentada en las anteriores dos sentencias"» [FD 4º] (98) .

En relación con el requisito de la motivación declara específicamente que «La respuesta dada por el Árbitro, desde el punto de vista externo, es decir sin entrar a valorar el mayor o menor acierto de la misma, en lo que la Sala no puede entrar, cumple suficientemente con el deber de motivación, conforme al canon que ha establecido la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de febrero de 2021 (99) , de la que trae causa la que ahora dicta la Sala, que por otra parte no se revela ni ilógico, ni arbitrario ni absurdo o representativo de una mera apariencia vacua de dicha motivación, por lo que debe ser refrendada por la Sala que ahora se pronuncia en el ámbito del procedimiento en el que nos encontramos» [FD 7º].

La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desestima la demanda de anulación, con lo cual las costas se imponen a la parte actora del proceso de anulación, conforme al art. 394.1 LEC (LA LEY 58/2000) «al haber visto desestimada su pretensión de anulación» [FD 10º].

Lo que deriva del art. 42.1º LA (LA LEY 1961/2003) que prevé que «La acción de anulación se sustanciará por los cauces del juicio verbal», sin perjuicio de las especialidades que se recogen en ese mismo artículo, y, por tanto, siendo de aplicación el art. 394 LEC (LA LEY 58/2000) «Condena en las costas de la primera instancia», en concreto su n.^o 1, sin aplicar la excepción prevista en él, «salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho», dados los argumentos tan claros de la Sentencia del Tribunal Constitucional (100) , ahora seguidos por la Sentencia del Tribunal Autonómico.

A esta Sentencia, el Magistrado Don Jesús María Santos Vijande formuló un extensísimo voto particular en el que se manifiesta en el sentido de que

«Creo, en definitiva, que el Laudo, por razones en su día expuestas y por otras que no adujimos y/o no acertamos a expresar, debió ser anulado, pues conculca, a mi juicio de manera patente, el orden público procesal por déficit palmario de motivación en la valoración de la prueba y por arbitrariedad en la motivación de la decisión de fondo; el Laudo también infringe el orden público material tanto por lesionar la libertad de empresa del art. 38 CE (LA LEY 2500/1978) —tal y como es entendida por el propio Tribunal Constitucional—, como por permitir, en la práctica, que se lleve a cabo la disolución de una sociedad de capital sin concurrir una causa legal ni estatutaria para ello. Tampoco puedo compartir la argumentación y la conclusión que la mayoría postula en relación con la imparcialidad del árbitro —FJ 9º— y el análisis del quebrantamiento por su parte del deber de revelación de circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia» [Preliminar].

Lo que llevaría a estimar la demanda de anulación, con imposición de costas a la parte demandada, según el Magistrado discrepante.

En el asunto de la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), como las resoluciones impugnadas en el recurso de amparo eran la Sentencia de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n.^o 49/2018 (LA LEY 229159/2018), de 13 de diciembre (101) , y el auto de 5 de marzo de 2019 (102) , esté último Tribunal no pudo aplicar la doctrina emanada del Tribunal Constitucional sobre el particular en su STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), al ser anteriores a ella aquellas resoluciones.

En este caso, la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dicta el Auto n.^o 7/2021, de 13 de abril (103) , por mayoría, del que ha sido ponente el Magistrado Jesús María Santos Vijande. Es verdad que dicho Magistrado fue el ponente de la Sentencia originaria, la Sentencia de la Sala de lo Civil y de lo Penal (Sección 1ª) n.^o 49/2018, de 13 diciembre (LA LEY 229159/2018) (104) , y también, como acabamos de decir, lo es del Auto que se dicta como consecuencia de la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), cuando el art. 205.5 LOPJ (LA LEY 1694/1985) establece que «Corresponderá al ponente, en los pleitos o causas que le hayan sido turnadas: (…) 5. Proponer los autos decisorios de incidentes, las sentencias y las demás resoluciones que hayan de someterse a discusión de la Sala o Sección, y redactarlos definitivamente, si se conformase con lo acordado», pero como no se conforma con lo acordado, como ocurre en el presente caso, ya que formula voto particular, con cual debe tenerse en cuenta el art. 206 LOPJ (LA LEY 1694/1985), que dispone que «1. Cuando el ponente no se conforme con el voto de la mayoría declinará la redacción de la resolución, debiendo formular motivadamente su voto particular. 2. En este caso, el Presidente encomendará la redacción a otro Magistrado y dispondrá la rectificación necesaria en el turno de ponencias para restablecer la igualdad en el mismo».

En el mencionado Auto n.^o 7/2021, de 13 de abril (105) , la Sala, en relación con la posibilidad de desistimiento en el proceso de anulación, se basa en la fundamentación de la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020) (106) , y además «A lo anterior añade la STC de 15 de marzo que el desistimiento bilateral denegado era perfectamente admisible según el art. 20 LEC (LA LEY 58/2000) "al no existir ningún interés público ni privado afectado por el desistimiento" (107) . Por la misma razón —no afectación de intereses públicos ni privados— niega la existencia de fraude de ley, que resultaría —al decir de la Sala— del intento de evitar el indeclinable deber de verificar, ex art. 41.2 LA, si el Laudo vulnera el orden público. Y es que, según la Sentencia Constitucional, el archivo anticipado del procedimiento "no creaba una situación contraria a la Ley, ni producía perjuicios para intereses públicos ni privados: (…) el Laudo resuelve un conflicto entre particulares y los criterios aplicados en el Laudo, aunque fueran erróneos (…) no crean un precedente de obligado cumplimiento, ni tienen mayor repercusión que entre las partes de este procedimiento"» [FD Único][texto destacado en el propio Auto].

La Sala en virtud a lo expuesto en el fundamento único de su Auto y de conformidad con la parte dispositiva de la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), en aplicación del art. 20 LEC (LA LEY 58/2000), acuerda sobreseer el procedimiento de nulidad que dio origen a este asunto, tal y como solicitaron las partes en sus correspondientes escritos, sin expresa imposición de las costas.

En su extenso voto particular, el Magistrado Don Jesús María Santos Vijande se manifiesta en el sentido de que lo sustenta

«... en una consideración que anticipo: creo que la Sala de la que formo parte, antes de proceder a dictar el Auto de archivo del procedimiento de nulidad supra referenciado, debió suscitar una cuestión prejudicial al TJUE, a los efectos de que éste determinase si, en las circunstancias del caso, el desistimiento acordado por las partes es compatible con el principio de primacía del Derecho de la Unión. O, por mejor decir: si la preservación de una de las Libertades Fundamentales de la Unión —la libre competencia—, traducida en nomas imperativas tanto de Derecho Primario como de Derecho Derivado a las que luego nos referiremos, consiente el desistimiento acordado por las partes en un procedimiento de anulación de Laudo, de forma tal que el Tribunal Nacional no pueda entrar a analizar si el Laudo vulnera dichas normas imperativas de acuerdo con una norma procesal habilitante al efecto —el art. 41.2 LA (LA LEY 1961/2003)— y con lo que una de las partes expresamente suscitaba; o si, por el contrario, la preservación del antedicho principio y del Derecho imperativo de la Unión aludido entraña un interés general prevalente, que justifica la negativa del Tribunal Nacional a archivar la causa y su decisión de resolver sobre extremos como los expresados».

Concluyendo su voto particular con las preguntas que la Sala debió suscitar al TJUE.

En el caso de la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado, por mayoría, la Sentencia 16/2021, de 21 de abril (LA LEY 86758/2021) (108) , de la que ha sido Ponente el Presidente, Magistrado Don Celso Rodríguez Padrón, en la que se declara que «Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020 (LA LEY 71182/2020), 17/2021, de 15 de febrero de 2021 (LA LEY 2403/2021); y la 65/2021, de 15 de marzo de 2021 inciden con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara advertencia contra su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandato contenido en el art. 5.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985)». Y añade, «De la última de las Sentencias citadas —por ser la que ahora nos corresponde ejecutar— extractamos a continuación sus marcadores esenciales, pues es con arreglo a tales directrices como tendremos que abordar el proceso de nulidad que regresa a nuestra competencia de resolución». Estas directrices se refieren a «I. Consecuencias derivadas de la naturaleza del arbitraje» (109) y «II. Sobre el deber legal de motivación de los laudos arbitrales» (110) . Y finaliza este Fundamento, «La peculiar naturaleza del arbitraje, de acuerdo con la interpretación que desarrolla el Tribunal Constitucional —y por eso nos vincula— tan solo puede llevar a la Sala a "controlar que se han cumplido las garantías del procedimiento arbitral y el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; así como que la resolución arbitral no sea arbitraria, irracional o absurda desde un mero control externo, lo que significa que no lo sea sin entrar a valorar el fondo del asunto". (Último inciso del FJ 5)» [FD 4º].

También se expone en esta Sentencia del Tribunal Autonómico que «Por ello, tan solo podemos concluir que no podemos analizar la valoración decisiva arbitral en términos de coincidencia dada la imposibilidad de afrontar el análisis del laudo como si de una revisión jurisdiccional se tratase; es más: ni siquiera debemos abordar dicha decisión desde la óptica de la corrección jurídica bajo el punto de vista jurisdiccional» [FD 5º].

«En conclusión: una vez verificado que no se han producido infracciones procesales causantes de verdadera indefensión material, y que la motivación responde a un criterio explicado por los árbitros de acuerdo con su visión del problema, la limitación que se ciñe sobre esta Sala dada la específica naturaleza del cauce arbitral de resolución de conflictos, cierra la posibilidad de invadir más contraste de criterios. Ello tan sólo procedería en los supuestos de advertencia patente de irracionalidad en la deducción de conclusiones, extremo que no resulta diáfano en general, ni —por supuesto— se da en el caso que ahora hemos reexaminado» [FD 5º].

La Sala determina que «Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada [con lo que no ha lugar a la declaración de nulidad del laudo arbitral], procediéndose asimismo a la imposición de costas a la parte actora de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)» [FD 6º].

En el extensísimo voto particular que formula el Magistrado Don Jesús María Santos Vijande manifiesta, como ya dijo en su voto particular formulado a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª), n.^o 31/2021, de 21 de mayo (LA LEY 84599/2021) (111) , y al que ya hemos hecho referencia, que «Estimo que la doctrina constitucional —la que se cita y la que en su conjunto ha emitido el TC— no restringe nuestra libertad de enjuiciamiento poco menos que hasta el punto de determinar nuestro fallo y la reconducción de nuestro juicio sobre la causa sometida a nuestra deliberación, tal y como expresa el FJ 5 [sic, dado que es el 4] de nuestra Sentencia». Y continúa el Magistrado discrepante

«Por el contrario, creo que el Laudo, si bien por razones que quizá no acertamos plenamente a expresar en su día, debe ser anulado, pues conculca, a mi juicio de manera patente, los principios de primacía y eficacia directa del Derecho de la Unión, en relación con las Directivas MIFID y con las consecuencias contractuales que de ellas se derivan, según jurisprudencia conteste del TJUE en su remisión al Derecho interno, sí, pero con admonición expresa de que ese Derecho interno haya de respetar los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión, pues está en juego una materia que claramente integra el orden público económico de la Unión Europea cuando tutela el principio de buena fe y los derechos irrenunciables de los inversores no profesionales ante las entidades financieras».

Continúa dicho Magistrado indicando que

«Consignaré los parámetros de enjuiciamiento y las razones que expuse a la Sala el día 20 de abril de 2021 y que, a mi juicio, fundan el deber de anular el Laudo. Expondré mi discrepancia con la fundamentación de la Sentencia mayoritaria, que, con todo respeto lo digo, entiendo justifica su decisión en una concepción del orden público que no puedo compartir en su aplicación al caso, pues, en la práctica, convierte en quiméricas o irreales unas premisas de enjuiciamiento que, sin embargo, son invocadas con toda solemnidad no ya por esta Sala sino de un modo general: que el arbitraje, como equivalente jurisdiccional que es, no puede sustraerse a los preceptos, principios y derechos constitucionales, entre ellos los derechos fundamentales que son de inexcusable observancia e insoslayable control, real y efectivo, por parte de los Tribunales llamados a conocer de la acción de anulación; o que el arbitraje ha de respetar el Derecho imperativo de la Unión y/o sus principios esenciales, entre ellos los de eficacia directa y primacía… Tribunales de Justicia que inconcusamente estarían infringiendo el art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978) al conocer de la acción de anulación si, verbigracia, no impidiesen mediante la declaración de nulidad que la motivación de un Laudo dé carta de naturaleza a déficits de motivación constitucionalmente relevantes, pues entonces se desconoce, en la práctica, que el Tribunal de anulación ha de preservar que la fundamentación de los laudos —al igual que la de los órganos jurisdiccionales— responda a su más radical finalidad: garantizar la interdicción de la arbitrariedad».

El Magistrado Santos Vijande en sus «Parámetros de enjuiciamiento» se refiere a los que «delimitan el ámbito de nuestro enjuiciamiento en la acción de anulación cuando se invoca el art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)» (…) «A) Sobre la "infracción del orden público", la "revisión de fondo del Laudo" y el ámbito propio de la acción de anulación concebida como "control formal o externo". Referencia a la infracción del orden público material: vulneración de normas y principios imperativos; orden público económico»; «B) La motivación del laudo, ex art. 24.1 CE, puede infringir el orden público procesal —y material—, como causas de anulación; referencia a la jurisprudencia sentada por las SSTC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), 17/2021 (LA LEY 2403/2021), 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021 (LA LEY 25183/2021)» [texto destacado en el propio voto particular].

Y concluye su voto particular,

«… la motivación del laudo incurre en una violación de los principios de primacía del Derecho de la Unión Europea —en relación esos principios con la aplicación efectiva de las Directivas MFID—, contiene una ratio decidendi que entraña en sí misma una contradictio in natura y que, a la vez, revela una contravención manifiesta de la doctrina de la Sala Primera que se dice aplicar, doctrina que en el caso integra en el Estado nacional, en España, las exigencias de eficacia y primacía del Derecho de la Unión implicado, tal y como expuse en su momento. Y es que "la óptica de la corrección jurídica" de que habla la Sentencia mayoritaria no puede ser obviada cuando están en juego la observancia de reglas y/o de principios imperativos —orden público material—, o cuando se sostienen conclusiones irracionales por sustentarse en doctrina jurisprudencial manifiestamente inaplicable al caso de acuerdo con esa propia doctrina — yerro palmario en la selección del presupuesto jurídico sobre el que se asienta la decisión; motivación patentemente errada, sin necesidad de elucubración alguna, que vulnera también el orden público procesal. Tal sucede, a mi juicio de manera inequívoca, en el presente caso».

Para dicho Magistrado, se debe estimar la demanda de anulación parcial de Laudo arbitral, anulando el Laudo «en lo tocante solo a la desestimación de la acción indemnizatoria… con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en este procedimiento».

Además de los casos que traen causa de las SSTC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), que hemos recogido anteriormente, también la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha basado en la doctrina del Tribunal Constitucional en las siguientes Sentencias, entre otras.

En la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª) n.^o 32/2020, de 15 de diciembre (LA LEY 240240/2020) (112) , por unanimidad, de la que ha sido Ponente, el Presidente, Don Celso Rodríguez Padrón, ya se sigue la doctrina del Tribunal Constitucional, como no podía ser de otra manera, «en torno a la disponibilidad para las partes del objeto del proceso de anulación». Así, la Sala de lo Civil y lo Penal declara que «Esta sentencia [se refiere a la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020)] introduce un giro trascendental en lo que había sido la tesis» que seguía aquella Sala [se refiere a la del Tribunal Superior de Justicia] y «que ha quedado reflejada en los precedentes párrafos, en torno a la disponibilidad para las partes del objeto del proceso de anulación» [FD 4º]. Y añade que «Aunque la citada STC se refiere a la figura del desistimiento, entendemos que resulta igualmente concluyente en torno a la figura del allanamiento, contemplada en el mismo Capítulo de la Ley procesal civil (LA LEY 58/2000) dentro de lo que la doctrina denominó las crisis procesales, por cuanto significan una terminación diferente a la que, de ordinario, resulta con la sentencia dimanante de la contradicción y la prueba» [FD 4º]. Y prosigue «Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto analizado, hemos de admitir la posibilidad de terminación anticipada del proceso reconociendo virtualidad al allanamiento expresado sin matices por parte del demandado» [FD 5º]. Y concluye, «siguiendo las pautas claramente establecidas por el Tribunal Constitucional en la resolución antes expuesta, ningún obstáculo puede existir para que, concurriendo los presupuestos de libre disposición del objeto del proceso además de la ausencia de los límites establecidos en el art. 21.1º LEC (LA LEY 58/2000), ha de admitirse sin reparos el allanamiento del demandado, lo que hace innecesario abordar toda cuestión que pudiera adentrarnos en los argumentos de fondo expuestos por la entidad demandante» [FD 5º]. Por ello, la Sala de lo Civil y de lo Penal falla «Que debemos estimar y estimamos, la demanda interpuesta…, y por lo tanto declaramos que ha lugar a declarar la nulidad del laudo arbitral…, laudo que dejamos sin efecto en virtud del allanamiento del demandado en el presente proceso».

Dicha Sala de lo Civil y de lo Penal, por unanimidad, reitera el anterior criterio con los mismos argumentos en sus Sentencias n^os 1/2021 (113) y 2/2021 (114) , de 19 de enero, de las que ha sido Ponente el Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado (115) .

Lo mismo sucede en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y de lo Penal (Sección 1ª) n.^o 36/2021, de 26 de mayo (LA LEY 102790/2021) (116) , que se adopta por unanimidad, de la que ha sido Ponente el Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado, en la que se trata de un allanamiento por la parte demandada en una acción de anulación al que se opone la parte actora. «Dicha oposición, negando virtualidad al allanamiento formulado de contrario tiene apoyo en las sentencias que cita de este Tribunal Superior de Justicia». Pues bien, se dice en la Sentencia «Siendo cierta la postura que mantenía al respecto esta Sala, conforme la cita de sentencias que señala la parte demandante, hay que poner de relieve el cambio de criterio, que sobre el tema del allanamiento, se ha producido en resoluciones posteriores de esta Sala». «Representativa del nuevo criterio, al menos mayoritario, de este Tribunal es la STSJM de fecha 15 de diciembre de 2020» [FD 4º].

Trayendo a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de diciembre de 2020 (LA LEY 240242/2020) (117) , destaca que «Imprescindible resulta traer a colación que el Tribunal Constitucional, en su importante STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), de 6 (sic, 15) de junio de 2020, introdujo relevantes consideraciones en torno a la tesis que había venido manteniéndose por la Sala, que distinguía entre la disponibilidad para las partes del objeto del procedimiento arbitral en sentido estricto, y el objeto del proceso de anulación (el laudo y su conformidad al orden público). Esta Sentencia introduce un giro trascendental en lo que había sido la tesis que ha quedado reflejada en los precedentes párrafos, en torno a la disponibilidad para las partes del objeto del proceso de anulación. Concretamente, al referirse a la distinción de acabamos de apuntar» [FD 4º], [también FD 4º de la STSJM de 15 de diciembre de 2020].

Y añade, siguiendo a la STSJM de 15 de diciembre de 2020, que «A estos efectos queremos resaltar la conclusión expresada en el FJ 4 de la STC ya citada "con independencia de que la causa de pedir de la anulación afecte al orden público o no, es lo cierto que la cuestión de fondo es jurídico-privada y disponible, por lo que, en nuestro sistema procesal civil, para que haya una decisión, se requiere que las partes acrediten su interés en litigar". Admite a continuación el Tribunal Constitucional que la cuestión podría ser discutible (tampoco avanza ninguna solución definitiva) "en caso de petición unilateral de una de las partes, controvertida por la contraria" pero esta relación de controversia no es la que se presenta en el supuesto que ahora nos compete resolver» [FD 4º], [también FD 4º de la STSJM de 15 de diciembre de 2020].

Y el Tribunal Autonómico madrileño, continúa, «Atendida la anterior fundamentación, la citada sentencia de esta Sala concluía [FD 4]:

«Aplicadas las anteriores consideraciones al supuesto analizado, hemos de admitir la posibilidad de terminación anticipada del proceso reconociendo virtualidad al allanamiento expresado sin matices por parte del demandado. (…) En suma siguiendo las pautas claramente establecidas por el Tribunal Constitucional en la resolución antes expuesta, ningún obstáculo puede existir para que concurriendo los presupuestos de libre disposición del objeto del proceso además de la ausencia de los límites establecidos en el art. 21.1º LEC (LA LEY 58/2000), ha de admitirse sin reparos el allanamiento del demandado, lo que hace innecesario abordar toda cuestión que pudiera adentrarnos en los argumentos de fondo expuestos por la entidad demandante» [FD 4º], [FD 5º de la STSJM de 15 de diciembre].

Y finaliza la STSJM de 26 de mayo, «Con base en el criterio establecido en la citada STSJM de 15 de diciembre de 2020, resulta procedente la admisión del allanamiento formulado por la parte demandada al apreciarse que se ha realizado en el ejercicio de su libre derecho de autodeterminación, no apreciándose conculcación de las prevenciones establecidas en el art. 21.1º LEC. (LA LEY 58/2000) Con ello se da respuesta a la petición de anulación del laudo planteada por la parte demandante, máxime cuando es el único pronunciamiento, a salvo la desestimación a la nulidad parcial, que cabría dar por parte de la Sala, dado que este procedimiento no tiene por objeto sustituir lo resuelto por el Tribunal Arbitral por otro pronunciamiento de fondo» [FD 5º]. No procediendo hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento, conforme al art. 395.1 LEC (LA LEY 58/2000) [FD 6º]. Con lo que la Sala falla que estima la demanda de anulación y en consecuencia anula y deja sin efecto el laudo impugnado, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento. [Destacado añadido en la propia Sentencia].

También la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha acogido la doctrina derivada de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre otras cuestiones que no son la de la terminación anormal del proceso de anulación.

Así la STSJM (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª) n.^o 25/2021, de 28 de abril (LA LEY 92726/2021) (118) , acoge, por unanimidad, la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto al orden público y la motivación de los laudos, con alguna desviación a la que haremos referencia más adelante, basándose en las SSTC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), aunque no identifica a esta última por su número, sino por el número de su recurso de amparo.

El Tribunal Autonómico señala que la parte demandante alega como uno de los motivos de su acción de anulación «la imposibilidad de que la demandada [se entiende en el procedimiento arbitral] hiciera valer sus derechos (art. 41.1º.b)), sobre la base de haber incurrido el tribunal arbitral en "error patente en la valoración de la prueba". Y el Tribunal recoge que "A su vez, el desarrollo del motivo se plantea desde la falta de motivación del laudo respecto a la prueba y el citado error en la valoración de la prueba y su afectación a la efectividad judicial (sic)". Y destaca la Sala que "El motivo esgrimido, cabe decir ya de antemano, que está absolutamente forzado, ya que el desarrollo argumental basado en la falta de motivación y el error patente en la valoración de la prueba, no tienen encaje en el ap. 1 b) del art. 41 LA"» [FD 5º]. [Destacado añadido en la propia Sentencia].

Más adelante, se declara, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que «El citado motivo que puede dar lugar a la anulación del laudo contempla los siguientes supuestos: "Que no ha sido debidamente notificada [la parte] de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier razón, hacer valer sus derechos". "Concretamente, la parte demandante se refiere al último supuesto del citado precepto, no haber podido hacer valer sus derechos". "Hay que partir de que la vulneración que se denuncia ha de producirse ex ante de dictarse el laudo arbitral, pues cuando las partes deben poder hacer valer sus derechos, es con ocasión del procedimiento arbitral: inicio y desarrollo del mismo, en el que deberán ‘tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos’ (art. 24.1º LA (LA LEY 1961/2003))"» [FD 5º].

Y añade el Tribunal «sin que quepa incluir en el citado motivo la denuncia de falta de motivación o error en la valoración de la prueba, que tendría su encaje en otro motivo, el de infracción del orden público» [FD 5º].

En la acción de anulación se alega también la vulneración del orden público [art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)] y en la Sentencia, al tratar de este motivo, cita la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), así como la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), llevando a la Sala «a rechazar la denunciada vulneración» [FD 6º].

La Sala vuelve a ratificarse posteriormente que «la falta de motivación del Laudo y el error patente en la valoración de la prueba, que como decíamos, puede tener un mejor encaje en el presente motivo [se refiere a "Que el laudo es contrario al orden público" —art 41.1º f) LA (LA LEY 1961/2003)], cabe complementar la doctrina ya expuesta con la recientísima STC de 15 de marzo de 2021 (LA LEY 25183/2021) (recurso de amparo 976/2020), que consolida la línea interpretativa sentada en las dos anteriores sentencias» [FD 6º], [las SSTC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020) y 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)]..

Nosotros consideramos sin embargo, que el encaje que realiza la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no es el correcto, porque la falta de motivación y el error en la apreciación de la prueba al estar basados en el art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003), como se declara y puede deducirse de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, respectivamente, deberían denunciarse por la vía del art. 41.1º.d) LA (LA LEY 1961/2003) in fine «Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley», como ya hemos expuesto al tratar de la motivación del laudo (119) , máxime cuando en la propia Sentencia se recoge lo que a continuación sigue de la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), «En relación a la motivación del laudo esta última sentencia establece: "…el deber de motivación del laudo no surge del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978)), que sólo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial, sino de la propia Ley de arbitraje (LA LEY 1961/2003), que en su art. 37.4º así lo exige". "Ahora bien,…la motivación de los laudos no está prevista en la Constitución ni se integra en un derecho fundamental (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)). Es una obligación de configuración legal del que bien podría prescindir el legislador sin alterar la naturaleza del sistema arbitral". Para más adelante, recogiendo la misma STC, "Asentado, por consiguiente, el arbitraje en la autonomía de la voluntad y la libertad de los particulares (arts. 1 (LA LEY 2500/1978) y 10 CE (LA LEY 2500/1978)), el deber de motivación del laudo no se integra en el orden público exigido en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) para la resolución judicial, sino que se ajusta a un parámetro propio, definido en función del art. 10 CE…En consecuencia, la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público"» [FD 6º]. [Destacados añadidos en la propia Sentencia].

Para la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, «El examen del laudo impugnado lleva a la Sala, a la luz de la doctrina expuesta, a rechazar las objeciones de falta de motivación del laudo, bastando al efecto para comprobar que sí existe la mera lectura del mismo, así como el error patente en la valoración de la prueba, máxime cuando esta alegación se apoya en la mera discrepancia que da la parte demandante al valor de la aportada a la misma». Vuelve a insistir dicho Tribunal en que «A juicio de la Sala no existe falta de motivación, ya sea porque el laudo carezca de ésta, ya por una sustantiva insuficiencia, irrazonabilidad o arbitrariedad», Y en cuanto a la impugnación de la incorrecta valoración de la prueba para la Sala «no llena las exigencias de la infracción del orden público, a los efectos de considerarlo vulnerado, pues no basta la mera alegación de la incorrecta valoración de la prueba, cuando con ello tan solo se plantea la mera discrepancia con la realizado por el órgano arbitral». [FD 6º].

La Sala de lo Civil y de lo Penal resuelve desestimando la demanda de anulación del laudo arbitral y confirmando tanto el laudo originario como el posterior que lo corrige, e imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante

IX. Conclusión

En conclusión, que el Tribunal Constitucional haya precisado que el arbitraje se incardina en el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 1 CE (LA LEY 2500/1978); que la expresión equivalente jurisdiccional sólo es aplicable al arbitraje en cuanto a la eficacia de cosa juzgada del laudo; que el arbitraje de equidad debe ser decidido por consideraciones relativas a lo justo y equitativo; el requisito de la motivación de los laudos; el concepto de orden público todavía más; el ámbito de la acción de anulación contra el laudo; y el carácter dispositivo de su objeto, hace que sean más previsibles las resoluciones de nuestros tribunales en materia arbitral, especialmente de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ganando con ello el arbitraje una mayor seguridad jurídica.

Por tanto, este cuarteto de Sentencias del Tribunal Constitucional, a las que nos hemos referido fundamentalmente, supone un respaldo decidido y claro por el arbitraje y, por tanto, de la consolidación de este medio alternativo (120) de resolución de controversias en España, tanto respecto del arbitraje comercial internacional para que nuestro país sea elegido con más asiduidad sede de arbitrajes de esa naturaleza, como respecto del arbitraje doméstico en cuanto a la Comunidad Autónoma de Madrid, y, en particular, a la ciudad de Madrid, al haber anulado la doctrina que emanaba del Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad en materia arbitral respecto de las cuestiones sobre las que se ha pronunciado el Alto Tribunal y, de las que, el Tribunal autonómico en las acciones de anulación de las que conoce ya se va haciendo eco, principalmente, dando lugar a la terminación anticipada del proceso de anulación por el carácter dispositivo del objeto del proceso civil con carácter general.

Es un problema resuelto (121) , en nuestra opinión, aunque no definitivamente, porque es posible que surjan nuevas cuestiones que se planteen ante los Tribunales Superiores de Justicia que requerirán la correspondiente solución, pero con la aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional, esencialmente del cuarteto de sentencias a las que nos hemos referido, sin descontar toda la doctrina del Alto Tribunal sobre el arbitraje, con lo que, con esas nuevas perspectivas, los problemas que se puedan plantear serán ocasiones muy contadas (122) , lo que nos hace ver un halo de esperanza de cara al futuro, al seguir los órganos competentes en el conocimiento de las acciones de anulación de los laudos los criterios ortodoxos. Eso es lo que prevemos y deseamos.

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ZARZALEJOS, A.G., «Las anulaciones del TSJM ponen contra las cuerdas la gran corte de arbitraje de Madrid», en El Confidencial, del 16 de junio de 2019, que puede consultarse en https://www.elconfidencial.com/empresas/2019-06-16/corte-arbitraje-espana-anulacion-laudos_2058846/.

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«Arbitraje y Jurisdicción. Debate sobre la Sentencia del TC de 15 de febrero de 2021», celebrado por CIMA Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, el 10 de marzo de 2021.

«Consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021 en el desarrollo del arbitraje en España», celebrado por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid y su Corte de Arbitraje de la Fundación Notarial Signum, el 24 de marzo de 2021.

«Doctrina constitucional y anulación de laudos: ¿Problema resuelto?», organizado por la Cátedra Pérez-Llorca de Derecho Mercantil y celebrado el 14 de junio de 2021.

«El arbitraje: Tendencias, retos y oportunidades», organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en el marco de las actividades de celebración del 30 aniversario de la Corte de Arbitraje del ICAM, y celebrado el 29 de junio de 2021.

«El Arbitraje y la sentencia del TC del 15 de febrero de 2021. Nos lo cuenta Bernardo M. Cremades», celebrado por la Asociación Europea de Arbitraje, el 2 de marzo de 2021.

«Jornada Virtual sobre las repercusiones de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021 en la consolidación del arbitraje en España», organizado por la Escuela de Arbitraje de la Corte de Arbitraje del ICAM, el 4 de marzo de 2021.

«La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), de 15 de junio de 2020, recaída en el recurso de amparo 3130/2017, por el que se anula la sentencia del TSJM, de 4 de mayo de 2017», celebrado por la CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje), el 7 de julio de 2020.

«La STC de 15 de febrero de 2021. Reflexiones tras la celebración», organizado por el CEA-40, el 30 de marzo de 2021.

(1)

Ponencia pronunciada en la sesión «Problemas actuales del arbitraje comercial», el 30 de junio de 2021, en el «Curso de verano de la Universidad de Alcalá 2021», sobre «Problemas actuales del arbitraje interno e internacional», celebrado durante los días 28 de junio al 2 de julio de 2021.

Para la preparación de esta ponencia se han tenido muy en cuenta nuestros comentarios sobre las SSTC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020); 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021); 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021).

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(2)

Nosotros utilizaremos la denominación dada en el art. 8.5 LA (LA LEY 1961/2003) de «Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma» y no la del art. 73.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (en adelante, LOPJ (LA LEY 1694/1985)) de «Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, como Sala de lo Civil».

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(3)

Sobre la jurisprudencia dictada por las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, puede verse Fernández Rozas, J.C., y Fernández Pérez, A., Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España. Tras la modificación de 2011 de la Ley de Arbitraje de 2003 (LA LEY 1961/2003), Thomson Reuters, Aranzadi, Navarra, 2021, 1.642 pp.

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(4)

Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y de lo Penal, Sección 1ª), n^os 13/2015, de 28 de enero (LA LEY 13315/2015) [Roj: STSJ M 10185/2015], 27/2015, de 6 de abril (LA LEY 39614/2015) [Roj: STSJ M 4051/2015], 30\2015, de 14 de abril [Roj: STSJ M 4052/2015], 31/2015, de 14 de abril (LA LEY 37424/2015) [Roj: STSJ M 4054/2015]. En las dos últimas Sentencias con voto particular del Presidente, D. Francisco Javier Vieira Morante.

Véase la crítica de Fernández Rozas, J.C., «Riesgos de la heterodoxia en el control judicial de los laudos arbitrales», en Diario La Ley, Año XXXVI — Número 8537, martes 12 de mayo de 2015, pp. 1-9. Puede verse también el comentario de Stampa, G., «Comentario a las Sentencias de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de enero de 2015, de 6 de abril de 2015 y de 14 de abril de 2015», en Diario La Ley, Año XXXVI — Número 8537, martes, 12 de mayo de 2015, pp. 14-19.

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(5)

Puede verse Zarzalejos, A.G., «Las anulaciones del TSJM ponen contra las cuerdas la gran corte de arbitraje de Madrid», en El Confidencial, del 16 de junio de 2019, que puede consultarse en https://www.elconfidencial.com/empresas/2019-06-16/corte-arbitraje-espana-anulacion-laudos_2058846/.

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(6)

En la misma línea se manifiesta nuevamente el legislador en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10410/2011), complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo (LA LEY 10411/2011), de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) [Párrafo 2]: «con esta reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre (LA LEY 1961/2003), de Arbitraje, se pretende dotar de mayor seguridad y confianza jurídica a esta institución, para acrecentar la celebración de procedimientos arbitrales, sobre todo desde el plano internacional».

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(7)

Por ello, algunos autores, con una laudable intención, propugnan la posibilidad de que se pudiera impugnar la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia en recurso en interés de la ley, regulado en los arts. 490 (LA LEY 58/2000)-493 LEC (LA LEY 58/2000), cuya vigencia está suspendida por la Disposición final decimosexta.2 LEC (LA LEY 58/2000), cuando dichos tribunales sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación de las correspondientes normas a efectos de unificar su doctrina.

Así, De los Santos, C., «Regreso a la normalidad arbitral. Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de junio de 2020 y 15 de febrero de 2021», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, Coordinador José Carlos Fernández Rozas, CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje) y Wolters Kluwer, Madrid, 2021, p. 94, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, en la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje, n.^o 6, Especial Monográfico, abril, 2021, p. 74, señala que es el Tribunal Constitucional «el que haya puesto orden en esta deriva in crescendo de un único Tribunal Superior de Justicia al no tener establecido en nuestro ordenamiento jurídico un cauce procesal que permita unificar la doctrina emanada por los Tribunales Superiores de Justicia». Este autor se refiere al Club Español del Arbitraje quien, en su «Informe para Promover España como Sede de Arbitraje Internacional», «ya propuso en el año 2019 acudir al mecanismo del "Recurso en interés de Ley" regulado en la LEC, aportando propuestas concretas de modificación del art. 42 LA (LA LEY 1961/2003) y de los arts. 490 y 491 LEC para poder incorporarlo a la legislación vigente y evitar situaciones como esta».

También en la misma línea Fernández Rozas, J.C., «Contravención al orden público como motivo de anulación del laudo arbitral en la reciente jurisprudencia española», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. VIII, 2015, n.^o 3, pp. 851 y 852, quien se manifiesta en el sentido de que «La reforma de la LA/2003 dio un paso en esa dirección [se refiere a la inexistencia en España de un modelo unificado de control de los laudos que evite posiciones heterodoxas] pero sin resolver la cuestión que nos ocupa. Acaso una suerte de recurso en interés de la ley, para la unidad de doctrina jurisprudencial, como el contemplado en el art. 490 LEC (LA LEY 58/2000), o de recurso de casación para unificación de doctrina del tenor de los arts. 216 (LA LEY 1444/1995) y 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) pudiera, ser una vía de solución para esta paradójica situación y afrontando el reto de compatibilizar que los Tribunales Superiores culminen la organización judicial por territorios, querido por el art. 152.1º CE. (LA LEY 2500/1978) Esta opción no es nueva en el sistema español y tendría la virtud de unificar, sin modificar el contenido de la decisión y sin volver a posiciones periclitadas, ciertas cuestiones conflictivas como el empleo del orden público en el proceso de anulación de los laudos arbitrales. Más concretamente, ante la existencia de decisiones diversas procedentes de los diversos Tribunales Superiores de Justicia, cabría habilitar la posibilidad de que, por ejemplo, el Ministerio Fiscal, una Cámara de comercio, un Colegio de abogados o una Corte de Arbitraje pudieran recurrir ante el Tribunal Supremo, en interés de la ley, y sin que se modifique la decisión a los efectos de los que intervienen en el procedimiento arbitral, para que se pronuncie sobre la doctrina que debe seguirse en el futuro respecto a la materia controvertida. Un mecanismo así establecido debería evitar, por descontado, que se pusiera en peligro la necesaria agilidad de los procesos judiciales en este particular sector. La puesta en marcha del recurso que se propugna debería evitar, en todo caso, la producción de dilaciones indebidas. Si atendemos a que, por ejemplo, la duración de la casación se sitúa en torno a los diez años, quedarían totalmente desvirtuados los propios fines del arbitraje».

Igualmente, Fernández-Armesto, J., y Briones Martín, A., «Reflexiones a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., pp. 109 y 110, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., pp. 87 y 88, quienes apuntan que «El Tribunal Constitucional, con encomiable esfuerzo, ha venido a corregir una errónea doctrina adoptada por el Tribunal Superior de Madrid. Pero esto no puede ser la pauta general para el futuro "no podemos convertir el Tribunal Constitucional en una instancia de apelación, al que tengan que acudir los litigantes perjudicados por las decisiones erróneas de los Tribunales Superiores. El amparo constitucional no se debe convertir en una segunda instancia de los procesos de anulación de laudos". Y continúan estos autores, "Hacia el futuro, el sistema de revisión de laudos, tal como está dibujado en el ordenamiento español, precisa de una reforma. Si el legislador realmente quiere que el arbitraje interno se desarrolle, y coadyuve a descargar al sistema judicial, hace falta crear un mecanismo de coordinación y unificación de la jurisprudencia de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia". Y se refieren también a que "El Club Español del Arbitraje ha propuesto que el ordenamiento jurídico precisa de un ‘Recurso en interés de la Ley’", que lógicamente debería estar residenciado en el Tribunal Supremo, que, sin afectar a las situaciones jurídicas particulares resueltas tenga como "sola finalidad […] la de unificar la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones legales discutidas", para corregir a futuro errores manifiestos y para homogeneizar decisiones de los Tribunales Superiores, sin necesidad de cumplir con los gravosos requisitos en los recursos de amparo constitucional». Y concluyen: «Parece la solución apropiada». Puede consultarse el mencionado «Informe» en la página web del Club Español del Arbitraje, pp. 48 a 51, recogido por esos autores en la nota 12 de la página 110, anteriormente citada, y también en la nota 12 de las pp. 89 y 90, respectivamente.

Por su parte, De Palacio, U., «El constitucional rescata la autonomía del arbitraje», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 102, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., p. 83, mantiene que «Si se habilitara un recurso de casación directo o contra las sentencias en procesos de anulación de laudos arbitrales, cabría esperar una doctrina más completa y específica del Tribunal Supremo, que pudiera dar una interpretación precisa del art. 41 LA (LA LEY 1961/2003), solventase la extremadamente dilatada casuística que se produce en el ámbito de los procesos arbitrales y de su revisión».

Asimismo, Xiol Ríos, J. A., «Comentario al Título VII. De la anulación y de la revisión del laudo», en Comentarios a la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003), Coordinado [sic] por Carlos Gónzález-Bueno, Consejo General del Notariado, Madrid, 2014, pp. 857 y 858, se inclina por una línea semejante, con apoyo en la doctrina, al manifestar que «En la exposición de motivos de la LA (LA LEY 1961/2003) se considera que el traslado de la competencia para conocer del ejercicio de la acción de anulación a los tribunales superiores de justicia garantiza la unidad de doctrina. Sin embargo, es opinión bastante extendida en la dogmática que sería conveniente abrir el paso a la casación, con los efectos limitados que se consideren pertinentes, contra las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia resolviendo sobre las acciones de nulidad, con el fin de que pueda establecerse jurisprudencia, especialmente necesaria en relación con conceptos tales como la determinación del alcance de la infracción del orden público como motivo de nulidad».

En contra de que se regule la posibilidad de impugnar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, salvo, se supone, lógicamente en recurso de amparo, se mostró partidario el Magistrado del Tribunal Constitucional Conde Pumpido, C., en el Webinar «Doctrina constitucional y anulación de laudos: ¿Problema resuelto?», organizado por la Cátedra Pérez-Llorca de Derecho Mercantil y celebrado el 14 de junio de 2021.

En nuestra opinión, durante bastantes años, desde la entrada en vigor de la LA (LA LEY 1961/2003) de 1988, por no remontarnos más atrás en el tiempo, en el que se atribuyó la competencia para conocer del recurso de anulación, denominación dada por el legislador entonces, a las Audiencias Provinciales (art. 46), que se ha mantenido hasta la reforma de la LA (LA LEY 1961/2003) en 2011, en que se modificó la competencia para conocer de la acción de anulación a favor de las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, el sistema ha funcionado relativamente bien, como ya hemos señalado, salvo estos años de aplicación sui géneris del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que al final ha sido el Tribunal Constitucional quien ha dado la solución. Por eso creemos que articular un recurso en interés de la ley no tiene mucha razón de ser, ya que, como hemos dicho, no está vigente actualmente con carácter general en la LEC, dada su suspensión por la disposición final decimosexta.2 LEC (LA LEY 58/2000), y los efectos limitados de la sentencia, pues como establece el art. 493 LEC (LA LEY 58/2000) «respetará, en todo caso, las situaciones particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo», lo que haría que, generalmente, los interesados que estén disconformes con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, si lo consideran oportuno, formularan recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, para que, en el caso de que sea estimatoria la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, puedan ver sus pretensiones satisfechas por el Tribunal Superior de Justicia autonómico con posterioridad. Y, conforme art. 490.2º LEC (LA LEY 58/2000), «No procederá el recurso en interés de la ley contra sentencias que hubiesen sido recurridas en amparo ante el Tribunal Constitucional», Por lo anterior, quedaría muy devaluado el recurso en interés de ley, y además, ha de tenerse en cuenta que su instauración para las acciones de anulación, y no para los recursos extraordinarios por infracción procesal, aunque ahora la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es la competente para conocer de ellos con carácter general, aunque de forma transitoria pero que lleva visos de convertirse en permanente, sería en todo caso muy llamativo, teniendo en cuenta que la LEC lleva vigente más de 20 años y no ha habido intención durante todo este tiempo de atribuir las competencias para conocer de los recursos extraordinarios por infracción procesal a los Tribunales Superiores de Justicia, llevando «congelada» dicha regulación desde la entrada en vigor de la LEC, como hemos señalado.

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(8)

Como se manifiesta Cremades, B.M., «Firme afianzamiento del arbitraje en la doctrina constitucional española. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 81 y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 62, dado que, «Nuestra vigente Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) no regula específicamente el arbitraje por lo que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional es de enorme importancia en la materia, ya que supone una incorporación por vía jurisprudencial del arbitraje a nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978)». Y refiriéndose específicamente a la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), «es de enorme importancia ya que supone un claro anclaje del arbitraje en la normativa constitucional».

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(9)

Como apunta Sánchez Lorenzo, S.A., «Anulación parcial de un laudo en equidad contrario al orden público por falta de motivación: la mal entendida equivalencia jurisdiccional», en la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje, abril-Junio 2021|07, p. 359, «La sentencia comentada [se refiere a la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021)] debe leerse, pues, como un eslabón más de una cadena de decisiones orientadas hacia el mismo fin. Si no hay mal que por bien no venga, habrá que concluir que la ominosa etapa de decisiones judiciales suscritas por el TSJ de Madrid en abierto menoscabo del arbitraje como alternativa jurisdiccional ha tocado a su fin y, a la postre, ha propiciado una doctrina constitucional firme y clara que refuerza la esencia del arbitraje como medio alternativo de solución de controversias. Da la sensación que este viacrucis que amenazaba con señalar a Madrid como sede non grata y ha hecho temblar los cimientos del arbitraje en España, tan trabajosamente erigidos, ha llegado a término y que el Tribunal Constitucional ha escrito el fin de una historia imprimiendo un marchamo de madurez definitiva al arbitraje comercial en el Derecho español, sin visos de vuelta atrás…A buen fin no hay mal principio…».

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(10)

Puede verse El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 25, y Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 11, en los que en palabras de Fernández Rozas, J. C., en la «Presentación» y en el «Editorial», respectivamente, se dedica «esta monografía al estudio en profundidad del contenido y alcance de la referida doctrina constitucional expresada», y «a dedicar un número especial monográfico de la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje inclusive del contenido y del alcance de la referida doctrina constitucional».

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(11)

En esa línea se enmarca el Webinar «El arbitraje: Tendencias, retos y oportunidades», organizado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en el marco de las actividades de celebración del 30 aniversario de la Corte de Arbitraje del ICAM, y celebrado el 29 de junio de 2021.

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(12)

Recientemente el Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM) y la Asociación Madrid Capital Mundial de la Construcción, Ingeniería y Arquitectura (MWCC), proyecto que tuvo su origen en el año 2016 y que ha sido en el año 2020 cuando se ha materializado en Asociación, han acordado promocionar Madrid como la principal sede del arbitraje internacional en los mencionados sectores. Véase Pintó Sala, J.J., «Espaldarazo del Tribunal Constitucional al arbitraje en España», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 198, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., p. 172. Además, ha aparecido la noticia en los medios de comunicación de que Madrid ultima la creación de una Corte de Arbitraje mundial de la construcción, con sede en la mencionada ciudad a cargo de su Ayuntamiento y de dicha Asociación, que según la noticia sería la primera Corte de Arbitraje Internacional especializada en la resolución de conflictos en el sector de infraestructuras, véase Mesones, J., «Madrid ultima la creación de una Corte de Arbitraje mundial de la construcción», en El Economista.es, 28 de septiembre de 2020, que puede consultarse en https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/10793723/09/20/Madrid-ultima-la-creacion-de-una-Corte-de-Arbitraje-mundial-de-la-construccion.html.

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(13)

Como pueden ser los ejemplos del «Convenio para la constitución del Observatorio sobre el tratamiento judicial del arbitraje y celebración de un foro anual en dicha materia suscrito entre el Consejo General del Poder Judicial y el Club Español del Arbitraje», de 3 de octubre de 2006, que puede consultarse en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Convenios/Todos-los-convenios/Convenio-para-la-constitucion-del-Observatorio-sobre-el-tratamiento-judicial-del-arbitraje-y-celebracion-de-un-foro-anual-en-dicha-materia-suscrito-por-el-Consejo-General-del-Poder-Judicial-y-el-Club-Espanol-de-Arbitraje--2006-, y, más recientemente, del «Convenio de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el Club Español del Arbitraje en materia de continuación del observatorio sobre el tratamiento judicial del arbitraje y celebración de un foro anual en esa materia», de 18 de diciembre de 2020, que puede consultarse en https://www.poderjudicial.es/cgpj/en/Judiciary/General-Council-of-the-Judiciary/Activity-of-the-CGPJ/Accords/All-agreements/Convenio-de-colaboracion-entre-el-Consejo-General-del-Poder-Judicial-y-el-Club-Espanol-del-Arbitraje-en-materia-de-continuacion-del-observatorio-sobre-el-tratamiento-judicial-del-arbitraje-y-celebracion-de-un-foro-anual-en-esa-materia--2020-.

Véase, Alonso Puig, J.M., «Despejadas las dudas en orden a la seguridad jurídica del arbitraje en España y a su posición como sede internacional», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit. pp. 38 y 41, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. pp. 22 y 25, quien tras la cita de esos Convenios, se manifiesta en el sentido de que «Esperemos que la ansiada renovación del Consejo General permita cumplir los ambiciosos fines contenidos en este instrumento para estimular la necesaria colaboración entre el poder judicial y el mundo del arbitraje dentro de sus ambiciosos objetivos entre los que figuran el estudio en profundidad de la jurisprudencia en la materia».

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(14)

Lo que ha llevado a decir a Íscar de Hoyos, J., «Detrás de una gran sentencia siempre hay un gran abogado/a», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 159, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 136, que «desde ahora, y posiblemente para siempre, España estará en el grupo de los elegidos por ofrecer un marco jurídico, una estabilidad política y, por fin, una seguridad jurídica arbitral dignas de ser admiradas en todas las latitudes».

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(15)

El Tribunal Constitucional (Sala Primera) por unanimidad, en su Sentencia 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), de la que ha sido ponente la Magistrada D.ª María Luisa Balaguer Callejón, ha decidido estimar el recurso de amparo planteado y, en consecuencia: «1º Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) de los demandantes de amparo»; «2º Restablecer a los recurrentes en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad del auto de 4 de abril de 2017 [Roj: ATSJ M 99/2017], del auto de 3 de mayo de 2017 [Roj: ATSJ M 162/2017], de la sentencia de 4 de mayo de 2017 [Roj: STSJ M 4765/2017], y de la providencia de 8 de junio de 2017, todos ellos dictados por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral n.^o 63-2016»; y «3º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera de las resoluciones citadas para que por el órgano judicial se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales de los actores cuya vulneración se declara».

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(16)

El Tribunal Constitucional (Sala Primera) por unanimidad, en su Sentencia 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), de la que ha sido ponente también la Magistrada D.ª María Luisa Balaguer Callejón, ha decidido estimar el recurso de amparo planteado y, en consecuencia: «1º Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)) de las demandantes de amparo»; «2º Restablecer a las recurrentes en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia de 8 de enero de 2018 [Roj: STSJ M 46/2018] y del auto de 22 de mayo de 2018, ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictados en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral n.^o 52-2017»; y «3º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera resolución citada para que se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales reconocidos».

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(17)

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda) por unanimidad, en su Sentencia 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), de la que ha sido ponente el Magistrado Don Pedro González-Trevijano Sánchez, ha decidido estimar el recurso de amparo planteado y, en consecuencia: «1º Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))»; «2º Restablecer a los recurrentes en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia de 13 de diciembre de 2018 [Roj: STSJ M 12822/2018] y el auto de 5 de marzo de 2019 [Roj: ATSJ M 158/2019], ambos de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada [sic] en procedimiento de nulidad de laudo arbitral n.^o 45/2018»; y «3º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera resolución citada para que se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales cuya vulneración se declara».

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(18)

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda) por unanimidad, en su Sentencia 65/2021, de 15 de marzo, de la que ha sido ponente el Magistrado Don Juan Antonio Xiol Rios, ha decidido estimar el recurso de amparo planteado y, en consecuencia: «1º Declarar vulnerado el derecho de la demandante de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978))»; «2º Restablecerle en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de octubre de 2019 (LA LEY 162748/2019) [Roj: STSJ M 9201/2019] y la providencia de 26 de diciembre de 2019, pronunciadas en el procedimiento Asunto civil 13-19-Nulidad de laudo arbitral 11-19»; «3º Retrotraer las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera de las resoluciones citadas para que por el órgano judicial se resuelva de forma respetuosa con el derecho fundamental reconocido».

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(19)

Como señala Fernández Pérez, A., «La acción de anulación de los laudos recupera sus perfiles privativos», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 114, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 94, «Esta doctrina [se refiere a la superación de la "noción de ‘equivalente jurisdiccional’ del arbitraje y circunscribirla a un medio alternativo de solución de controversias que radica en la voluntad de las partes, aunque para su efectividad requiera la asistencia judicial"] sería aceptada y perfilada por las recientes decisiones del Tribunal Constitucional que 2021 (STC 2ª 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021) y STC 2ª 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021)) han supuesto un importante punto de inflexión en el control jurisdiccional de los laudos arbitrales que desde el año 2015, esencialmente en el marco del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se había caracterizado por una excesiva anulación de laudos en un breve espacio de tiempo, sobre la base de una apreciación constante, mayor de lo deseable, de la quiebra de la causal del orden público durante el desarrollo del procedimiento».

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(20)

El asunto que dio lugar a la anulación trae causa de un contrato de arrendamiento de vivienda sometido a un arbitraje institucional ante la Asociación Europea de Arbitraje (AEADE) en el que los arrendadores instaron el arbitraje alegando el impago de varias mensualidades. En el laudo se acordó declarar resuelto el contrato y condenar a los demandados al pago de las rentas más sus intereses, a desalojar la vivienda en el plazo de un mes y al abono del suministro de agua, así como a las costas arbitrales. Contra el laudo los demandados interpusieron anulación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En la tramitación de la impugnación las partes presentaron un escrito conjunto manifestando que habían llegado a un acuerdo para la solución del litigio, solicitando la terminación del procedimiento por desistimiento de ambas partes y el archivo de las actuaciones. La Sala lo rechazó porque entendió «que, sin perjuicio de las facultades de disposición de las partes en el proceso civil, el objeto del procedimiento de anulación de laudos no es disponible, ya que existe un interés general por depurar aquellos que sean contrarios al orden público».

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(21)

Puede verse, nuestro artículo, «Comentario a la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020). El Tribunal Constitucional delimita el concepto de "orden público" en la anulación de los laudos arbitrales», en El Notario del Siglo XXI. Revista del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, septiembre/octubre 2020, n.^o 93, pp. 56-63.

Como ha indicado Stampa, G., «El Tribunal Constitucional advierte acerca de la incorrección que supone la aplicación maximalista e indiscriminada del concepto de orden público en el desarrollo de la función de control judicial del laudo. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, de 15 de junio de 2020», en la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje, julio-Septiembre 2020|03, pp. 24 y 25, «La Sentencia supone un apoyo relevante al arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, en un momento, cuando menos, delicado, provocado por una excesiva anulación de laudos en un breve espacio de tiempo, sobre la base de una apreciación constante —mayor de la deseable— de la quiebra de la causal de orden público durante el desarrollo del procedimiento». Y así, este mismo autor, manifiesta que «La protección de dos premisas irrenunciables como la confianza y la seguridad jurídica conforma el núcleo de la aceptación del arbitraje entre sus usuarios. El correcto ejercicio judicial de las funciones de control —en la gran mayoría de las decisiones analizadas— contribuyen a la preservación y al afianzamiento de estas premisas. Y es en ese aspecto en donde, a nuestro entender, radica la importancia técnica de la Sentencia, en tanto que aporta criterios técnicos claros y sólidos a partir de los cuales desarrollar en lo sucesivo, adecuadamente, la tramitación de este juicio externo, con la única finalidad de que los jueces —todos— ejerzan eficazmente su esencial función de control formal del laudo, dentro de los parámetros constitucionales establecidos y con la única finalidad de fortalecer —esperemos que por fin— la institución arbitral a través de la previsibilidad de las decisiones judiciales que se adopten en esta materia tan delicada».

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(22)

En esta Sentencia el asunto que dio lugar a la anulación trae causa de que en los estatutos de una sociedad se establece que las cuestiones que pudieran suscitarse entre los accionistas y la sociedad o entre aquellos directamente por su condición de tales, se someten a arbitraje de equidad. Con base en esa previsión, las demandantes de amparo formularon una demanda de arbitraje de equidad. El árbitro en el laudo dictado «declaraba, entre otras medidas, la disolución de la sociedad, con la consiguiente apertura de la sección de liquidación, junto con el cese de los administradores». La parte demandada en el procedimiento arbitral impugnó el laudo y «alegaba "que si existían discrepancias sobre el derecho de voto en una determinada junta, podrían dirimirse por los cauces de impugnación de acuerdos societarios, pero nunca acudiendo a la disolución de la sociedad. Asimismo, consideraba infringido el orden público económico y el principio de autonomía de la voluntad, al haberse declarado la disolución de la sociedad en contra de las previsiones de sus estatutos, extralimitando el convenio arbitral". Se combatía igualmente la motivación y la valoración de la prueba del laudo, por arbitrariedad y parcialidad del árbitro». La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia declara en síntesis que «el Laudo, por tanto, no da respuesta a todas las cuestiones planteadas en el arbitraje, no valora las pruebas en su integridad, y no contiene una motivación suficiente para llegar a una conclusión tan importante como la disolución de una sociedad por una causa asimilada a la legal, el abuso de derecho, ya que si bien es cierto que el arbitraje de equidad tiene su base en las condiciones fácticas del caso específico, lo que implica una flexibilidad del mismo, incluso siendo posible apartarse de la aplicación de las normas jurídicas estrictas, cuando los hechos especiales del caso así lo requieren, tal y como acertada y extensamente trata el tema el árbitro, para que la resolución o resoluciones sean equitativas o justas, lo cierto es que en los arbitrajes de equidad el árbitro o tribunal arbitral debe evaluar las pruebas y justificar en el laudo arbitral de equidad la resolución o resoluciones contenidas en el mismo. De tal manera que las bases de equidad parten de los hechos, los que se evalúan y justifican una determinada decisión considerando inclusive las particularidades de la controversia planteada, por cierto muy prolija, lo que entendemos no ha llevado a cabo el árbitro en el presente caso, por lo que la motivación del laudo debe ser considerada arbitraria por falta de motivación suficiente».

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(23)

Puede verse, nuestro artículo, «Comentario a la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021). El Tribunal Constitucional se pronuncia de nuevo concretando el ámbito de la acción de anulación contra los laudos arbitrales», en El Notario del Siglo XXI. Revista del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, marzo-abril, 2021, n.^o 96, pp. 74-80. También, puede verse nuestro capítulo «Precisiones del Tribunal Constitucional sobre el ámbito de acción de anulación contra los laudos arbitrales. Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit. pp. 145-150, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., pp. 120-126.

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(24)

El asunto que dio lugar a la anulación trae causa de un contrato de franquicia en cuyo clausulado se establecía un convenio arbitral por el cual se sometían las discrepancias entre las partes a arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en la ciudad de Madrid, con sometimiento a la legislación española. El árbitro único en el laudo condenaba a la demandada a abonar a la parte demandante determinada cantidad de dinero, en concepto de pago de facturas impagadas y otra cantidad, en concepto de pago de penalidad por violación del pacto de no competencia post-contractual. Añadía a la condena anterior, la totalidad de los gastos administrativos del arbitraje y honorarios del árbitro, así como el pago de las costas legales y honorarios. La parte condenada interpuso demanda de anulación parcial del laudo y la parte contraria, es decir, la parte demandante en el procedimiento arbitral, se opuso a la demanda. Una vez efectuado el señalamiento para deliberación y fallo del Tribunal, pero antes de dictarse sentencia, las partes de común acuerdo presentaron un escrito conjunto por el que la parte demandada en el procedimiento arbitral, y ahora demandante en la anulación, hacía constar su desistimiento al que la parte contraria prestó su conformidad, interesando que no se diera condena en costas. La Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid denegó el archivo del asunto.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contiene un voto particular, precisamente del Presidente de la Sala, en que se muestra discrepante en relación a la denegación del archivo del asunto, «entendiendo que lo correcto habría sido sobreseer, sin imponer las costas a ninguna de las partes».

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(25)

Puede verse, nuestro artículo, «Comentario a las SSTC 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021). El Tribunal Constitucional enmienda la plana de nuevo al Tribunal Superior de Justicia de Madrid», en El Notario del Siglo XXI. Revista del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, mayo-junio, 2021, n.^o 97, pp. 82-87.

Julià Insenser, J.M., «Un respiro para el arbitraje», en la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje, abril-Junio 2021|07, pp. 261-263, comentando la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), relativa al poder de disposición de las partes sobre la acción de anulación de los laudos arbitrales, como acabamos de señalar, se manifiesta en el sentido de que «A pesar de comprender la correcta y medida intervención del TC, el caso planteaba otras diversas cuestiones sobre las que, quizá por nuestra confianza en su sentido jurídico y común, esperábamos expectantes pronunciamientos adicionales entorno al papel del orden público en la anulación de los laudos. Una primera cuestión era la constitucionalidad de la decisión del TSJM de convertir de oficio una alegación estricta de infracción del orden público por el laudo en una infracción del orden público por motivación arbitraria del laudo al no aplicar la norma imperativa considerada como orden público». «Otra cuestión relevante hubiera sido la constitucionalidad de una eventual decisión incorrecta del TSJM sobre la aplicabilidad al caso de la norma imperativa de orden público». «Una tercera cuestión suscitada por la sentencia del TSJM era si en los casos de una supuesta infracción del orden público el TSJM (sic) la interdicción de revisión del fondo resulta atenuada o admite excepciones, incluso respecto a la valoración de la prueba». «Por último, la claridad y contundencia del TC en sus recientes sentencias sobre arbitraje y, en particular, sobre el orden público como causa de anulación, debería acabar con la invocación rutinaria de normas genéricas o principios generales del Derecho como excusa para pretender la anulación de un laudo por infracción del orden público». Y concluye, «En pocas palabras, la jurisprudencia reciente del TC nos da la esperanza de que, cuando se aleguen ciertas normas imperativas o principios, pudiendo las partes pronunciarse sobre los mismos y los árbitros valorar su aplicación, no cabrá utilizar subterfugios para reemplazar la labor adjudicataria de los árbitros, frustrando así la finalidad buscada por las partes al optar por el arbitraje».

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(26)

En este caso, el asunto que dio lugar a la anulación trae causa de un arbitraje de equidad que se sustanció ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio Industria y Servicios de Madrid en relación con la suscripción de un contrato de SWAP. En el laudo que resolvía la controversia se declaraba el incumplimiento por la entidad bancaria de las obligaciones legales de información en la fase precontractual, pero se denegaba la indemnización de daños y perjuicios al no haber ocasionado el contrato de SWAP perjuicio alguno, pues el contrato cumplió su función y la demandante en el procedimiento arbitral incurrió en deslealtad por el retraso en la reclamación. Dicha demandante interpuso acción de anulación contra el laudo al amparo del art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003) argumentando que era contrario al orden público por arbitrario e incongruente, en relación con lo dispuesto en el art. 9 CE. (LA LEY 2500/1978) La Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia considera que el laudo «es contrario al orden público (en este caso constitucional) por la contradicción que encierra al reconocer el palmario incumplimiento de los deberes bancarios y al mismo tiempo negarle toda trascendencia. En lo que incurre es en arbitrariedad por incoherencia, y con ello se contraviene el art. 9.3º de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».

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(27)

Puede verse nuestro artículo «Comentario a las SSTC 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021). El Tribunal Constitucional enmienda la plana de nuevo al Tribunal Superior de Justicia de Madrid», cit., pp. 82-87.

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(28)

Así Sala Sánchez, P., «El principio de mínima intervención judicial en el arbitraje y su terminante reconocimiento en las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), y 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 35, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 20, manifiesta que «Con este particularizado estudio de las dos Sentencias constitucionales de 15 de junio de 2020 y de 15 de febrero de 2021, he querido resaltar su importancia en relación con aspectos tan esenciales para el arbitraje como son el alcance del principio de mínima intervención judicial en su control, en relación con los supuestos concretos abordados en las mismas, que permiten valorar en toda su extensión aspectos tan esenciales como son el alcance de la motivación de los laudos arbitrales y de la causa de orden público como base de dicha intervención».

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(29)

Así, sobre la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), Barriga, A., «España da un paso de gigante y decisivo en su apuesta por el arbitraje tras la sentencia del TC de España del 15 de junio de 2020», en el Blog de Íscar Abogados, del 25 de junio de 2020, que se puede consultar en https://www.iscarbitraje.com/2020/06/25/espana-paso-gigante-decisivo-arbitraje-sentencia-tribunal-constitucional-15-junio-2020/; Cainzos, J.A., «Arbitraje: una sentencia muy oportuna del Tribunal Constitucional», en Expansión, del 3 de julio de 2020, que se puede consultar en https://www.expansion.com/juridico/opinion/2020/07/03/5efe219b468aeb4e238b4629.html; Fernández Rozas, J.C., «El ensanchamiento del concepto de "orden público" que realiza el TSJ para llevar a cabo una revisión de fondo del litigio por el órgano judicial, pertenece en esencia sólo a los árbitros, y desborda el alcance de la acción de anulación (STC 15 de junio de 2020)», en El Blog de José Carlos Fernández Rozas, del 25 de junio de 2020, que puede consultarse en https://fernandezrozas.com/2020/06/25/el-ensanchamiento-del-concepto-de-orden-publico-que-realiza-el-tsj-para-llevar-a-cabo-una-revision-de-fondo-del-litigio-por-el-órgano-judicial-pertenece-en-esencia-solo-a-los-arbitros-y-desbord/; Hinojosa Segovia, R., «El Tribunal Constitucional pone límites al concepto de "orden público" en la anulación de los laudos arbitrales», en el Blog Hay Derecho, del 7 de julio de 2020, que puede consultarse en https://hayderecho.expansion.com/2020/07/07/el-tribunal-constitucional-pone-limites-al-concepto-de-orden-publico-en-la-anulacion-de-los-laudos-arbitrales/; Lalaguna, M., «STC de 15 de junio de 2020: una sentencia favorable al principio de voluntad de las partes y a los medios alternativos de solución de controversias», post jurídico en CMS, de julio de 2020, puede consultarse en https://cms.law/es/esp/publication/stc-de-15-de-junio-de-2020-una-sentencia-favorable-al-principio-de-autonomia-de-voluntad-de-las-partes-y-a-los-medios-alternativos-de-solucion-de; y Manzanedo, F., y Tallón, F., «Un respaldo decisivo al arbitraje en España», en CincoDías, del 7 de julio de 2020, puede consultarse en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/07/06/opinion/1594034501_587460.html.

Sobre la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), Bravo Abolafia, L. y Chini, B., «Arbitraje y orden público en la acción de anulación de laudos arbitrales: Reseña de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021», en Gamero & Bravo Abogados, que puede consultarse en https://www.gamerobravo.com/wp-content/uploads/2021/02/Arbitraje-y-orden-publico_STC-15-febrero-2021.pdf; Cainzos, J.A., «El Constitucional ha dado un claro espaldarazo al arbitraje», en Confilegal, del 8 de marzo de 2021, que puede consultarse en https://confilegal.com/20210225-opinion-el-constitucional-ha-dado-un-claro-espaldarazo-al-arbitraje/; Cases & Lacambra, «Legal Flash! «Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021», que puede consultarse en https://www.caseslacambra.com/espana/es/legal-flash-sentencia-del-tribunal-constitucional-de-15-de-febrero-de-2021/; Clifford Chance, «El Tribunal Constitucional delimita de nuevo la noción de orden público para impedir una revisión de la valoración de la prueba en el procedimiento de anulación», que puede consultarse en https://www.cliffordchance.com/briefings/2021/02/el-tribunal-constitucional-delimita-de-nuevo-la-nocion-de-orden-.html; Fernández Rozas, J.C., «El Tribunal Constitucional respalda el arbitraje», en Cinco Días, del 1 de marzo de 2021, que se puede consultar en https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/02/25/legal/1614251956_981179.html, y «El Tribunal Constitucional se pronuncia contra la doctrina del TSJ de Madrid fijando el ámbito del orden público y el deber de motivación en el sistema arbitral» (STC 1ª 15 febrero 2021), en El Blog de José Carlos Fernández Rozas, que se puede consultar en https://fernandezrozas.com/2021/02/18/el-tribunal-constitucional-se-pronuncia-contra-la-doctrina-del-tsj-de-madrid-fijando-el-ámbito-del-orden-publico-y-deber-de-motivacion-en-el-sistema-arbitral-stc-1a-15-febrero-2021/; y Lorca Navarrete, A. M., «Una vez más el Tribunal Superior de Justicia de Madrid sufre el correctivo del Tribunal Constitucional en su trayectoria de anulaciones de laudos arbitrales», en el Boletín de Noticias de la Corte Vasca de Arbitraje, del 19 de febrero de 2021, que se puede consultar en http://www.cortevascadearbitraje.com/una-vez-mas-tribunal-superior-justicia-madrid-sufre-correctivo-tribunal-constitucional-trayectoria.

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(30)

Sobre la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), pueden verse Casanueva, I., «El Constitucional anula una sentencia del TSJM que declaró la nulidad de un laudo pese a la petición de archivo de las partes», en Confilegal, del 26 de junio de 2020, que puede consultarse en https://confilegal.com/20200626-el-constitucional-anula-una-sentencia-del-tsjm-que-declaro-la-nulidad-de-un-laudo-pese-a-la-peticion-de-archivo-de-las-partes/; Sanderson, C., «Spanish ruling curbs judicial rewiew of awards», en Global Arbitration Review, del 20 de julio de 2020, que puede consultarse en https://globalarbitrationreview.com/print_article/gar/article/1229088/spanish-ruling-curbs-judicial-review-of-awards?print=true; y Zarzalejos, A., «El Constitucional hace historia tras ajustar el control de los jueces sobre los laudos», en Vozpópuli, del 26 de junio de 2020, que puede consultarse en https://www.vozpopuli.com/economia-y-finanzas/constitucional-sentencia-arbitraje_0_1367564361.html. Sobre la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), pueden verse Brunet, J.M., «El Tribunal Constitucional blinda el sistema de arbitraje», en El País, del 19 de febrero de 2021, que puede consultarse en https://elpais.com/economia/2021-02-19/el-tribunal-constitucional-blinda-el-sistema-de-arbitraje.html#:~:text=Los%20jueces%20del%20Constitucional%20sentenciaron,proceso%2C%20pero%20no%20al%20contenido; Sánchez, L.J., «El Constitucional tumba una sentencia del TSJM, que anuló un laudo dictado en equidad, y valida la decisión del tribunal arbitral», en Confilegal, del 1 de marzo de 2021, que se puede consultar en https://confilegal.com/20210219-el-tc-anula-una-sentencia-del-tsjm-sobre-el-control-judicial-de-los-laudos-y-advierte-que-no-puede-sustituirse-la-labor-del-tribunal-arbitral/#:~:text=El%20Constitucional%20tumba%20una%20sentencia%20del%20TSJM%2C%20que%20anul%C3%B3%20un,arbitrales%20por%20los%20tribunales%20jurisdiccionales; y Zarzalejos, A., «El Tribunal Constitucional prohíbe a los jueces "rejuzgar" los laudos arbitrales» en Vozpópuli, del 18 de febrero de 2021, que se puede consultar en https://www.vozpopuli.com/espana/tribunal-constitucional-arbitraje.html#:~:text=El%20Tribunal%20Constitucional%20proh%C3%ADbe%20a%20los%20jueces%20’rejuzgar»%20los%20laudos%20arbitrales,-El%20Constitucional%20admite&text=La%20Sala%20Primera%20del%20Tribunal,ser%20considerados%20como%20decisiones%20firmes.

Sobre la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), puede verse Del Rosal, P., «El Constitucional blinda el arbitraje: tercer fallo contra las anulaciones del TSJ de Madrid», en El Confidencial, 26 de marzo de 2021, que puede consultarse en https://www.elconfidencial.com/juridico/2021-03-26/tercer-fallo-del-tc-contra-nulidades-laudos_3008168/. Aunque el tercer fallo es la STC 55/2021 (LA LEY 25174/2021), también de 15 de marzo, se refiere el artículo, por su contenido, a la STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021), que es el cuarto fallo.

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(31)

Sobre la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), Seminario Virtual sobre «La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), de 15 de junio de 2020 (LA LEY 71182/2020), recaída en el recurso de amparo 3130/2017, por el que se anula la sentencia del TSJM, de 4 de mayo de 2017», celebrado por la CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje), el 7 de julio de 2020; sobre la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), «El Arbitraje y la sentencia del TC del 15 de febrero de 2021. Nos lo cuenta Bernardo M. Cremades», celebrado por la Asociación Europea de Arbitraje, el 2 de marzo de 2021; «Jornada Virtual sobre las repercusiones de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021 en la consolidación del arbitraje en España», organizado por la Escuela de Arbitraje de la Corte de Arbitraje del ICAM, el 4 de marzo de 2021; «Arbitraje y Jurisdicción. Debate sobre la Sentencia del TC de 15 de febrero de 2021», celebrado por CIMA Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, el 10 de marzo de 2021; «Consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021 en el desarrollo del arbitraje en España», celebrado por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid y su Corte de Arbitraje de la Fundación Notarial Signum, el 24 de marzo de 2021; y «La STC de 15 de febrero de 2021. Reflexiones tras la celebración», organizado por el CEA-40, el 30 de marzo de 2021.

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(32)

En ese sentido se manifestó el Magistrado del Tribunal Constitucional, Conde Pumpido. C., en el Webinar «Doctrina constitucional y anulación de laudos: ¿Problema resuelto?», cit.

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(33)

«El Tribunal Constitucional restablece la ortodoxia en el control judicial de los laudos arbitrales», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit. p. 122, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 100.

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(34)

El Tribunal Constitucional (Pleno) por mayoría, en su Sentencia 1/2018, de 11 de enero, de la que ha sido ponente la Magistrada D.ª Encarnación Roca Trías, ha decidido estimar la cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia: «Declarar que el art. 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del contrato de seguro (LA LEY 1957/1980), es inconstitucional y nulo». En esta Sentencia se «plateaba la cuestión de inconstitucionalidad 2578-2015, promovida por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre el articulo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980), por posible vulneración de los arts. 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 117 CE (LA LEY 2500/1978)». El art. 76 e) LCS disponía que «El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada». El Pleno del Tribunal Constitucional, por mayoría, estimó la cuestión de inconstitucionalidad, como hemos dicho, al entender «que la imposición de un arbitraje como el previsto en el art. 76 e) LCS vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), pues impide el acceso a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de justicia que, ante la falta de la voluntad concurrente de los litigantes, son los únicos que tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE (LA LEY 2500/1978)). El precepto ha eliminado para una de las partes del contrato la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, en cuanto fija una vía alternativa excluyente de la jurisdiccional, cuya puesta en marcha depende únicamente de la voluntad de una de las partes. (…) Por ello, resulta contrario a la Constitución que la Ley de contrato de seguro (LA LEY 1957/1980) suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje, denegándole la posibilidad en algún momento de solicitar la tutela jurisdiccional» [FJ 4].

Pueden verse los trabajos de Albanés Membrillo, A., «Arbitraje y Constitución. (Consideraciones en torno a la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 enero 2018 (LA LEY 1040/2018)», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. XI, 2018 (I), pp. 219-227; Cremades, B.M., «El arbitraje, ¿equivalente jurisdiccional?», en El arbitraje y la buena administración de la Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), Coordinadores Francisco Ruiz Risueño y José Carlos Fernández Rozas, CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje), Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 48; García Torres, I., «Paradojas constitucionales del arbitraje: A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018 (LA LEY 1040/2018) y sus votos particulares», en El arbitraje y la buena Administración de Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), cit., pp. 63-77; Remón, J., «El arbitraje ante el Tribunal Constitucional», en El arbitraje y la buena Administración de Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), cit., pp. 55-58; Schumann Barragán, G., «Comentario a la STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018) (Pleno), sobre la inconstitucionalidad del art. 73 (sic).E) de la Ley del Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980)», en Foro. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva época, vol. 21, n.^o 1/Año 2018, pp. 395-420; Soriano Hinojosa, A., «El arbitraje de nuevo ante el Tribunal Constitucional ¿cambio de fundamento último constitucional?, Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero de 2018 (LA LEY 1040/2018), en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. XI, 2018 (I), pp. 229-254.

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(35)

Sala Sánchez, P., «El principio de mínima intervención judicial en el arbitraje y sus principales manifestaciones», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. IX, 2016 (2), pp. 334 y 335, quien manifiesta que «El hecho de ser el arbitraje un sistema alternativo al judicial para la resolución de conflictos con base en la autonomía de la voluntad, plantea el problema de determinar la medida en que sus resoluciones pueden abocarse a la justicia sin desvirtuar la raíz del propio sistema». Prosigue este autor que «Puede decirse que, con práctica unanimidad, la doctrina científica, la jurisprudencia y las legislaciones, inclusive las de países en que se ha desarrollado el sistema arbitral tras períodos de desconfianza e incertidumbre, han defendido en sus conclusiones —y llevado incluso en sus legislaciones— fórmulas restrictivas de la posibilidad de acceso a los Tribunales de Justicia para las partes en un proceso arbitral, con el fin de obtener la anulación de la decisión recaída en este si es contraria a sus intereses». Y concluye, «La razón es obvia: si tras el procedimiento arbitral y el dictado de la decisión o laudo que le pone término, se abre ampliamente la posibilidad de impugnarlo en vía jurisdiccional, el arbitraje deja de ser un "sistema" de solución alternativa de conflictos para convertirse en una mera fase previa al auténtico proceso, que resultaría ser así el judicial, a modo de una primera instancia añadida a éste y, como tal, innecesaria y perturbadora».

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(36)

Como sostiene Fernández Pérez, A., en El arbitraje entre la autonomía de la voluntad de las partes y el control judicial, Bosch Editor, Barcelona, 2017, p. 238 y 239, «En la dicotomía entre autonomía del arbitraje respecto a los tribunales jurisdiccionales y el control o la intervención de éstos en el arbitraje, nuestro sistema establece que estos últimos pueden intervenir en la fase inicial del arbitraje (nombramiento de árbitros y medidas cautelares, esencialmente), en la que —por su propia naturaleza— el procedimiento arbitral es más frágil y —con posterioridad— solo en contadas ocasiones (sustitución de árbitros, práctica de pruebas). El control de los órganos judiciales en el arbitraje se caracteriza, en primer lugar, por orientarse a la fase ex post, esto es, cuando ya existe laudo arbitral, y no un control ex ante del laudo que obstaculice la sustanciación de las actuaciones de los árbitros. En segundo lugar, posee una dimensión restrictiva, en lógica consonancia con la prevalencia de la autonomía de los sujetos en conflicto. Se logra así mantener el necesario equilibrio entre la autonomía del procedimiento arbitral y el decidido apoyo de los órganos jurisdiccionales estatales, cuando éste es requerido y, además, se garantiza previsibilidad en la decisión de los árbitros, de suerte que los usuarios del arbitraje no se vean sorprendidos con una intervención judicial exorbitante». De ahí, que mantengamos nosotros, la importancia de que las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, en materia de anulación de laudos arbitrales, hayan regresado a su ortodoxia a efectos de dicha previsibilidad.

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(37)

Según la Exposición de Motivos de la LA (LA LEY 1961/2003) [Apartado II, párrafo 13] «El art. 7, sobre intervención judicial en el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De esto modo, la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley».

Como señala Ruiz Risueño, F., «Arbitraje y función jurisdiccional», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. XII, 2019 (1), p. 124, «El efecto negativo, implica, no solo la no intervención de la justicia ordinaria en la configuración y pronunciamiento del laudo, lo que le está vedado por Ley, sino que en aquellos supuestos en que la ley permita acudir al auxilio judicial (práctica de pruebas, ejecución de medidas cautelares y del laudo) dicha intervención, dado su carácter tasado y excepcional, debe limitarse a lo realmente necesario e imprescindible, de suerte que, so pretexto de dicha intervención, que nunca será de oficio, no se desvirtúe la naturaleza y finalidad del arbitraje. Es lo que ya se denomina en el ámbito arbitral, tanto por la Doctrina, como por la jurisprudencia, "principio de intervención mínima". Principio que lógicamente es también, y en mayor medida, aplicable a la acción de anulación del laudo, donde la intervención de los Tribunales Superiores de Justicia (Tribunales competentes en España para conocer de dichas acciones) debe quedar limitada a interpretar, siempre de modo restrictivo, las causas de anulación que aparecen tasadas en nuestra LA (LA LEY 1961/2003)».

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(38)

Que tiene prácticamente la misma redacción que el art. 5 LMU, que dispone «Alcance de la intervención del tribunal.— En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga».

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(39)

García Torres, J., cit., p. 68, pone de relieve que «Una breve acuñación léxica de este tipo puede ser bien o mal utilizada. Creo que el giro "equivalente jurisdiccional" no merece censura cuando se usa correctamente como lo hace el Tribunal Constitucional. Pero sí la merece si se abusa de él para aplicar indebidamente al laudo un tipo de test constitucional improcedente como desgraciadamente, vienen haciendo ciertas Salas de lo Civil y lo Penal de algunos Tribunales Superiores de Justicia, y señaladamente la del TSJ de Madrid. De esto último el Tribunal Constitucional no es responsable más que en su caso por omisión, esto es, por no haber corregido este exceso en vía de amparo».

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(40)

Quien, si bien, en su Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Introducción y función del proceso civil, trad. Niceto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo), Uteha, Argentina, Buenos Aires, 1944, pp. 183 y 208, consideró el compromiso como un «equivalente jurisdiccional», manifestó que «el arbitraje nos sitúa ya, …, sobre el terreno procesal, y por ello…, a diferencia de la transacción y del propio proceso extranjero, no debe ser incluido entre los equivalentes procesales».

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(41)

En ella, el Alto Tribunal declara que «siendo el arbitraje un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener las mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionada, en cuanto a los efectos del laudo y al sistema de recursos con la Administración de Justicia» [FJ 5].

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(42)

Llama la atención que el legislador, en dicho Preámbulo, declare, respecto al arbitraje, que «las sentencias del Tribunal Constitucional 43/1988 (LA LEY 974-TC/1988) y 62/1991 (LA LEY 58175-JF/0000) ya reconocieron la consideración de "equivalente jurisdiccional"», cuando la STC 43/1988, de 16 de marzo (LA LEY 974-TC/1988), no utiliza dicha expresión.

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(43)

Así, Cremades, B.M., «El arbitraje, ¿equivalente jurisdiccional?», en El arbitraje y la buena administración de la Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), cit., 45, se manifiesta en el sentido de que «La caracterización original del Tribunal Constitucional del arbitraje como "equivalente jurisdiccional" ha servido de fundamento a una muy criticable línea jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia, principalmente el de la Comunidad de Madrid, que centra su línea decisoria en el art. 24 y olvida los preceptos constitucionales que colocan la libertad como pieza angular de la protección constitucional de los ciudadanos. Han hecho de cómo ha de realizarse la motivación de laudo cuestión de orden público, como si de una resolución judicial se tratara y se sujeta su motivación al test de control de las decisiones judiciales».

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(44)

Como destaca Alonso Puig, J.M., cit. p. 39, y cit. p. 23, respectivamente. «La tutela arbitral efectiva, en paralelo con la tutela judicial recogida en el art. 24 de nuestro texto constitucional, fue sin duda la base sobre la que el Tribunal Constitucional consideró al arbitraje como "equivalente jurisdiccional". Sin embargo, ese mismo Tribunal Constitucional, sensible a un importante debate doctrinal, comenzó a matizar la expresada equiparación al analizar la labor judicial de apoyo y, al mismo tiempo, el control de la actividad de los árbitros en el ejercicio de su función. La expresión "equivalente jurisdiccional" no merece censura cuando se usa correctamente como lo hace el Tribunal Constitucional. Y es innegable que su empleo no sólo se generalizó en nuestro país, sino en otros sistemas de América Latina. El problema es que se entendió indebidamente al aplicarse al laudo un tipo de test constitucional similar al de las sentencias judiciales, como puso en práctica el TSJ de Madrid».

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(45)

Xiol Ríos, J.A., cit., p. 796, se manifiesta en el sentido de que «La entrada en vigor de la LA (LA LEY 1961/2003) parece coincidir con una evolución en la doctrina científica y en la jurisprudencia de los tribunales españoles, los cuales, frente a posiciones iniciales que defendían el carácter del arbitraje como un equivalente jurisdiccional, han ido evolucionando hacia teorías mixtas que subrayan la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes, sin perjuicio de admitir el carácter jurisdiccional de sus efectos como elemento esencial de la institución dentro del marco legal».

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(46)

Véase, nuestra monografía, El recurso de anulación contra los laudos arbitrales. (Estudio jurisprudencial), Edersa. Madrid, 1991, pp. 38-58, especialmente, p. 58.

Donde ya nos manifestábamos, y nos ratificamos ahora, que la eficacia de cosa juzgada que se deriva del laudo (art. 43 LA 2003 (LA LEY 1961/2003), según la reforma de 2011), no es definitorio de la función jurisdiccional (piénsese, por ejemplo, en los procesos sumarios con cosa juzgada, al menos limitada) y, en segundo término, porque la ley concede a actos privados una eficacia semejante (véase el art. 1816 CC (LA LEY 1/1889), sobre eficacia de la transacción). Y en cuanto a la ejecutabilidad incondicionada del laudo arbitral, pensamos que, si bien los títulos de ejecución suelen ser jurisdiccionales, la ley concede también dicho efecto a instrumentos en cuya elaboración no ha intervenido un órgano jurisdiccional (escrituras de hipoteca o transacción —Guasp, J., El arbitraje en el Derecho español, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 170 y 171—), o casos en que ha intervenido, pero no como juzgador, sino incitador a las partes para una solución autocompositiva (conciliación).

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(47)

Adviértase que la STC 15/1987 (LA LEY 85965-NS/0000), de 6 de febrero, no es de esa fecha, sino de 11 de febrero, pero es más, no se refiere a arbitraje, y mucho menos, por tanto, recoge la expresión «equivalente jurisdiccional». Se refiere al principio de la prohibición de la reformatio in peius en la apelación de un juicio de faltas.

Podría ser tal vez la STC 15/1989, de 26 de enero (LA LEY 239/1989), pero tampoco recoge la expresión «equivalente jurisdiccional», sino únicamente «que el establecimiento de un sistema general de arbitraje es materia que incuestionablemente ha sido atribuida a la competencia exclusiva del Estado (art. 149.1 (LA LEY 2500/1978), 6 y 8 CE)» [FJ 9 b)].

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(48)

Véase lo que acabamos de decir sobre esta STC 15/1989, de 26 de enero (LA LEY 239/1989), en la nota anterior.

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(49)

Téngase en cuenta lo que ya hemos dicho sobre esta STC 62/1991, de 22 de marzo (LA LEY 58175-JF/0000). Asimismo pueden verse notas 41 y 42.

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(50)

Que sí utiliza dicha expresión de «equivalente jurisdiccional» [FJ 3].

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(51)

Destaca Schumann Barragán, G., cit., pp. 404 y 405, que «La Sentencia que comentamos no asienta la institución arbitral en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978). De hecho, se concibe el arbitraje como una renuncia "expresa y puntual" al ejercicio del derecho a la tutela judicial y efectiva. No podría basarse una institución en un derecho al que se renuncia para acceder a ella». Y a continuación sostiene que «Basta una lectura atenta de la resolución para comprobar que la propia sentencia adopta la concepción ius privatista y contractualista del arbitraje que el magistrado defiende». Téngase en cuenta lo que decimos nosotros sobre esta cuestión.

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(52)

Adviértase que, de las cuatro SSTC citadas, no utilizan la expresión «equivalente jurisdiccional» las SSTC 43/1988, de 16 de marzo (LA LEY 974-TC/1988), como ya hemos dicho en la nota 42, ni la 233/1988, de 2 de diciembre (LA LEY 1154-TC/1989). En cambio, sí la utilizan la SSTC 288/1988, de 4 de octubre [FJ 3] y la 176/1996, de 11 de noviembre (LA LEY 10933/1996) [FJ 4].

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(53)

Paréntesis añadidos por nosotros.

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(54)

Remón, J., «El arbitraje ante el Tribunal Constitucional», en El arbitraje y la buena Administración de Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), cit., p. 57, quien dice «A nadie se le puede escapar la trascendencia de este debate. Si el arbitraje fuera jurisdicción, los árbitros podrían vulnerar los derechos fundamentales procesales de las partes en el procedimiento, mientras que si no es jurisdicción, lo que pueden infringir los árbitros es la legislación de arbitraje, que conforma las garantías del due process en el seno del procedimiento, mas quedará excluida cualquier posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en el arbitraje».

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(55)

Lo que lleva a señalar a Soriano Hinojosa, A., cit., pp. 250 y 252 y 253, respectivamente, que «De ahí que vea el arbitraje sustentado como un sistema de resolución de conflictos de naturaleza mixta, es decir, basado en el principio de autonomía de la voluntad (art. 10 CE (LA LEY 2500/1978))».

Y este mismo autor, en cuanto a los votos particulares, se manifiesta en el sentido de que «nos parece capital apoyar estas opiniones disidentes, que como votos particulares, tres nada menos, sirven para para anunciar que existen bien fundadas razones para reforzar el estudio del fundamento del arbitraje sobre la dignidad y la libertad. Y saber enmarcar el arbitraje dentro de unos parámetros que no son exclusivamente que se deducen de calificarlo como equivalente jurisdiccional. Y es que en realidad, esta institución, siempre por descubrir, siempre con ángulos nuevos, supone el refuerzo de la autonomía de las personas, de su dignidad, al final de la propia libertad. Caen los mitos de entender la tutela judicial efectiva del art. 24 como un derecho fundamental ilimitado. A pesar de que existe ya la tradición fundada de que se trata de un derecho prestacional y como tal sujeto a configuración en las leyes, no se han extraído bien las consecuencias prudentes pero claras de una calificación semejante. Y eso, creo, es con exactitud lo que hacen estos Votos Particulares. Quizás anuncien ya un cambio de paradigma, una verdadera mutación constitucional, en la calificación de la naturaleza del arbitraje. A mi juicio, de ello, ganaremos todos, el interés general, y los propios ciudadanos». Como así ha sucedido, señalamos nosotros, y se comprueba, especialmente, en la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021).

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(56)

Merino Merchán, J.F., «Similitud y disimilitudes entre juzgar y laudar: sentencia vs laudo», en la Revista La Ley: Mediación y Arbitraje, abril-Junio 2020|02, pp. 33 y 34, manifiesta que «Dicho de otra forma, el Tribunal Constitucional ha querido enfatizar la autonomía institucional del arbitraje configurándolo como un auténtico corpora legislativo propio, que nada tiene que ver con la función jurisdiccional, pero que coinciden en la finalidad de dar solución a un conflicto». Y continúa este autor, «Que debería quedar claro, por consiguiente, que el significado equivalente jurisdiccional que se predica del arbitraje hace referencia única y exclusivamente a que existe un alto grado de similitud de efectos entre laudo y sentencia firme: resolución de una controversia y valor de cosa juzgada. Traspasar estos límites supone la banalización del arbitraje, porque repetimos similitud no es identidad o igualdad absoluta sino simplemente semejanza no en su origen y medios sino solo en sus fines. Más allá de esa similitud todo lo demás son disimilitudes entre laudo y sentencia».

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(57)

Para Hernández-Gil Álvarez Cienfuegos, A., «Proceso judicial y proceso arbitral», en El arbitraje y la buena Administración de Justicia. Libro conmemorativo del 30 Aniversario de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA), cit., pp. 105 y 112, como «El arbitraje está conectado en su origen con el ordenamiento que le presta su fuerza vinculante (de forma no incondicional) y el laudo queda al final conectado con el sistema constitucional de justicia que le da su fuerza coactiva para ejecutarlo y su transcendencia generalizadora para reconocerlo, de forma similar a una sentencia judicial atribuyéndole, incluso expresis verbis, eficacia de cosa juzgada. Ello hace que el sistema judicial de la justicia no pueda desentenderse de qué haya sucedido en medio, durante el proceso arbitral y en la motivación del laudo. No diremos que el arbitraje y el laudo deban medirse con los mismos cánones de proceso justo y exigencias de motivación que un juicio y una sentencia. Pero no puede hacerse tabla rasa, como si fuera suficiente un cumplimiento "formal y externo" de las condiciones del encargo por el árbitro o árbitros (resolución de una materia arbitrable, sometida a arbitraje en un convenio existente, dentro de los límites de la controversia planteada por las partes y con respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción). Proceso arbitral y proceso judicial cumplen una idéntica función decisoria con ayuda de los recursos institucionales de la justicia que en cierto modo los asemeja, más allá de la cuestión un tanto dogmática de si el arbitraje es o no "equivalente" jurisdiccional». Y, concluye, «Proceso judicial y proceso arbitral no pueden vivir en habitaciones separadas: una misma eficacia jurídica reclama condiciones de eficacia cuando menos semejantes, sin espacios exentos al control o reservados a la arbitrariedad, cuya exclusión es, por cierto, otro principio constitucional constitutivo del orden público».

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(58)

Según Remón, J., «El arbitraje en España y su pleno reconocimiento en la doctrina constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 212, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., p. 186, «esta exigencia legal, derivada del art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003), no diluye las diferencias que existen entre la motivación de las sentencias y la motivación de los laudos; a saber: 1) El árbitro no es un poder del Estado. Su legitimidad deriva de un acuerdo de voluntades y se desenvuelve en el plano del derecho privado. Un juez debe siempre resolver conforme al Derecho aplicable, un árbitro puede resolver conforme a equidad o conforme a las normas jurídicas, estatales o no estatales, usos, reglas o convenios que le hayan indicado las partes en su mandato; 2) El árbitro decide en única instancia y la motivación del laudo no cumple, por tanto, la misión de permitir una revisión en cuanto al fondo en una segunda instancia o, en general, a través del sistema de recursos; 3) La motivación de las sentencias cumple una función filogenética, completa el ordenamiento cuando culmina en líneas jurisprudenciales. La motivación del laudo agota, sin embargo, sus efectos en la solución del caso concreto: sólo sirve para trasladar a las partes las razones de la decisión».

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(59)

«Motivación del laudo», en El laudo arbitral, Coordinadores Francisco Ruiz Risueño y José Carlos Fernández Rozas, Tirant lo Blanch, CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje), Valencia 2021, p. 312.

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(60)

Sala Sánchez, P., «Analogías y diferencias entre laudos arbitrales y sentencias judiciales», en El laudo arbitral, cit., p. 40, señala que «Las analogías y diferencias, pues, entre sentencias judiciales y laudos arbitrales se concretan en la condición de títulos ejecutivos de unas y otros, y en sus efectos comunes de cosa juzgada. Las diferencias, principalmente, como se ha dicho repetidamente, resultan de la alternatividad del arbitraje como sistema de resolución de controversias respecto del sistema judicial. Pueden, sin duda, advertirse otras coincidencias y diferencias, como las que resultan de las posibilidades de voto particular y de corrección, aclaración, complemento y extralimitación del laudo (arts. 37.3º (LA LEY 1961/2003) y 39 LA (LA LEY 1961/2003) y 205 y 215 LEC), con mayor flexibilidad por cierto en los laudos que en las sentencias». Adviértase que la extralimitación del laudo establecida en el art. 39.1 d), la denominada rectificación de la extralimitación parcial del laudo, no está prevista en el ámbito jurisdiccional.

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(61)

Tejada, A., y Juliani, J., «La anulación de los laudos por insuficiencia de motivación (arbitrariedad)», en la página web del Despacho B. Cremades y Asociados, 1 de marzo de 2018, pp. 3, 17 y 18, que puede consultarse en https://www.cremades.com/es/publicaciones/la-anulacion-de-los-laudos-por-insuficiencia-de-motivacion-arbitrariedad/, sostienen que «la aplicación al control de la motivación del laudo del test de control de la motivación de las resoluciones judiciales (el canon de motivación) no es correcto, no se compadece tampoco con el criterio de otras jurisdicciones, es contrario al desarrollo del arbitraje en España, y se asienta en dos conceptos fundamentales que son equivocados: uno que la motivación del laudo —como la de las resoluciones judiciales— es cuestión de orden público, siendo que sostenemos que no lo es de ninguna manera; y dos, que el arbitraje —como el proceso judicial— tiene asiento en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), es decir, en el derecho de tutela judicial efectiva, siendo que sostenemos que el arbitraje tiene asiento, en cambio, en el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978), es decir, en la autonomía de la voluntad». Y concluyen, aseverando que «20.— La preocupación suscitada por el criterio de control de la motivación de los laudos que aplica el TSJ y referíamos al comienzo, no es más que un desenfoque —importante, pero mera cuestión de enfoque—, cuyo remedio no necesita de cambios legislativos ni de medidas extraordinarias, sino de hacer pasar sencillamente la motivación del laudo por la misma autonomía de la voluntad cuya relevancia fundamental parece reconocerse y afirmarse a todo lo largo y ancho del arbitraje, salvo a la hora de controlar la motivación del laudo, sin ninguna dificultad ni especial reserva. El designio del legislador de fomentar el arbitraje en descarga de la jurisdicción y de hacer de España una sede arbitral competitiva obliga a corregir cuanto antes aquel desenfoque y a alinear el control de la motivación del laudo por los tribunales españoles con el de las jurisdicciones extranjeras. Ojalá estas líneas puedan contribuir a ello de alguna manera».

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(62)

Según García Paredes, A., «El Arbitraje, ¿tutela judicial o tutela jurídica? (Una visión post-judicial), en Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, n.^o 41/2021, p. 15, «De ahí, que cuando se imponen a los árbitros exigencias de motivación similares a las de los jueces se está colocando al arbitraje en un plano que no es propio de su naturaleza, poniendo en riesgo de ser considerado como fuera de la ley aquello que la propia ley asume al regular la función arbitral» [cursiva del propio autor],

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(63)

Sobre la supresión de la posibilidad de que «las partes hayan convenido otra cosa» sobre el deber de motivación del laudo, Fernández Rozas, J.C., Sánchez Lorenzo, S.A., y Stampa, G., en Principios generales del arbitraje, Tirant lo Blanch, CIMA, Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, Valencia, 2018, p. 369, señalan que: «Semejante exigencia, sin matiz alguna, que acerca la decisión arbitral a la judicial, no es del todo pacífica y algún sector ha denunciado que dicha obligatoriedad constituye una intromisión en el principio de la autonomía de la voluntad que debe caracterizar al arbitraje. A partir de aquí se han alzado posiciones de carácter dogmático que van desde la afirmación de que la obligación de motivación constituye la misión fundamental del árbitro, hasta la justificación de su carácter innecesario y perturbador. Y a la polémica se ha vinculado una discutible doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, favorable a anular el laudo si adolece de un "déficit de motivación constitucionalmente relevante, por arbitrariedad, por contravención de las reglas del entendimiento humano y error patente"».

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(64)

En el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del Arbitraje institucional en la Administración General del Estado, de 19 de febrero de 2010 (art. 6), «El laudo arbitral», se establecía que el art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003) quedaría redactado de la siguiente forma «El laudo deberá ser siempre motivado», cuya redacción cambio en el Proyecto de Ley, de 16 de julio de 2010 [véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 8 de septiembre de 2010, n.^o 85-1. Proyecto de Ley, pp. 2, y, especialmente, 4], al establecerse que «El laudo deberá siempre ser motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior», aunque en este texto era el art. 7. En la Exposición de Motivos (Apartado II, párrafos 2 y 3, respectivamente, en cada uno de dichos textos) se declaraba que «Otras modificaciones de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) buscan mantener tanto la seguridad jurídica como la eficacia de dichos procedimientos a la vista de la experiencia de estos últimos años», entre las que se encontraba que «Se exige siempre la motivación de los laudos», que sí era correcta con el contenido del Anteproyecto pero no así con el del Proyecto de Ley, como acabamos de ver. Que luego se recogió también en el Preámbulo de la reforma de la LA (LA LEY 1961/2003) [Apartado II, párrafo 4], sin darse cuenta que no siempre había de ser motivado, dada la excepción relativa a los laudos transados del art. 36 LA (LA LEY 1961/2003). Este precepto (art. 37.4 LA (LA LEY 1961/2003)) ya sin modificación alguna fue el definitivamente aprobado [vid...Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 19 de mayo de 2011, N.^o 85-19. Aprobación definitiva por el Congreso, p. 4]. De las enmiendas presentadas en el Congreso al precepto que nos ocupa (12, 26, 44, 45 y 74) merece destacarse la 26, del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, en la que se proponía suprimir el art. 7 del Proyecto de Ley, y a los efectos que ahora nos interesan, porque en su justificación se alegaba «Por otra parte, y en referencia al párrafo 4, si a lo largo de toda la Ley 60/2003 (LA LEY 1961/2003) se ha venido manteniendo la primacía de la voluntad de las partes, no vemos por qué no pueden éstas pactar la exclusión de la motivación del laudo». La enmienda 12, del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, proponía la supresión del art. 7 del Proyecto para mantener el actual redactado del art. 37.4, cuando se refería al art 37.3 LA (LA LEY 1961/2003) [se entiende el vigente en aquel momento]; la 44, del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), de supresión del art. 7 del Proyecto; la 45, también del Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), de modificación del art 7 del Proyecto manteniendo igual el art. 37.4; y la 74, del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), de supresión del art. 7 del Proyecto [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 22 de diciembre de 2010, N.^o 85-15. Enmiendas e índice de enmiendas al articulado, pp. 9, 10, especialmente 17, 28, 29, y 41]. De las enmiendas presentadas en el Senado (2, 15 y 21), la 2, del Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP), proponía mantener la redacción del art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003), aunque se refería al número 3; la 15, del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP), que proponía la supresión en lo relativo al art. 37.3, con lo cual quedaba el art. 37.4 con la redacción que provenía del Congreso de los Diputados; y la 21, del Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergencia i Unió (GPCIU), que proponía la modificación del art. 37.3, con lo cual el art. 37.4º quedaba con la redacción que provenía del Congreso de los Diputados. Por ello, la redacción del precepto que nos ocupa, quedó como se aprobó en el Congreso. [Vid...Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IX Legislatura. I. Iniciativas Legislativas, Proyectos y Proposiciones de Ley, de 29 de marzo de 2011, N.^o 39. Enmiendas, pp. 80, 87 y 90; y Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, de 11 de mayo de 2011, n.^o 85-18, Enmiendas del Senado. Mediante mensaje motivado al Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, p. 9].

Puede verse sobre dicha cuestión, Hierro A., «Deber de motivación de los árbitros. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., pp. 139-141, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. pp. 115-117.

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Así Canals Vaquer, R., «La falta de motivación del laudo como motivo de su impugnación por infracción del orden público», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. XI, 2018 (2), p. 554, sugiere «que el legislador debería llegar a la conclusión de que de sabios es rectificar, promoviendo y aprobando lo necesario para recuperar el redactado del art. 37.4º anterior a la reforma operada por la Ley 11/2011 (LA LEY 10411/2011), que sí permitía el laudo no motivado mediando pacto en contrario entre las partes. Persistir en el error lastra la competitividad española como plaza arbitral, diferenciándonos injustificada y arbitrariamente el (sic) criterio adoptado por los estados de nuestro entorno y por institucionales internacionales de referencia».

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(66)

Precepto que establece: «Motivación de la sentencia arbitral.— Se presumirá que las partes han convenido en el acuerdo o compromiso arbitral que el laudo deberá ser motivado, salvo, a) si las partes hubieran estipulado expresamente que la sentencia arbitral no deberá ser fundada o, b) si las partes hubieran elegido un procedimiento arbitral dentro de cuyo marco no esté aceptada la costumbre de motivar los fallos y siempre que, en tal caso, las partes o una de ellas no soliciten expresamente, antes de terminar la vista o audiencia, o si no hubiera habido vista antes de redactar el fallo, que éste sea fundado».

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(67)

Este artículo dispone que: «2) El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan convenido en otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al art. 30» [que se refiere a la transacción].

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(68)

Que prevé: «3. El tribunal arbitral expondrá las razones en las que se base el laudo, a menos que las partes hayan convenido en que no se dé ninguna razón».

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(69)

Así, Sánchez Lorenzo, S.A, «La Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021, o qué hay de verdad en la "equivalencia jurisdiccional" del arbitraje», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 229, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 201, habla de que «Por consiguiente, la motivación del laudo se somete a un control negativo de arbitrariedad o irrazonabilidad, y no de corrección, exhaustividad o regularidad».

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(70)

Lo que lleva a decir a Remón, J., «El arbitraje en España y su pleno reconocimiento en la doctrina constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 213, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. pp. 187 y 188, que «sobre esa base, me parece discutible que, más allá del laudo por acuerdo de las partes, pueda el legislador eximir a los laudos del requisito de la motivación».

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(71)

Vid..., nuestra obra, El recurso de anulación contra los laudos arbitrales. (Estudio jurisprudencial), cit., pp. 322 y 323.

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(72)

Vid... nuestro comentario al «Título VII. De la anulación y de la revisión del laudo (Arts. 40 (LA LEY 1961/2003)-43)», en Comentario a la Ley de Arbitraje [Coordinadores Alberto de Martín Muñoz y Santiago Hierro Anibarro], Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2006, p. 542.

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(73)

Sobre esta cuestión se manifestó el Magistrado Jesús María Santos Vijande en el voto particular que formula en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) n.^o 16/2021, de 21 de abril (LA LEY 86758/2021) [Roj: STSJ M 4401/2021], sentencia que deriva de la STC 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), [«I. Parámetros de enjuiciamiento. B. La motivación del laudo, ex art. 24.1º CE, puede infringir el orden público procesal —y material—, como causa de anulación: referencia a la jurisprudencia sentada por las SSTC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), 17/2021 (LA LEY 2403/2021), 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021 (LA LEY 25183/2021)»], en el sentido de que «Sin embargo, cuando la STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) vincula el deber de motivación del Laudo con el art. 10 CE (LA LEY 2500/1978) —aunque su control judicial sea el del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) [según este Magistrado discrepante]—, emite una afirmación cuyo eventual alcance general no acierto a precisar —reconozco mi limitación al respecto [dice el mencionado Magistrado]— a saber: "la motivación del Laudo se ajusta a un parámetro definido en función del art. 10 CE. (LA LEY 2500/1978) Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de la prueba, pactar si el Laudo debe estar motivado (art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003)) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los laudos carece de incidencia en el orden público"». El párrafo transcrito me resulta perfectamente inteligible si se considera, como es lógico, en referencia al precepto que menciona. El art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003) establece que «El laudo deberá ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior». A su vez, el art. 36 LA (LA LEY 1961/2003) dice: «1. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes». Dicho de otra manera: cuando, pendiente el arbitraje las partes llegan a una transacción total o parcial sobre materia disponible, es lógico y está previsto legalmente que el acuerdo se pueda plasmar y homologar en un Laudo que es título ejecutivo con fuerza de cosa juzgada material, donde se haga constar lo convenido por las partes, entre lo que se puede incluir la motivación o la razón por la que llegan a ese pacto. Ahora bien, el propio precepto reconoce que el árbitro puede apreciar motivos para oponerse al «Laudo de conformidad», v.gr., porque exista una prohibición legal, o concurran limitaciones legales por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19 LEC (LA LEY 58/2000)). Es decir, las partes pueden pactar que el Laudo esté motivado y en qué términos en el caso del art. 37.4 LA (LA LEY 1961/2003) en conexión con el art. 36.1 LA (LA LEY 1961/2003) y siempre que el Árbitro, que es y debe permanecer independiente e imparcial durante todo el arbitraje (art. 17.1º LA (LA LEY 1961/2003)), no se vea en la necesidad de oponerse por las razones expresadas. Es en este exclusivo contexto y con el matiz reseñado, en el que tiene todo el sentido decir que «la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público». No puedo empero compartir, por entender que no es tal lo que pretende decir el Tribunal Constitucional, que se quiera dotar a ese párrafo transcrito de la STC 65/2021 (LA LEY 25183/2021) de un alcance general desconectado de su referencia expresa y concreta al art. 37.4º LA (LA LEY 1961/2003), que se remite al art. 36 LA (LA LEY 1961/2003). Las partes pueden, desde luego, convenir que el Laudo se dicte en Derecho o en equidad en cuanto a su motivación, han de determinar, por supuesto, el tema decidendi —sin perjuicio de las facultades integradoras que ostenta el árbitro; pueden también fijar el Derecho aplicable y el procedimiento arbitral que tengan por conveniente respetando los principios de audiencia, contradicción e igualdad; pero, en un arbitraje donde no se llega a un Laudo pactado, en modo alguno pueden decirle al Árbitro en qué sentido tiene que resolver y con qué fundamento, pues entonces la independencia del Árbitro sería eliminada como garantía estructural de su estatuto; independencia que es presupuesto mismo del Arbitraje, de que el Árbitro pueda actuar con vocación de irrevocabilidad y de que al Laudo se le pueda conferir fuerza de cosa juzgada material de un modo justificado ex art. 117.3 CE». Consideraciones que también ha recogido en el voto particular a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) n.^o 31/2021, de 21 de mayo (LA LEY 84599/2021) [Roj: STSJ M 439/2021], que deriva de la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), con el matiz de que ahora el apartado B tiene la siguiente leyenda «La motivación del laudo, ex art. 24.1º CE (LA LEY 2500/1978), puede infringir el orden público procesal, como causa de anulación; análisis del FJ 7º de la Sentencia mayoritaria y referencia a la jurisprudencia sentada por lasSSTC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), 17/2021 (LA LEY 2403/2021), 55/2021 (LA LEY 25174/2021) y 65/2021 (LA LEY 25183/2021). [Destacados recogidos en el propio voto particular].

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(74)

Sánchez Lorenzo, S., «La Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021, o qué hay de verdad en la "equivalencia jurisdiccional" del arbitraje», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 230, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., p. 202, respectivamente, manifiesta que «Con todo, la arbitrariedad o irrazonabilidad del laudo y la decisión judicial se van a medir con el mismo rasero: el laudo, como la sentencia, debe contener una proposición lógica, debe aportar las razones por las que el intérprete ha llegado a aceptar unos hechos probados y a partir de ellos ha elaborado una respuesta sustantiva, y debe permitir comprender cómo el juez o el árbitro han llegado formalmente a su conclusión, sin poder descender ni poner en tela de juicio la bondad o corrección del razonamiento lógico, sino solo su presencia».

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(75)

En El recurso de anulación contra los laudos arbitrales. (Estudio jurisprudencial), cit., pp. 493-507, y en «De la anulación y de la revisión del laudo (Arts. 40-43)», cit., pp. 548-563.

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(76)

Así se manifestó el Diputado Herrero y Rodríguez de Miñón, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, de la Sesión celebrada el miércoles 29 de junio de 1988, III Legislatura, año 1988, n.^o 322, pp. 10771-10772, durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Arbitraje de 1988, al señalar que «nosotros nos tememos que si se abre la posibilidad de que se recurra por vía de anulación ante una institución jurisdiccional los laudos arbitrales, esto sea un trámite automático de toda parte perdedora en un laudo arbitral». Refiriéndose al motivo de «Cuando el laudo fuese contrario al orden público» proponía que se suprimiese porque «si no lo hacemos así, estamos abriendo un portillo peligrosísimo para que toda parte perdedora impugne un laudo simplemente porque a su juicio viola el orden público, que en este caso sería el más privado y el más parcial de los órdenes».

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(77)

Puede verse, Zaragoza Toribio, S., «El orden público económico en el arbitraje desde la perspectiva jurisprudencial», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, Vol. XI, 2018 (2), pp. 555-574, especialmente, pp. 564-571.

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(78)

Véase la crítica de Lorca Navarrete, A.M., «A la búsqueda de la anulación del laudo arbitral por vulneración del orden público económico», en Diario La Ley, Año XXXVI — Número 8615, martes, 30 de septiembre de 2015, pp. 1-9.

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(79)

«Contravención al orden público como motivo de anulación del laudo arbitral en la reciente jurisprudencia española», cit., pp. 831-836,

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(80)

Incluso algún autor ya se mostraba partidario en la legislación anterior de suprimir este motivo «Cuando el laudo fuese contrario al orden público» (art. 45.5 LA (LA LEY 1961/2003) de 1988) de lege ferenda, en concreto, Álvarez Sánchez de Movellán, P., La anulación del laudo arbitral. El proceso arbitral y su impugnación, Comares, Granada, 1996, p. 371, al decir «No queremos dar por terminado el comentario de este último supuesto de anulación del laudo sin dejar simplemente anotada lo que estimamos sería una mejor solución legislativa para la correcta operatividad del arbitraje. La alternativa apuntada —que es casi una conclusión de lo dicho en relación con el art. 45.5º— va por el lado de poner el acento en la necesidad de que tanto el convenio como la resolución arbitral se mantengan dentro de los límites del Derecho dispositivo, de manera que resultara innecesario el control del orden público, por lo que podría suprimirse».

En cuanto a la legislación vigente, se muestra más contundente ante la posibilidad de suprimir este motivo, «Que el laudo sea contrario al orden público» [art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003)], Angell, J., «A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021: anulación de laudos con base en el orden público», en Spain Arbitratio Review. Revista del Club Español del Arbitraje, n.^o 40/2021, p. 177, quien manifiesta, «En mi opinión, por muchos esfuerzos dialécticos que se hagan, es extraordinariamente difícil aplicar restrictivamente la noción de orden público. La naturaleza del orden público como "concepto jurídico indeterminado", en sí mismo una contradicción que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico en términos muy amplios, vagos e inconcretos como se deduce de la descripción (que no definición) del orden público material y procesal que recoge la propia sentencia, cuya misión tradicional ha sido y es servir de parapeto ante la incursión de leyes y sentencias extranjeras en un estado determinado y de control de la autonomía de la voluntad de los particulares, determina esa gran dificultad para embridarlo y acotarlo de una manera clara y respetuosa de la seguridad jurídica. Máxime cuando los tribunales siguen disponiendo de una amplia panoplia de herramientas legales, que propicia la discrecionalidad. El problema, pues, es la existencia misma de la referida noción. Mientras exista, será ese potro rebelde al que se refería metafóricamente el juez británico Burrough, que se monta y no se sabe a dónde te conducirá». Y concluye, «Este razonamiento nos lleva a una conclusión, que a muchos es probable que les parezca muy atrevida y radical. En interés del arbitraje y de la seguridad jurídica se sugiere la conveniencia de suprimir de raíz la infracción del orden público como causa de anulación de laudos, limitándose el legislador a establecer la línea roja en las normas imperativas o prohibitivas que ningún laudo podría transgredir. Lo que se pierda en discrecionalidad judicial se ganará en seguridad jurídica».

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(81)

Cremades, B.M., «Firme afianzamiento del arbitraje en la doctrina constitucional española. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 83 y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 64, destaca, refiriéndose a la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), que «El Tribunal Constitucional en esta sentencia quiere cortar de raíz el abuso que se ha hecho del orden público en la anulación de sentencias arbitrales precisamente en invocación de la doctrina acuñada en su día por el tribunal constitucional del arbitraje como "equivalente jurisdiccional"».

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(82)

En nuestra Ponencia sobre «El Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Arbitraje», en el Encuentro «El Arbitraje y su Problemática Actual», organizado por el Servicio de Formación Continua de la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial en Madrid, el 1 de octubre de 2010. Texto inédito.

En el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del Arbitraje institucional en la Administración General del Estado, de 19 de febrero de 2010 (art. 8), «Infracciones del laudo», se establecía que el art. 41.1º.f) quedaría redactado de la siguiente forma «Que el laudo sea manifiestamente contrario al orden público», que se mantuvo exactamente con la misma redacción en el Proyecto de Ley, de 16 de julio de 2010 [véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 8 de septiembre de 2010, n.^o 85-1. Proyecto de Ley, pp. 1-6, especialmente p. 4], aunque en este texto era el art. 9. En la Exposición de Motivos (Apartado II, párrafos 2 y 3, respectivamente, en cada uno de dichos textos) se declaraba, como ya hemos recogido anteriormente, que «Otras modificaciones de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) buscan mantener tanto la seguridad jurídica como la eficacia de estos procedimientos a la vista de la experiencia de estos últimos años», que aunque no se refería expresamente a la cuestión que tratamos, podría incluirse su razón de ser en los argumentos dados para aquellas modificaciones.

Al añadirse el término «manifiestamente», implica, según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia española, Edición del Tricentenario, Actualización 2020, que la contravención se observe de «manera manifiesta, descubierta, patente, clara».

A dicho artículo se presentaron en el Congreso las enmiendas 29 por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, en que se proponía modificarlo con el siguiente texto: «f) Que el laudo se hubiere dictado fuera del plazo o con infracción de las normas imperativas o constitucionales», que se justificaba en el sentido de que «Se delimita mejor el concepto "infracciones al orden público", que el Proyecto pretende delimitar utilizando la expresión "manifiestamente contrario al orden público"»; 46 por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergencia i Unió), que se proponía con la siguiente redacción: «f) Que el laudo sea manifiestamente contrario al orden público. Se considerará que un laudo es manifiestamente contrario al orden público cuando se haya dictado con vulneración de los principios o derechos fundamentales de la Constitución», que se justificaba en que «Se trata de evitar la inseguridad jurídica existente sobre este punto en la actualidad»; y 75 por el Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV), proponiéndose que quedara redactado de la siguiente forma: «f) Que el laudo sea manifiestamente contrario al orden público. Se considerará que un laudo es manifiestamente contrario al orden público cuando se haya dictado con vulneración de los principios o derechos fundamentales de la Constitución», que se justificaba en que «Se trate de evitar la inseguridad jurídica existente sobre este punto en la actualidad». [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 22 de diciembre de 2010, n.^o 85-15, Enmiendas e índice de enmiendas al articulado, pp. 18, 29 y 41]. Ninguna de estas enmiendas se recogieron en el Informe de la Ponencia, manteniéndose la redacción original del precepto en el Proyecto de Ley. [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 24 de febrero de 2011, n.^o 85-16. Informe de la Ponencia, pp. 1-10, especialmente, p. 5]. Aprobándose por la Comisión con Competencia Legislativa Plena con dicha redacción, siendo el art. 11 de la Reforma. [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, de 4 de marzo de 2011, N.^o 85-17. Aprobación por la Comisión con Competencia Legislativa Plena, p. 5].

Fue en el Senado donde se recuperó la redacción original del motivo de la LA (LA LEY 1961/2003), debido a la enmienda 18 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado (GPP) que formuló al art. 11, que modificaba el art. 41.1º.f) LA (LA LEY 1961/2003), en el sentido de suprimir la expresión «manifiestamente», que se justificaba en que «Es contrario a lo dispuesto en el Convenio de Nueva York, de 10 de junio de 1958, que es ley interna española desde 1977». [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IX Legislatura, N.^o 39, de 29 de marzo de 2011. Iniciativas legislativas. Proyectos y Proposiciones de Ley, Enmiendas, p. 88]. Enmienda que fue aprobada en el Informe de la Ponencia, con lo que se mantuvo el texto en aquel momento vigente del art. 41.1 f) LA (LA LEY 1961/2003) [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IX Legislatura, N.^o 48, de 12 de abril de 2011, Iniciativas Legislativas. Proyectos y Proposiciones de Ley. Informe de la Ponencia, p. 3]. El Senado respecto a esta enmienda en mensaje motivado señalaba que «Se suprime este apartado, puesto que el Senado ha resuelto mantener inalterada la redacción vigente de la letra f) del aps. 1 del art. 41, por considerar que la introducción del adverbio "manifiestamente" afectaría a la seguridad jurídica y sería contraria a lo dispuesto en el Convenio de Nueva York, de 10 de junio de 1958» [Vid...Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado. IX Legislatura. N.^o 59, de 10 de mayo de 2011. Iniciativas Legislativas. Proyectos y Proposiciones de Ley. Enmiendas del Senado mediante mensaje motivado, p. 4]. Manteniéndose así la redacción original de dicho motivo en la aprobación definitiva del Congreso. [Véase Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. IX Legislatura. Serie A: Proyectos de Ley, de 19 de mayo de 2011. Aprobación definitiva por el Congreso. P. 5].

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(83)

«Punto final al ejercicio exorbitante del control judicial del laudo. Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021, en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 184 y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit. p. 159.

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(84)

«Comentario al Título VII. De la anulación y de la revisión del laudo», cit., p. 837.

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(85)

Puede verse también la STJCE de 1 de junio de 1999, asunto Eco Swiss [TJCE\1999|110][Apartado 36] según la cual «a continuación procede señalar que las exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican que el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que sólo pueda obtenerse la anulación de un laudo o la denegación del reconocimiento en casos excepcionales».

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(86)

Hinojosa Segovia, R., «De la anulación y de la revisión del laudo (Arts. 40-43)», cit., pp. 513, 516 y 550.

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(87)

Lo que le permite a Lorca Navarrete, A.M., en «Con el alborozo. A propósito del superárbitro jurisdiccional», Boletín de Noticias de la Corte Vasca de Arbitraje, n.^o 177, de 2 de julio de 2021, pp. 1 y 2, utilizar la expresión «superárbitro jurisdiccional», refiriéndose al Magistrado Don Jesús María Santos Vijande, ponente de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) n.^o 33/2017, de 4 de mayo (LA LEY 76081/2017) [Roj: STSJ M 4765/2017] que resolvió el proceso de anulación que fue origen de la STC 46/2020, de 15 de junio (LA LEY 71182/2020), «cuyo cometido es fiscalizar y controlar el razonamiento del árbitro —en definitiva…, para "ver si lo ha hecho bien" el árbitro-», lo que le produce «El asombro que supone adentrarnos en una insólita Jurisdicción arbitral, se justifica no solo en una valoración probatoria diversa y distinta a la adoptada por el árbitro cuanto peor aún se agiganta todavía más con la pretensión de contraponer a la racionalidad y razonabilidad con que ha actuado el árbitro, la propia del ponente que sería en definitiva, la "verdadera" o la "auténtica"… y que justificaría la existencia de un superárbitro jurisdiccional cuyo control sobre el laudo es el inconcuso e indiscutido».

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(88)

Campo Villegas, J., en La anulación del laudo por infracción del orden público, Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2019, pp. 321-329, se muestra partidario de hacer algunas propuestas de lege ferenda en el sentido de «la inclusión de la infracción de norma imperativa dentro de las causas de anulación» y «la posibilidad de acordar la impugnación del laudo que infrinja la correcta aplicación del derecho o de la equidad».

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(89)

García Torres, J., cit., p. 72, resalta que «No deja de ser paradójico sobremanera que el esfuerzo del TSJ de Madrid por constitucionalizar el arbitraje —introduciendo en él las garantías constitucionales del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) a través de la cláusula de orden público— acabe contradiciendo la propia doctrina constitucional que fija cuál debe ser el ámbito propio de esas garantías, a saber, los procesos desarrollados ante los juzgados y tribunales del Poder Judicial, pero no el arbitraje».

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(90)

En palabras de Goldschmidt, J., en Derecho Procesal Civil, traducción de la Segunda edición alemana y del Código Procesal civil alemán, incluido como apéndice por Leonardo Prieto Castro, con anotaciones sobre la doctrina y la legislación española por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Editorial Labor, Barcelona, 1956, pp. 82 y 83, el principio dispositivo «supone que en Derecho Procesal civil pesa sobre las partes la carga de proporcionar los fundamentos de la sentencia mediante sus actos de postulación (peticiones, alegaciones, aportación de pruebas: "quod non est in actis (partium), non est in mundo"». Que entre otros puntos rige en que «El reconocimiento y la renuncia a la acción vinculan al juez (…) También aquí son excepción, en los términos expuestos, los procesos matrimoniales y de estado civil (…), los de interdicción y los de declaración de muerte (…)». Es decir, los procesos de carácter inquisitorio, y no siendo la acción de anulación de los laudos arbitrales de tal carácter es por lo que no juega dicha excepción en dichos procesos de anulación en el caso de renuncia, desistimiento, allanamiento o transacción. El único requisito que establece la LEC para que tales actos de disposición produzcan la terminación del proceso es que la Ley no lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero (arts. 19.1º in fine LEC (LA LEY 58/2000) y 6.2 in fine Cc).

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(91)

Roj: ATSJ M 99/2017,

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(92)

Véase la crítica de Merino Merchán, J.F., en «Principio dispositivo y acción de anulación», en Arbitraje. Revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. X, n.^o 3, 2017, pp. 780-798, y también en la Ponencia «La renuncia a la acción de anulación ex ante y ex post del procedimiento de control», presentada en la Tercera Mesa «Relaciones entre jueces y árbitros», en el «IX Congreso de las Instituciones Arbitrales», celebrado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, el 22 de febrero de 2019 (texto inédito, s.e.u.o. por nuestra parte).

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(93)

Ya manteníamos la posibilidad de una terminación anormal del recurso de anulación, conforme a la legislación de 1988 aplicable entonces, por algún acto de disposición de las partes, y dado que en realidad dicho medio de impugnación era un proceso declarativo especial, de carácter plenario, articulado como un medio de gravamen, a través del cual se ejercita una acción o pretensión de impugnación, fundada en algún motivo legal, por lo que se pretende dejar sin efecto un laudo arbitral, es plenamente aplicable al actual proceso de anulación. Véase, nuestra monografía El recurso de anulación contra los laudos arbitrales. (Estudio jurisprudencial), cit., pp. 59-75 y, especialmente, pp. 567-568.

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(94)

Roj: STSJ M 4765/2017.

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(95)

En este Auto no ha participado el Magistrado Don Jesús María Santos Vijande al no formar parte de la Sala.

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(96)

Roj: STSJ M 4765/2017.

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(97)

Roj: STSJ M 4399/2021.

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(98)

Vid... el epígrafe «V. El motivo de que el laudo es contrario al orden público», donde se recogen los argumentos del Tribunal Constitucional en dichas Sentencias sobre esta cuestión.

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(99)

Puede verse, en el epígrafe «IV. Motivación del laudo», lo que ha señalado la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), sobre este particular.

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(100)

Lo que ya vaticinamos nosotros en nuestra ponencia en el seminario virtual «Consecuencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021 en el desarrollo del arbitraje en España», celebrado por el Ilustre Colegio Notarial de Madrid y su Corte de Arbitraje de la Fundación Notarial Signum, el 24 de marzo de 2021, y también recogido en nuestro artículo «Comentario a la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021). El Tribunal Constitucional se pronuncia de nuevo concretando el ámbito de la acción de anulación contra los laudos arbitrales», cit., p. 80, y en nuestro capítulo y nuestro artículo, respectivamente, «Precisiones del Tribunal Constitucional sobre el ámbito de acción de anulación contra los laudos arbitrales. Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021)», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit. pp. 145-150, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., pp. 120-126.

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(101)

Roj: STSJ M 12822/2018.

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(102)

Roj: ATSJ M 158/2019,

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(103)

Roj: ATSJ M 193/2021.

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(104)

Roj: STSJ M 12822/2018.

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(105)

Véase nota 103.

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(106)

Puede verse, en el epígrafe «VII. Carácter dispositivo del objeto de la acción de anulación», lo que ha señalado la STC 46/2020 (LA LEY 71182/2020), de 15 de febrero, sobre esta cuestión.

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(107)

Puede verse, en el epígrafe «VII. Carácter dispositivo del objeto de la acción de anulación», lo que ha señalado la STC 55/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25174/2021), sobre este punto.

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(108)

Roj: STSJ M 4401/2021,

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(109)

Puede verse en el epígrafe «II. Concepto y naturaleza del arbitraje» lo que han señalado las SSTC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), así como la STC 1/2018, de 11 de enero (LA LEY 1040/2018), sobre la naturaleza del arbitraje.

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(110)

Puede verse en el epígrafe «IV. Motivación del laudo» lo que han señalado las SSTC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), y 65/2021, de 15 de marzo (LA LEY 25183/2021), sobre este requisito legal.

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(111)

Roj: STSJ M 4399/2021.

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(112)

Roj: STSJ M 146/2020,

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(113)

Roj: STSJ M 141/2021.

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(114)

Roj: STSJ M 142/2021.

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(115)

Lo que llama la atención en el fallo de ambas Sentencias, una vez que declaran «que debemos estimar y estimamos la demanda formulada ejercitando la acción de anulación», el que se exprese la contradicción de que en vez de anular el laudo, «en consecuencia confirmar el mismo». [Destacado en las propias Sentencias].

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(116)

Roj: STSJ M 5205/2021.

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(117)

Roj: STSJ M 14629/2020.

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(118)

Roj: STSJ M 4992/2021.

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(119)

Véase el epígrafe «IV. Motivación de laudo».

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(120)

«Adecuado» es el término que se utiliza en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, de 15 de diciembre de 2020.

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(121)

Muy expresivo es el título del Webinar «Doctrina constitucional y anulación de laudos: ¿Problema resuelto?», cit.

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(122)

Así se manifiesta Vidal Monferrer. R.M., «Con ustedes la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2021, ¿y ahora qué?», en El proceso arbitral en España a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, cit., p. 253, y en Nuevos derroteros del arbitraje en España a la luz de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, cit., p. 224. que aunque refiriéndose a la STC 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), es aplicable también a las otras Sentencias del Tribunal Constitucional, al decir «Esperemos que esta sentencia constituya un punto de inflexión y que el TSJ de Madrid continúe, a partir de esta, aplicando estos criterios constitucionales en sus siguientes recursos de anulación con el doble fin de conseguir mayor seguridad jurídica y de evitar el largo peregrinaje de jurisdicciones que ahora está teniendo lugar». Y continúa, «Además de no ser así, una de las finalidades principales del arbitraje, cual es la mayor rapidez y agilidad en la resolución de los conflictos quedaría muy difuminada al tener que esperar a la resolución de un recurso de amparo para ejecutar el laudo. Cuando las partes deciden acudir al arbitraje lo hacen por múltiples razones, entre otras porque se trata de un proceso mucho más ágil para la resolución de controversias. Esperemos que no sea necesario tener que esperar más de cuatro años para que las partes de un arbitraje puedan tener una solución definitiva y firme».

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