Introducción
Cuando la pandemia causada por el coronavirus SARS-CoV-2 castigaba todavía con fuerza a la sociedad española, el legislador aprobó el vigente Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Concursal; una norma amplia, compleja y técnica destinada a dotar al ordenamiento jurídico de los instrumentos adecuados para la protección de la solvencia y la ordenación correcta de los créditos. No obstante, la publicación del código concursal no aconteció sola y, junto a ella, la legislación excepcional dictada por la necesidad de combatir los efectos adversos de la enfermedad se convirtió, también, en un elemento normativo de referencia para una Justicia, la concursal, acostumbrada desgraciadamente a vivir en la inestabilidad.
Si bien es cierto que, como la economía a la que en último término trata de salvaguardar, el Derecho concursal no puede analizarse como una realidad aislada o inamovible, lo es igualmente que las reformas e incisiones en el marco normativo del procedimiento de insolvencia no han ido siempre acompañadas de la debida reflexión y respeto al principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) —particularmente intenso cuando incide en el campo de las relaciones económicas—; prueba de lo anterior son algunos giros operados en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, respecto de lo, en su momento acordado, en el ya derogado Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020). Y así, y en este suelo movedizo en el que las certezas nunca son demasiadas, el prelegislador anuncia el Anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal con el que se pretende la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Una reforma, probablemente necesaria, pero que suma formalmente más inquietud y expectación a un sector jurídico que lleva meses aguardando con cautela los resultados empresariales de la crisis causada por el COVID-19.
La iniciativa normativa que habremos de analizar propone una reforma profunda de todo el texto articulado en la Ley Concursal. Los planes de reestructuración, el procedimiento especial para microempresas, la reconfiguración de la segunda oportunidad o la creación de una plataforma pública de liquidación son solamente algunas de las novedades que introduce el anteproyecto. Sin perjuicio de la aprobación definitiva del texto en Consejo de Ministros, así como de la imprescindible tramitación parlamentaria posterior, la propuesta del Ejecutivo ha despertado muchos recelos entre los profesionales del Derecho de insolvencia. Administradores concursales, abogados y otros expertos han subrayado la pertinencia de consensuar muchos temas abordados por la iniciativa legislativa y de revisar otros con el propósito de evitar convertir el proceso concursal en una trampa burocrática o ineficaz.
El contenido del anteproyecto es público y conocido para cualquier interesado, pero cómo se valora por parte de quienes diariamente se relacionan con las situaciones de insolvencia judicializadas, qué puntos deben retocarse, cuáles deben excluirse, dónde acierta el prelegislador, dónde falla… El diálogo sobre el futuro judicial vuelve, otra vez, a situarse en la mesa del Derecho concursal español.
1º.
Pensemos en alguien que no ha tenido todavía oportunidad de leer el proyecto legislativo (se publicó en agosto) ¿Cómo definiría a grandes rasgos la iniciativa normativa? ¿Qué pretende? ¿Qué resultado tendría de aprobarse finalmente? ¿Qué valoración general merece?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«Esta iniciativa legislativa busca integrar en el Derecho Concursal español los criterios europeos implementados por la Directiva 2019/1023 – que sigue el modelo Chapter 11 del Bunkruptcy Code norteamericano y Sechemes Arrangements UK- en tres aspectos: el primero, Derecho preconcursal, que pasa a denominarse reestructuración preventiva, de empresas que sufriendo dificultades financieras, se intuye que pueden llegar a superarlas y por tanto son viables; el segundo, la exoneración del pasivo insatisfecho generado por empresarios de buena fe que se hallen sobre endeudados y en tercer lugar se pretende una mejor gestión procedimiental del concurso, tanto en la fase previa al mismo como en la concursal stricto sensu; amén de luchar por la digitalización y modernización del sistema. En la propia Exposición de Motivos del Anteproyecto se alude a que la nueva norma implica una “reforma estructural de calado del sistema de insolvencia” y se pretende recuperar para la economía al empresario honesto.
Como vemos, se trata de una reforma necesaria, dictada desde Europa y que pretende avanzar en el sistema de concurso de acreedores, buscando la eliminación de una vez por todas del estigma del concurso y facilitando la solución previa al mismo. Sin embargo, la respuesta no puede considerarse integral, sino que plantea toda una serie de dificultades: la estructura judicial anquilosada que no puede hacer frente a la agilización del concurso para microempresas, el hecho de prescindir en esos casos del Administrador Concursal, que resulta factor indispensable o la protección excesiva de los créditos públicos que se mantiene, pueden actuar como nuevas o permanentes trabas del proceso».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«Se trata de una propuesta que, en caso de prosperar en los términos contenidos en el Anteproyecto, afectará de forma radical al derecho de la insolvencia tal y como lo conocemos.
La reforma afecta a deudores, acreedores, abogados, procuradores, administradores concursales, mediadores, entidades especializadas, oficiales, letrados de la administración de justicia, magistrados y a los muy novedosos expertos en reestructuraciones.
Si alguno de los mencionados esperaba pasar de puntillas por esta propuesta de modificación legislativa, me temo que no podrá, y requerirá muchas horas de estudio, debate y consenso entre los encargados de aplicar la Ley.
Respondiendo a la cuestión relativa a la finalidad del Anteproyecto, lo primero que salta a la vista es que dista mucho de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) que traspone. Si bien es cierto que siguen un tronco común, las ramificaciones son distintas e incluso en ocasiones, contradictorias; por no decir, que contiene un par de innovaciones ciertamente peligrosas, estando como estamos a las puertas de un aluvión de concursos.
Mi valoración inicial fue muy negativa, y lo sigue siendo en algunos aspectos tales como la exclusión de profesionales y las prerrogativas de los créditos públicos; si bien, de una lectura más reposada, encuentro asideros para lograr un TRLC más eficiente».
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«La iniciativa normativa pretende, cuanto menos así se expone en la exposición de motivos, realizar una reforma estructural de calado del sistema de insolvencia para afrontar las limitaciones existentes hasta la fecha (v.gr. no utilización de los instrumentos preconcursales y del procedimiento de segunda oportunidad, excesiva duración de los procedimientos concursales y presentación tardía de las solicitudes de concurso). Para ello, se basa en reducir o simplificar fases del procedimiento o trámites inherentes al mismo, así como abaratar costes. Destaca la eliminación de la figura de la administración concursal, elemento que, hasta la fecha, ha devenido esencial en todo procedimiento concursal, así como la creación de un portal público electrónico para la venta de los activos de las empresas en liquidación, que genera serias y preocupantes dudas, habida cuenta del fracaso del Portal BOE de Subastas y de la gran labor que las entidades especializadas en liquidación de activos están realizando en los últimos tiempos.
La valoración a realizar por desgracia no puede ser positiva, pues el legislador parece partir de un importante desconocimiento tanto de las actuaciones que acontecen en todo procedimiento concursal, como de las que suceden extramuros del Juzgado, generando la mayoría de nuevas actuaciones a realizar una total inseguridad jurídica. Como se dice, "las prisas no son buenas consejeras" y "lo barato sale caro"; refranes que deberían hacer reflexionar al legislador en su planteamiento de reforma concursal.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Desde mi punto de vista, es una reforma que pretende ser profunda, con un cambio radical del tratamiento de la insolvencia, en el que las figuras que buscan mantener y reflotar a las empresas se trasladan fundamentalmente al ámbito preconcursal, y el concurso de acreedores tiene un destino primordialmente liquidatorio. En este último, destaca la reducción de escenarios en los que la Ley contempla el nombramiento de una administración concursal.
En cuanto a su resultado, considero que no es una mala decisión el intentar deslindar los procesos que buscan alcanzar un acuerdo con los acreedores para la continuidad de la actividad de aquellos destinados a liquidar la empresa, pues permitirá que las empresas acudan al mecanismo preconcursal del acuerdo en un momento en el que la empresa todavía puede ser viable.
Mayores dudas me suscita la decisión de que determinados concursos se tramiten sin la figura del administrador concursal. Quizás puede tener justificación en caso de insuficiencia de masa, para evitar generar créditos contra la masa que realmente no van a producir una mayor satisfacción de los acreedores, más bien al contrario. Pero no en el caso del concurso de microempresas, primero porque el tamaño de la empresa fijado por el anteproyecto equivale a que este procedimiento será, en realidad, el mayoritario, pues el porcentaje actual de concursos de este tipo de empresas seguramente se sitúe entre el 80 y el 90% del total de concursos de personas jurídicas. Y, en segundo lugar, porque sustrae un importante número de concursos al análisis pormenorizado de la situación de la empresa que realiza la administración concursal, y hace recaer buena parte del control en el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que conozca del concurso, que no tiene una formación específica en este ámbito, además de aumentar exponencialmente la carga de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Como se señala desde la lectura inicial de la Exposición de Motivos del Anteproyecto, la finalidad del mismo no es otra que adecuar la legislación nacional a las exigencias técnico-normativas derivadas de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), en tanto éstas sólo fueron parcialmente atendidas con la elaboración, aprobación y publicación del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (LA LEY 6274/2020), por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley Concursal.
Descendiendo a la letra de la norma, y sin perjuicio de la ampliación normativa que pueda realizarse por el Ministerio de forma previa a la aprobación del proyecto de ley en sede de Consejo de Ministros, entiendo que los problemas esenciales a los que desea dar respuesta el Anteproyecto son: por un lado, reforzar y potenciar los mecanismos preconcursales, así como evitar que las empresas que acudan al concurso lo hagan de una manera tardía y ya desfondada; y por otro fomentar la utilización del procedimiento de segunda oportunidad o concurso de persona física.
Si bien, por mi parte, aprecio, ya en la directiva y también en el anteproyecto, un cambio en lo que denominamos "interés del concurso", tradicionalmente entendido como la defensa del interés de los acreedores, entendido éste como la recuperación del mayor porcentaje de sus créditos, para dar paso a un interés prioritario diferente, la conservación del tejido empresarial procurando una reasignación eficiente de los recursos productivos. (Obsérvese que en los considerandos de la directiva comunitaria que configuran la finalidad de la norma, se refiere esta prioridad de manera constante y recurrente, en mayor medida desde luego que el interés de los acreedores concursales).
Respecto a su resultado y que valoración general me merece, creo que el mismo no respeta con las cautelas pertinentes las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica y avoca al procedimiento de insolvencia español a un revisionismo permanente en el que, cuestiones trascendentales como los acuerdos de reestructuración, la liquidación concursal, o la segunda oportunidad para las personas físicas, son tratadas con excesiva bondad y, al fin, con una pretensión de adaptación al marco regulatorio europeo inconciliable con algunas disposiciones.
Además, y desde la óptica netamente económica y de competencia, algunas normas —como la D.A. 5ª— presentan serias dudas de adecuación a las normas europeas dispuestas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) y el Derecho derivado, y que de aprobarse finalmente, conduciría el escenario de la liquidación concursal a un territorio sin salida, monopolizado por una plataforma pública, definitoriamente incapaz de atender las funciones que actualmente llevan a cabo las entidades especializadas (tal y como se ha demostrado con el portal BOE), y en la que la operatividad de unas reglas oscuras, confusas y ambiguas generaría una grave regresión en la inversión económica y un escepticismo y desconfianzas legítimas por todos los actores privados en el sistema de insolvencia español.»
2º.
Tomando en consideración la Directiva 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), ¿Qué juicio otorgaría a la labor de transposición que lleva a cabo el Anteproyecto? Los términos habilitantes de la Directiva eran muy amplios: ¿cubre el Anteproyecto las directrices mínimas europeas o la transposición permitía más profundidad?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«En relación a la Directiva habría que apuntar que la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 relativa a insolvencia no tuvo entre los Estados miembros la acogida pretendida, situación que derivó en la Propuesta de Directiva de 2016 con la que se pretendía alcanzar una armonización real entre las diversas normativas nacionales en esta materia. Tampoco en esta ocasión el camino fue fácil, el proceso negociador fue dilatado y se introdujeron numerosas modificaciones del texto inicial lo que cristalizó en una Directiva que admite múltiples opciones de aplicación.
Bajo mi punto de vista, el Texto Refundido sí cubre las directrices mínimas europeas -incluso las llega a ampliar en aspectos como el del concurso de persona natural no empresario- y aunque no se puede hablar de una propuesta arriesgada o innovadora que venga a paliar los problemas que se han identificado en materia de insolvencia en estas cerca dos décadas sí recoge las líneas más relevantes de la norma europea».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«En un sentido estricto, el Anteproyecto regula todas las cuestiones recogidas en la Directiva; concretamente, medidas que contribuyen al correcto funcionamiento de los procedimientos de (I) reestructuración preventiva (II) exoneración de deudas y (III) medidas para incrementar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
No obstante, según expuso el profesor Rojo en la reciente ceremonia de entrega a los premios de la excelencia concursal organizados por ASPAC, la exposición de motivos de la Directiva no guarda la relación esperada con el articulado y adolece incluso de defectos en la traducción.
Desde mi punto de vista, la trasposición ha sido utilizada para fines distintos para los que fue concebida. Así, notamos un refuerzo en los privilegios de los acreedores públicos en perjuicio del resto de acreedores, siendo los más significativos:
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1. Suspensión de ejecuciones: Además de los privilegios ya reconocidos en el TRLC, se incluyen varios nuevos, tales como: (I) el del art. 607, según el cual, los procesos de reestructuración no afectan a las ejecuciones de créditos públicos; (II) el del art. 694.4 según el que la apertura del procedimiento especial para micropymes no paralizará la ejecución de los créditos públicos que sean clasificados como privilegiados, así como ciertas cuotas de la Seguridad Social.
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2. Exoneración: En el marco de la segunda oportunidad la Directiva contiene múltiples referencias a una «exoneración plena», si bien prevé una serie de excepciones numerus clausus entre las que no figura el crédito público. Sin embargo, el Anteproyecto, en clara vulneración de la Directiva, excluye de la exoneración los créditos públicos.
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3. Órgano de control: El anteproyecto contempla un procedimiento especial para micoropymes sin ningún tipo de control. Prescinde de los abogados, procuradores y administradores concursales, que no en pocas ocasiones sirven de muro de contención entre los acreedores públicos y la masa activa.
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4. Alertas tempranas: La Disposición final octava habilita a los Ministerios de Hacienda de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a desarrollar un sistema de alertas tempranas, a pesar de que la Directiva contempla que dicha herramienta pueda ser desarrollada por empresas privadas.
Así, el Ministerio de Hacienda y Seguridad Social, tendrá el control sobre la herramienta que alertará de la insolvencia de personas físicas y jurídicas de forma temprana, pudiendo iniciar ejecuciones contra el patrimonio del deudor o, en su caso, de su administrador, que no se suspenderán por la declaración del concurso, eliminando a su vez, la figura del letrado y del AC, quienes velan por la pars conditio creditorum, que se vería totalmente vulnerada.
En conclusión, si bien es cierto que el espíritu del Anteproyecto embebe de la Directiva, no es menos cierto que en algunos aspectos se extralimita e incluso llega a contradecir las directrices europeas.»
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«Partiendo de que la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) establece normas recomendaciones o marcos de actuación genéricos, cabe señalar que el legislador español tenía amplia libertad para adoptar y adaptar la transposición a la normativa española; sin embargo, el juicio a la labor de transposición no puede en ningún caso considerarse positivo. Cuando uno lee la Exposición de Motivos resulta convencido de que el Anteproyecto, sobre el papel, en teoría, cubre sobradamente la función y los objetivos del legislador comunitario, pero cuando se analiza con detalle el articulado, la trasposición de la norma se ha convertido en una profunda reforma del modelo concursal vigente hasta la fecha. En la Exposición se dice que el contenido de la directiva es heterogéneo, y por consiguiente se afirma que la transposición deber igualmente mantener esa característica. A nuestro juicio, no puede ni debe transponerse una norma sin tomar en consideración todo lo acontecido y la evolución de la situación normativa concursal durante los últimos diez años. Los históricos y meritorios esfuerzos de todos los operadores jurídicos concursales, de las Audiencias Provinciales y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para ir superando los escollos y dando coherencia y razonabilidad a la interpretación de las normas para adecuarlas a la realidad, de nada habrán servido de aprobarse el Anteproyecto en los términos actuales.
Cualquier iniciativa legislativa, y más una transposición de unos principios concursales en el momento sumamente delicado que está viviendo nuestra economía como consecuencia de la situación de pandemia, y en plena moratoria concursal, debería siempre tomar en consideración el principio de seguridad jurídica. Por consiguiente, la pregunta de si el Anteproyecto cubre o no los mínimos, no debe contestarse partiendo de la Exposición de Motivos, ni tampoco del articulado de la Ley, criticable en muchos aspectos, sino de las consecuencias de la posible aplicación final y en la práctica del día a día en los Juzgados Mercantiles. Y como se ha indicado, las perspectivas son muy poco optimistas.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«Desde mi punto de vista, dados los términos amplios de la Directiva, podría entenderse que el Anteproyecto cumple esencialmente con el mandato de transposición, aunque podría haber sido más ambicioso en algunos supuestos, como en cuanto al tratamiento del crédito público, y su conversión "de facto", en privilegiado frente a los demás acreedores.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Tal y como se deduce de la aludida Exposición de Motivos del Anteproyecto, podemos concluir que este sí que cubre las directrices y los considerandos de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), toda vez que se aborda la ineficacia de los mecanismos preconcursales, trata de reducir los costes del concurso a través del llamado procedimiento especial para microempresas (las cuales representan un porcentaje muy elevado del número de procedimientos concursales totales declarados en España), y de fomentar la exoneración del pasivo insatisfecho de las personas físicas que, deudoras de buena fe, les permita beneficiarse de una segunda oportunidad, evitando su paso a la economía sumergida o a una situación de marginalidad.
Si atendemos a la Exposición de Motivos, sí parece coincidente la finalidad del anteproyecto y la finalidad de la directiva. Pero su traslado a la parte dispositiva, en mi opinión no parece pueda conducirnos a la obtención de esta finalidad expresada, al menos en algunos aspectos considerados primordiales tales como la exoneración del pasivo insatisfecho, la reducción de los costes en el proceso o la agilización de la tramitación del concurso. Olvida el prelegislador que la aplicación de la norma no depende estrictamente de su voluntad sino, también, de otros muchos factores sociales, económicos, organizativos, estructurales, que, en mi opinión, conducirán a la reforma a un escenario contrario al deseado.
El anteproyecto tiene un alto contenido político y voluntarista, en el que se observa quizá una falta de reflexión profunda y sosegada sobre su aplicación práctica. Dado el calado de la reforma concursal, hubiera sido deseable, si no necesario, escuchar a los operadores prácticos de la Jurisdicción Mercantil para una adecuada redacción del anteproyecto, en los términos establecidos en el art. 133.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015).
No obstante ello, por supuesto que la transposición permitía y permite una mucho mayor profundidad. Y, de hecho, por error puede producir un efecto muy perverso en el que, por cierto, parece que lo único —o al menos, lo que primordialmente— preocupa al prelegislador es la defensa de la naturaleza privilegiada del crédito público, aunque ello sea en contra de la palabra de quienes en último término aplican e interpretan nuestro ordenamiento jurídico, esto es: los Juzgados y Tribunales.
Pero quiere decir ello que la Directiva Europea se ha traspuesto mal: realmente no. Si atendemos a la finalidad de los considerandos de la misma, estos hallan su reflejo en el Anteproyecto. Y en cuanto a la imposibilidad de obtener la exoneración del crédito público, lo que parece contrario a la consecución del BEPI y al acceso a la pretendida segunda oportunidad, lo cierto es que la Directiva permite a los Estados miembros la posibilidad de atribuir un carácter especial al tratamiento del crédito público.»
3º.
Una de las grandes novedades del Anteproyecto son los «Planes de Reestructuración». ¿Qué opinión merece su incorporación al Texto Refundido? ¿Y su régimen jurídico? La intervención judicial es mínima y a posteriori… ¿reforzará ello la consecución de este tipo de acuerdos?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«En efecto, los dos instrumentos preconcursales con que contamos en la actualidad, el acuerdo de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos pasan a refundirse en uno solo: el plan de reestructuración. Ello implica una reforma sustancial del Libro Segundo del actual Texto Refundido toda vez que, a efectos procedimentales destacan dos hitos: la comunicación de que se están llevando a cabo negociaciones con los acreedores y la eventual aprobación y homologación del plan de restructuración. El Juzgado, pues, pasa a poder intervenir en dos momentos: cuando se le comunica que se están llevando a cabo negociaciones o bien cuando se pone encima de la mesa una propuesta de plan de restructuración que se deberá comunicar a todos los acreedores que pudieren resultar afectados.
Así las cosas, la intervención jurisdiccional es mínima, lo cual merece valoración positiva siempre y cuando los profesionales que intervienen -el novedoso experto en reestructuraciones- sea capaz de gestionar la situación de manera eficaz y viable. Al fin y al cabo lo que se pretende es evitar el concurso y aquí la reforma “cojea”, como se apuntaba, en la protección excesiva del crédito público, que debe pagarse en cualquier circunstancia y siempre con carácter privilegiado, lo que dificultará el acuerdo y lo que es más, es llamativa la escasa regulación de la figura del mediador, a quien se le conceden diez escasos días para acercar posturas. A mi juicio, sería muy interesante potenciar este rol en aras a lograr acuerdos eficaces y prácticos».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«Esta novedosa figura tiende a reforzar los institutos preconcursales mediante su incorporación al Texto Refundido, con regulación en el libro segundo («De los presupuestos del preconcurso» arts. 583 en adelante).
Existen colectivos que defienden la autonomía del proceso de reestructuración, entendiendo que debe ser regulado en una norma ajena al Texto Refundido. Sin embargo, yo acojo de forma satisfactoria su incorporación al TR, y únicamente me plantearía modificar la denominación del propio cuerpo legal, sustituyendo el término «concursal» por el de «insolvencia».
La segunda cuestión que ha generado gran debate, se refiere al perfil que debe de tener un reestructurador. ¿Ha de ser un abogado?, ¿acaso un economista?, ¿debe de recaer el cargo en un administrador concursal experimentado o (AC +)? … Debatiendo la cuestión con mi buen amigo Raúl Lorente, acojo su argumentario concluyendo que el perfil de un reestructurador puede exceder de los ámbitos jurídico y económico. Si limitamos las labores a meras cuestiones numéricas y mercantiles y con ello no enfrentamos el verdadero problema, nuestros esfuerzos serán vanos. Imaginemos un supuesto en que la empresa carece de personal cualificado, de comerciales, su producto ha quedado desfasado… ¿qué aporta en esos supuestos un abogado o un economista? No deja de ser una cuestión interesante que requiere una mayor reflexión.
Por lo que se refiere al contenido, considero que es mejorable. Me llama la atención cómo el Anteproyecto relega la figura del experto en reestructuración a una intervención residual. Según mi punto de vista, su intervención es fundamental durante todo el proceso y, especialmente, en la supervisión, cómputo y clasificación de los créditos, para así evitar abusos por parte de los acreedores que puedan incidir definitivamente en el resultado del proceso. En todo caso, es la pescadilla que se muerde la cola».
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«Los planes de restructuración dan cumplimiento a las previsiones del Capítulo 3 de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), supliendo los actuales instrumentos preconcursales, esto es, los acuerdos extrajudiciales de pago y los acuerdos de refinanciación. Destaca la posibilidad de acogerse a ellos en un escenario de probabilidad de insolvencia, bajo el anhelo de que las empresas acudan a dicho mecanismo a tiempo; mal endémico de nuestro tejido empresarial.
Por otro lado, se establecen clases de créditos según su naturaleza, junto a criterios para la configuración de dichas clases en caso de controversia. Llama la atención la posibilidad de modificar o resolver contratos con obligaciones recíprocas cuando resulte necesario para el buen fin de la reestructuración o prevenir el concurso y, sin duda alguna, por falta de tradición y seguridad jurídica, hubiera sido deseable la necesaria participación del experto en la reestructuración en todo plan de reestructuración.
Tanto la no preceptiva intervención de experto en la reestructuración (salvo en supuestos complejos como cuando se solicite homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan) como la falta de intervención judicial, hacen prever muchas más disfunciones, esto es, litigiosidad entre las partes intervinientes en todo plan de reestructuración.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«La inclusión de los Planes de Reestructuración, y, en general, toda la modificación del Derecho preconcursal ha de recibir, a priori, una opinión positiva, pues supone ampliar las posibilidades de negociación que el deudor tiene con sus acreedores, antes de acudir al mecanismo del concurso de acreedores. Se trata de incentivar que el deudor en problemas pueda acudir a figuras que le permitan continuar la actividad y satisfacer su deuda, para evitar un proceso concursal que, como se ha demostrado, se ve por todos los operadores como un proceso liquidatorio.
Habrá que ver cuál es la evolución y el uso que las empresas realizan de este mecanismo, pero a mi juicio merece una opinión positiva, y debiera facilitar la consecución de acuerdos, aunque ello requerirá de un cambio de mentalidad no sólo de los deudores, sino también de los acreedores.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Estamos ante la figura conocida tradicionalmente como el convenio.
En el plano teórico, la falta de supervisión y control del acuerdo con los acreedores del deudor debería de favorecer la agilización y el buen fin del concurso. Pero la falta de una adecuada publicidad y control en el proceso de acuerdo, unido a la eficacia de su resultado frente al total pasivo y el limitado control ex post de los acreedores por vía de impugnación, genera una cierta desconfianza en relación a la defensa de los derechos de estos últimos (incluso pudiera facilitar el fraude). No debe olvidarse que en la práctica histórica, el cauce de impugnación del convenio por parte de los acreedores ha sido un mecanismo escasamente utilizado (con frecuencia más con finalidades coercitivas que con un verdadero interés de defensa del conjunto de los acreedores), de dudosa utilidad para estos últimos, tanto por su farragosa y lenta tramitación como por el riesgo inherente a todo proceso judicial que, obviamente, no garantiza el éxito de la acción, por lo que resulta disuasorio su ejercicio, más aún cuando no se realiza en interés propio y singular sino en beneficio de todos los acreedores.
Soy partidario de que la figura del administrador concursal u otro profesional independiente actúe desde el principio en el proceso de gestación del acuerdo. Se hace necesario encontrar un equilibrio entre las finalidades tendentes a la agilización de la Administración de Justicia, a la obtención de un mayor porcentaje de soluciones conveniadas en situación de insolvencia y al mantenimiento del tejido productivo y la actividad económica, con el interés a la recuperación de los derechos de crédito, esto es, el interés de los acreedores, sin que el principio de "sacrificio patrimonial injustificado" sea bastante para esta salvaguarda, y garantizando el principio de seguridad jurídica, que va a tener difícil encaje eficaz con la actual redacción del anteproyecto en este punto.»
4º.
La exoneración del pasivo insatisfecho ha sido utilizada muy residualmente en los últimos años, el Anteproyecto pretende modificar esta realidad y para ello revisa e introduce cambios notables en la regulación de los artículos 486 y siguientes del Texto Refundido. ¿Permitirá la reforma de la segunda oportunidad que ésta se convierta en un instrumento recurrente y eficaz para permitir la recuperación del concursado a la vida económica? ¿Cómo se valora el nuevo sistema que conlleva el reformado artículo 486? ¿Y el margen de extensión de la exoneración del artículo 489?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«Este es uno de los aspectos de la reforma que mayores críticas de la doctrina y de los operadores jurídicos está recibiendo. La exoneración de pasivo insatisfecho pasa a ser concebida como un “derecho de la persona natural deudora” y pese a que se simplifican los requisitos para acceder a la misma – la novedad principal pasa porque no resultará imprescindible la liquidación previa de los bienes del deudor para acceder a este beneficio-; la realidad es que se mantiene la imposibilidad de exonerar crédito público – generalmente Hacienda y Seguridad Social-. Como se apuntaba con anterioridad, esa excesiva protección de la deuda pública -máxime cuando el artículo 23 de la Directiva, a la hora de determinar las excepciones a la exoneración, no integra las deudas de Derecho público-. Es por ello que la mayoría de los empresarios y autónomos verán muy dificultada la posibilidad real de acceder al primitivo beneficio precisamente por lo habitual del endeudamiento de este tipo y en mi opinión no se convertirá en un instrumento eficaz y real.
En cualquier caso, sí hay que destacar que pese a que la Directiva posibilita pero no exige la aplicación de este beneficio a persona física no empresario, en este aspecto el legislador español sí ha sido ambicioso concibiéndole como sujeto del beneficio».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«Durante el mes de agosto tuve la oportunidad de formar parte de la comisión de ASPAC que formuló alegaciones al Anteproyecto, para lo que profundicé en la segunda oportunidad y, más concretamente, en la exoneración del crédito público. A continuación, comparo la forma en que la exoneración fue tratada en la Directiva y en el Anteproyecto:
Tratamiento de la exoneración en la Directiva: Tanto la exposición de motivos como el articulado de la Directiva, contienen múltiples referencias a la «exoneración plena» (considerandos 1, 73, 75, artículos 2.10, el 20…) Las excepciones a dicha exoneración plena, vienen expresamente enumeradas en el ordinal 4º del artículo 23 y ninguna de ellas se refiere a los créditos públicos.
Tratamiento de la exoneración en el Anteproyecto: Por su parte, el Anteproyecto, de forma muy sorprendente en el primer apartado de la exposición de motivos, se refiere a «exoneración parcial» ¿? El párrafo decimotercero del apartado IV analiza las causas del fracaso de la segunda oportunidad en España y no incluye la que, bajo mi experiencia, es la más importante: la falta de exoneración del crédito público.
A pesar de lo dispuesto en el art. 23.4 de la Directiva, el art. 489 del Anteproyecto regula la extensión de la exoneración, disponiendo el primero de sus apartados que la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de las deudas insatisfechas, salvo las siguientes: … 4.º Las deudas derivadas de créditos de derecho público.
En definitiva, en lo referente a la exoneración del crédito público, el Anteproyecto ha sido redactado en clara contradicción con lo establecido en la Directiva y esa vulneración, a no ser que se modifique, será, sin ningún género de dudas, la garantía de que en España no gozaremos de una verdadera segunda oportunidad».
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«Estamos ante una de las cuestiones más controvertidas que presenta el Anteproyecto. Debemos partir de la premisa de que una segunda oportunidad sin exoneración del crédito público o, cuanto menos, exoneración de parte del crédito público, no es una auténtica segunda oportunidad, es decir, no permitirá a las personas físicas, realicen actividad empresarial o no, partir de cero y arriesgarse a nuevas iniciativas.
La protección del crédito público a lo largo de todo el Anteproyecto no está en absoluto justificada pero, en materia de segunda oportunidad, el legislador ha perdido una gran oportunidad —¿quizás la última?— de empatizar con los operadores vinculados al Derecho concursal, contraviniendo su argumentario previsto en la exposición de motivos de la Ley 25/2015, de 28 de julio (LA LEY 12418/2015), de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, en virtud del cual se manifestaba, literalmente, que "la experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía".
Tanto en sede de excepciones (artículo 487) como de extensión de la exoneración (artículo 489), las vinculaciones o privilegios ligados al crédito público suponen un claro retroceso en la materia.
Si el Anteproyecto no se modifica, decenas de miles, sino centenares de personas con sobreendeudamiento quedan vetados a la segunda oportunidad, esto es, se les condena a la insolvencia de por vida y a recurrir a la economía sumergida.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«La regulación de la exoneración del Anteproyecto, dado que aumenta las posibilidades del deudor para su obtención, debiera aumentar su utilización, sobre todo a medida que se vaya conociendo su tramitación, requisitos y efectos. La ampliación de posibilidades debe recibir una valoración positiva, por más que el hecho de que no se incluyan en la exoneración las deudas derivadas de créditos públicos seguirá siendo una rémora para que la exoneración tenga una virtualidad realmente grande, por la importancia que este tipo de deudas suele tener habitualmente en la masa pasiva de los concursos de persona física, principalmente cuando dicha persona física es comerciante. Por tanto, se mantiene la crítica, si la exoneración del pasivo insatisfecho pretender ser una segunda oportunidad real, deberá incluir también el crédito público, lo que, además, democratiza el esfuerzo, pues supondría que el esfuerzo entre acreedores públicos y privados se equipararía.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Ciertamente, la utilización de esta herramienta por parte de las personas físicas, sean empresarias o no, para obtener el beneficio a la exoneración del pasivo insatisfecho ha sido utilizada en contadas ocasiones si lo ponemos en relación con la gran cantidad de insolventes que dejó en nuestro país la pasada crisis del ladrillo y que muy posiblemente pueda dejar la actual crisis sanitaria en la que nos hallamos inmersos. A este respecto, una de las directrices de la Directiva Europea y, por consecuencia, uno de los objetivos fundamentales del Anteproyecto es facilitar el acceso a este procedimiento.
A ello pretende dar respuesta el artículo 486, pero desde mi punto de vista existe un error en el diagnóstico del problema. En la actualidad, la obtención del BEPI exige el tránsito a través de un procedimiento concursal que para una persona física en los actuales términos es bastante nocivo, fundamentalmente por la intervención de sus actividades, incluso las más cotidianas.
En este sentido, es muy gravoso para una persona física que, aun estando en una situación de endeudamiento, que puede incluso traer causa de avales, afianzamientos, y, en definitiva, obligaciones contraídas por terceros, para acceder a esa rehabilitación plena se vea obligada a soportar la completa intervención de su actividad doméstica. El tiempo de duración del procedimiento concursal tiene mucha relevancia y el Anteproyecto sí parece dar respuesta a esta cuestión estableciendo un procedimiento más ágil y carente de ese control tan doloroso, lo que sin duda fomentaría el uso del procedimiento concursal de las personas físicas.
Pero uno de los motivos más disuasorios en la práctica para el acceso a los beneficios de la segunda oportunidad ha sido sin duda su limitada eficacia respecto al crédito público. Los particulares no pueden encontrar interés en soportar un tránsito ingrato en el concurso para, tras ello, seguir debiendo a sus principales acreedores.
En mi opinión, el error de planteamiento fundamental es el alcance de la exoneración de estos pasivos, muy restringidos a través del artículo 489 sobre todo en relación al crédito público que suele ser una de las principales deudas de los llamados a beneficiarse de esta exoneración. El tratamiento del Anteproyecto en ese sentido es tremendamente nocivo, toda vez que ello impedirá el acceso a una rehabilitación plena en la mayoría de los casos, a la vez que reducirá en gran medida la utilización del procedimiento concursal para las personas físicas.
Al margen de que la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) no impide dar un tratamiento especial en el marco de la Unión Europea a los créditos de naturaleza pública, su máximo refuerzo (mayor incluso que la legislación actual) en el Anteproyecto parece evidentemente contrario al interés y finalidad expresados en su propia Exposición de Motivos.»
5º.
El estatuto profesional del administrador concursal sigue sin ser una prioridad para el prelegislador y el Anteproyecto, de hecho, reduce drásticamente su intervención en los procedimientos. ¿Qué razones existen para este cambio? ¿Cómo puede afectar a la seguridad jurídica del concurso la limitación de esta figura que, hasta ahora, se entendía imprescindible y creadora de valor? ¿Qué opinión merece la modificación radical de su nombramiento?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«La ausencia de obligatoriedad de nombramiento de Administrador Concursal, particularmente en microempresas, donde sólo se producirá si lo solicitan o bien el deudor o un porcentaje de acreedores, puede generar notables disfunciones en el sistema. Como ha puesto de manifiesto el Registro de Economistas Forenses “debe haber alguien que controle la liquidación de esos bienes que no sea el propio deudor, lo que hace imprescindible contar con profesionales especializados”. Tanto es así que en países de nuestro entorno, como Alemania, que ya han traspuesto la Directiva -Draft Bill publicado el 19-9-20- prevén que el Tribunal designe al “preliminary insolvency administrator”- quien intervendrá en la gestión del negocio del deudor y elaborará un informe sobre su situación económico-financiera.
Al privar al Juez mercantil de la posibilidad de designar al Administrador Concursal se le priva de una discrecionalidad, como es obvio, pero en la generalidad de los casos el Juez buscaba que el concurso fuera viable y su gestión procesal certera y eficaz, confiando en profesionales que habían demostrado o pretendían ser dignos de tal confianza. Si los Administradores Concursales son los mayores expertos en gestión de insolvencia y su designación no se basa ya -o al menos no únicamente- en la eficacia en tal gestión, habrá que ver si los Juzgados ostentan capacidad para atender actuaciones que además son telemáticas y novedosas, con la celeridad que se necesita».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«Desde que en el año 2003 la Ley Concursal nació a la vida, cada reforma ha contenido modificaciones que han afectado de forma desfavorable a los administradores concursales; ya fuera recortando sus honorarios, ya incrementando sus obligaciones y responsabilidades.
El Anteproyecto no es una excepción, sino que culmina el proceso suprimiendo la intervención obligatoria del administrador concursal en los procesos que afectan a las pequeñas y medianas empresas.
Sin embargo, yo considero que los ACs no solo no somos un problema, sino que podemos ser una solución a dos cuestiones de gran relevancia, aprovechando el Libro III con pequeñas modificaciones: en efecto, la Directiva aboga por procedimientos más rápidos y los juzgados acusan el exceso de la carga de trabajo. Ambos problemas tienen una misma solución. Desjudicialicemos los procedimientos concursales, residenciemos los de las pymes ante los administradores concursales y dejemos los juzgados para las controversias que pudieran suscitarse.
Actualmente, los juzgados se encuentran abrumados por procedimientos en los que intervienen poco más que en calidad de mensajeros. Al igual que en el pasado ocurrió con la comunicación de los créditos, que pasó de los juzgados a los ACs, hágase lo mismo con el resto del procedimiento, tal y como se viene haciendo en estados de la Unión».
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«La única razón que justifica la desaparición de la figura del administrador concursal es el desconocimiento del procedimiento concursal por parte del legislador y, en concreto, de todo lo que ocurre más allá del juzgado mercantil, al amparo de la falacia de que el procedimiento concursal de microempresas es "sencillo" y los honorarios del administrador concursal son un coste que imposibilita la viabilidad de las empresas.
El administrador concursal es la figura sobre la que pivota el concurso: facilita la tramitación del procedimiento y otorga transparencia, neutralidad y seguridad jurídica. Tanto en sede de convenio como en sede de liquidación, es la figura clave para que los acreedores conformen su criterio sobre la continuidad de la empresa concursada o para que tengan expectativas de cobro en la fase liquidativa.
Por otro lado, la desaparición del administrador concursal trasladará a los juzgados de lo mercantil una carga de trabajo superior, y no disponen de los medios ni recursos suficientes para su gestión eficiente, es decir, un experimento innecesario para cuando se deje sin efecto la actual moratoria en cuanto al deber de solicitar la declaración de concurso.
Asimismo, si se consolida la no intervención prioritaria del administrador concursal, los acreedores quedan totalmente desamparados, "ciegos" frente a la tramitación del procedimiento concursal y, por ende, acrecerá de una manera notable su inseguridad jurídica.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«En este punto cabría distinguir los distintos supuestos en los que la administración concursal no va a intervenir, al menos de forma general.
En el caso de los concursos con insuficiencia de masa, la medida podría estar justificada, pues evita la generación de créditos contra la masa, sin que además ello suponga ningún beneficio para los acreedores. Además, se agiliza la tramitación de unos concursos que, ya de inicio, suponen un fracaso del objetivo principal de la Ley concursal, que es la mejor satisfacción de los acreedores.
Distinta ha de ser la valoración que merece la falta de administración concursal en el procedimiento de microempresas. Y ello porque, aunque el Anteproyecto habla de un procedimiento especial, el tamaño que el legislador fija de esas microempresas supone convertir este procedimiento en el mayoritario, pues afecta a un 80 o 90 por ciento de los concursos de empresas. Teniendo en cuenta esta situación, la falta de nombramiento de administración concursal sustrae una cantidad demasiado elevada de concursos del necesario estudio y fiscalización de las razones que han llevado a la insolvencia, así como del control de la liquidación de activos en beneficio de los acreedores. Las facultades de decisión del deudor serán excesivas, ante la falta de control y de contrapesos. El Juzgado de lo Mercantil, y el Letrado de la Administración de Justicia de éste, no va a disponer de elementos suficientes para fiscalizar los datos que aporte el deudor, lo que se traducirá en menores garantías para los acreedores, además de un aumento de la carga de trabajo de los órganos judiciales, en una jurisdicción mercantil muy saturada ya.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Es evidente que la intención del prelegislador con la supresión de la figura del Administrador Concursal es la de reducir los tiempos y los costes del procedimiento concursal, al menos en aquellos casos en los que considera que su intervención no es necesaria.
En este sentido, si prescindimos de la figura del Administrador Concursal, por supuesto que reducimos los costes del proceso, pero a su vez se prescinde indirectamente de la seguridad jurídica. Imaginemos que, tal y como se dispone en el Anteproyecto para el caso de acudirse al procedimiento especial para microempresas (recuérdese a ese respecto que microempresas lo serán todas aquellas con menos de diez empleados y una facturación inferior a dos millones de euros, lo que supone que la mayoría de los procedimientos concursales se tramitarían a través de este cauce "especial"), es el deudor el que confecciona las listas de acreedores y convoca a los mismos a la aprobación de los planes, ventas de unidades productivas, confecciona las masas activas que conforman su patrimonio o incluso tiene la potestad para decidir si las acciones llevadas a cabo con anterioridad a esa declaración de concurso son o no rescindibles. Por decirlo en términos coloquiales: "estaríamos poniendo el gallinero en manos del zorro".
A ello debemos añadirle que el Administrador Social (aun cuando actúe de buena fe) puede ser un experto en la parcela de actividad que constituye el objeto social de la empresa que dirige (o dirigía), pero no podemos exigirle que gestione con éxito un procedimiento concursal en su integridad porque, siendo lego en la materia, conducirá muy probablemente al fracaso más absoluto el buen fin del procedimiento.
En mi opinión, una buena solución habría sido optar por un desarrollo del Estatuto del Administrador Concursal delimitando con detalle sus funciones, reforzar las medidas de acceso a las listas para contar con profesionales confiables y versados en la materia, establecer mecanismos para su designación que garanticen su ajenidad e imparcialidad, y optar por un desarrollo normativo que permita su intervención extrajudicializando en mayor medida el procedimiento concursal, reduciendo al Juez del concurso y a los Juzgados de lo Mercantil a un órgano de control, liberándoles de lo accesorio y permitiéndoles centrarse en lo esencial.»
6º.
El Anteproyecto de ley crea el nuevo «procedimiento especial para microempresas» como un nuevo «Libro III» en el Texto Refundido. ¿Qué valoración merece este nuevo procedimiento que, de facto, supondría el más habitual en la práctica? La vocación del prelegislador es clara con él: eliminar costes, trámites y profesionales, pero ¿cómo podemos conciliar esa aspiración con la irrenunciable seguridad para los acreedores, deudor, y terceros interesados que siempre ha de presidir un procedimiento de insolvencia? ¿Qué reformas en el ámbito de las PYMEs eran necesarias y la iniciativa normativa ha omitido?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«Resulta llamativo que en relación al procedimiento especial para las PYMES la Directiva, en el considerando 18, permita, a la hora de definirlas, que los Estados Miembros acudan a los instrumentos europeos o no. En el anteproyecto se concibe como “una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los dos millones de euros”.
Pese a que se busca la rapidez al eliminar sobre todo a los profesionales, se echa de menos un mecanismo útil de resolución de conflictos previo al concurso incluso para el caso de microempresas. En palabras del Magistrado de la Audiencia Provincial de Málaga, Don Enrique Sanjuán Muñoz, habría que contar con abogados especializados lo que implicaría reformar la Ley de Justicia Gratuita para que personas físicas, empresarios o no, puedan contar con ese asesoramiento jurídico que es preciso. Se trata de una demanda de muchos abogados, especialmente del ICAB de Barcelona. El autónomo que no tenga capacidad económica pueda reclamar justicia gratuita al no ser obligatorio el abogado en este tipo de asuntos.
Y parece evidente que resulta imprescindible la elaboración de un Estatuto de Administradores Concursales que venga a regular los aspectos que se han cuestionado de esta figura hasta el punto de cristalizar en una minimización de su papel».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«Nuevamente traigo a colación al Profesor Rojo, quien dirigiéndose a D.ª Paula Novo (Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia) en la entrega de premios a la excelencia concursal, le trasladó tres peticiones, siendo la primera de ellas la íntegra supresión del LIBRO III.
Si uno de los padres del derecho concursal en nuestro país, solicita abiertamente la supresión de todo un libro, que comprende los artículos 687 al 720, es que algo grave puede ocurrir si finalmente ve la luz, tal y como está redactado.
La respuesta es sencilla: en los procesos especiales para micropymes, el legislador prescinde de abogados, procuradores, administradores concursales y entidades especializadas, y deja todas las labores que venían desempeñando esos profesionales en manos del propio concursado a través de formularios normalizados.
Se puede confiar más o menos en la honestidad de la gente, pero ésta tiende a ser más laxa cuando no tiene nada que perder. Dejar sin supervisión estos procedimientos podría alentar los alzamientos de bienes, dobles contabilidades, falseamiento de las cuentas anuales o de las relaciones de acreedores e inventarios de bienes … Patologías que pasarán a formar parte de la práctica más habitual.
La forma de conciliar la efectividad de los procedimientos, con la reducción de gastos y sumarle además una gran descarga de trabajo a los juzgados, consiste en la ya mencionada DESJUDICIALIZACIÓN, para que sean precisamente los profesionales especializados los que tramiten los procedimientos concursales de las pymes, estableciendo unos criterios de honorarios ajustados a las labores desempeñadas y responsabilidad soportada, que permitan mantener el tejido empresarial y salvar puestos de trabajo.
La solución pasa por crear de una vez un estatuto que regule el acceso a la profesión de administrador concursal».
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«El legislador parte de dos principios erróneos: (i) que los procedimientos de las denominadas microempresas son sencillos; y (ii) que, eliminando costes, se acudirá más al procedimiento concursal y se reducirá el porcentaje de concursos que acaban en liquidación.
En cuanto a la sencillez o no de los procedimientos concursales, además de que no existen dos concursos iguales, la complejidad de un procedimiento no depende de la facturación de la compañía, del número de trabajadores ni del pasivo adeudado.
La eliminación de la figura del administrador concursal y del letrado del concursado es contraria a la seguridad jurídica por la simple concurrencia de intereses contrapuestos que confluyen en todo procedimiento. Pretender la eliminación de costes sin el correspondiente equilibrio en cuanto a seguridad jurídica puede hacer que "lo barato salga caro".
Eliminar trámites, además de ser una exigencia de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), es positivo, pero como toda nueva medida habrá que dejarla madurar y rectificar las disfunciones que la práctica deje en evidencia.
Desde antaño se viene reclamando la reducción o eliminación de los privilegios de que gozan los acreedores públicos en todas las fases del procedimiento, ya sea en materia de procedimiento preconcursal como de fase de convenio con los acreedores. El legislador vuelve a hacer caso omiso a las reivindicaciones de los expertos en materia concursal al respecto, por lo que el nuevo procedimiento especial para microempresas volverá a estar condicionado y/o viciado por el crédito público.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«El procedimiento de microempresas será el mayoritario, pues afectará a un 80 o 90 por ciento de los concursos de empresas. Dada la configuración de este procedimiento, sin existencia de administración concursal, será un procedimiento menos garantista para los acreedores, y con muchas más facultades para el deudor. Será difícil fiscalizar la conformación del activo y del pasivo, pues los acreedores más importantes sí es probable que se personen en el concurso para comprobar el reconocimiento y clasificación de su crédito, pero para muchos acreedores los costes de personarse y tener una actuación activa serán totalmente antieconómico. La falta de administración concursal y las competencias que recoge el Anteproyecto a favor del Letrado de la Administración de Justicia, hacen recaer sobre éste una carga de trabajo y una responsabilidad para la que no tiene preparación específica, cuyo ámbito de competencias reside en las funciones de dirección técnico-procesal. Ello va en perjuicio también de la correcta fiscalización del concurso, además de que provocará una carga de trabajo añadida para el Juzgado.
Quizás el Anteproyecto debería regular un procedimiento más ágil y con una duración menor para las PYMES, reduciendo trámites y simplificando la liquidación, a fin de que los honorarios de la administración concursal y los gastos y costes del concurso sean más reducidos, pero sin eliminar la figura de la administración concursal, o, en todo caso, reduciendo considerablemente los concursos que seguirán esta tramitación.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Nuevamente, la intención del prelegislador con la introducción del llamado procedimiento especial para microempresas es la de reducir los tiempos y los costes del procedimiento concursal, pero que, desde mi punto de vista, es de una candidez extraordinaria y prácticamente nos devuelve al escenario de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 (LA LEY 1/1922).
Ya hemos comentado los peligros de prescindir de la figura del Administrador Concursal, pero no es esta la única medida que contempla el procedimiento especial para microempresas para hacer más eficiente el procedimiento concursal. Otra de las medidas que harán más eficiente el concurso es la de hacer irrecurribles la mayoría de los Autos y Sentencias dictadas en el procedimiento especial, tal y como establece el artículo 688.4 del Anteproyecto, pero nuevamente esta medida lo es a costa de la seguridad jurídica del procedimiento concursal. Correremos el riesgo de que pudieran dictarse resoluciones manifiestamente erróneas que serán firmes en derecho y devendrán inatacables tan pronto sean notificadas a las partes.
Del mismo modo, se han introducido medidas tendentes a la reducción de los plazos que, si bien considero que son menos peligrosas en su aplicación práctica, en mi opinión obedecen a un voluntarismo del prelegislador que hacen imposible que estas tengan su reflejo en la realidad. Por citar algunos ejemplos, el hecho de que la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva para instar el concurso o que estos no puedan cobrar sus honorarios con cargo a la masa no va a traducirse en que se vaya a prescindir de dicha figura (con el ahorro de costes que ello supondría), pues a buen seguro ninguna compañía mercantil va a transcurrir en solitario por los complejos trámites de un procedimiento concursal sin la asistencia e intervención letrada que le garanticen cierto confort en su modo de proceder. Asimismo, el hecho de que la Ley establezca que el plazo para ejecutar las operaciones de liquidación no pueda ser superior a tres meses, prorrogable por otro mes adicional, tal y como prevé el artículo 708.4 del Anteproyecto, o que el precio de adjudicación de la subasta no pueda ser inferior a la suma del valor de los bienes y derechos del deudor incluidos en el inventario, no va a significar que automáticamente tenga su reflejo en la realidad porque es prácticamente de imposible cumplimiento.»
7º.
La plataforma electrónica de liquidación de bienes (Disposición Adicional 5ª) conforma otra de las ideas más importantes del Anteproyecto; probablemente, se trata de la herramienta jurídica de nueva creación más ambiciosa y disruptiva por cuanto rompe con el sistema actual de liquidación concursal. La pregunta es obligada: ¿era necesario cambiar el paradigma liquidatorio en el Derecho concursal? ¿Cómo afectará, de aprobarse, a las necesarias operaciones de realización de bienes? ¿Qué ha ocurrido para que el Ejecutivo transite de la subasta extrajudicial imperativa del artículo 15.1 del RDLey 16/2020, de 28 de abril, a la degradación y casi eliminación jurídica de la misma en el actual Anteproyecto? ¿Por qué no se confía en la realización privada pese a que, estadísticamente, ha resultado más satisfactoria?
Alba María Pérez-Bustos (Magistrada especialista en asuntos mercantiles)
«Si bien no considero que fuera urgente modificar el paradigma liquidatorio concursal; parece que toda herramienta de modernización que mejore la eficacia en la liquidación y adjudicación de activos concursales ha de ser bienvenida. El panorama socio-económico evoluciona y es deseable hacer más visible la presencia de plataformas de venta de activos tanto para fomentar la propia actividad empresarial o incluso economía privada y sobre todo para concluir con celeridad el concurso, que en ocasiones permanece abierto precisamente por la difícil “colocación” de ciertos bienes.
La duda pasa por determinar si era necesario que la plataforma de liquidación sea pública, máxime cuando tenemos experiencias como SAREB en que se demuestra que no siempre la cosa pública es la mejor opción e incluso si es un servicio público necesario. Así, amén de que se hará mucho daño a las empresas de liquidación de activos que ahora existen ex art. 15 RD 16/20, el problema fundamental pasa porque se convierta en una “subasta a la baja”; y es que el hecho de que se amplíe la visibilidad no implica que se obtenga el mayor rédito, lo cual sí es el fin último en liquidación. Intuyo que no se confía en la iniciativa privada porque ésta puede implicar opacidad y la pública transparencia, pero me atrevo a poner en duda la virtualidad práctica de esta nueva opción».
Carlos Caicoya Cecchini (Abogado)
«Considerando mis experiencias previas en concurso y, más concretamente en liquidaciones, estoy convencido que la implementación de la plataforma de liquidaciones en los términos contenidos en la DA 5ª generarán situaciones controvertidas:
DA5º apartado 4º: Ineficiencias relativas a la remisión de la información: En aquellos casos en los que sea el deudor quien deba remitir la información a la plataforma, no existen garantías de su suficiencia de la misma o incluso de su remisión, ya que la falta de interés y formación sí estarían aseguradas. En el peor de los casos, podrían existir intereses espurios por los que el deudor decidiera alzarse con los bienes, facilitar una información poco o nada veraz, o malvender los activos a terceros allegados.
DA5º apartado 5º: La plataforma no puede organizar ni dar publicidad: De conformidad con el apartado quinto, será la plataforma la que organice la publicidad, catalogación y la distribución de los bienes con criterios comerciales para maximizar los ingresos, remitiéndose los requisitos de publicidad a un desarrollo reglamentario.
Como resulta obvio, no es posible que una plataforma por sí misma desempeñe esas labores, por lo que necesitará personal especializado en derecho, economía, programación, marketing, publicidad...
Lo anterior arroja una serie de interrogantes acerca de la identidad y formación de las personas (físicas o jurídicas) que desempeñará funciones tales como la supervisión de la información remitida, asistencia a terceros para acceso para registrarse y pujar, supervisión las ofertas, pagos, depósitos, la remisión a los ofertantes del resultado de la subasta y o venta directa, devolución de los depósitos, confección y remisión del certificado de las subastas…
DA5º apartado 6º: Pagos desde la plataforma y gestión de los bienes objeto de liquidación: El apartado sexto prevé la continuidad del proceso de liquidación de activos, aun cuando el proceso concursal ya hubiere concluido y, por tanto, cesado el administrador social y, en su caso, el concursal. Este apartado resulta especialmente controvertido, por lo que debe ser examinado con detalle:
-
a. Concluido el período de liquidación,
la plataforma continúa realizando pagos
. Esta fórmula podría acarrear varios problemas, ya que cesados administrador social y concursal, surge la duda de la identidad del ordenante de los pagos, pues la plataforma por sí misma no podría hacerlos, como tampoco podrá supervisar el orden de los pagos, obtención de los números de cuenta corriente de los acreedores, comprobar los certificados de titularidad de las cuentas corrientes, la sustitución de un acreedor por otro (compra, pago o fallecimiento del titular), la desaparición de un crédito…
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b. En cuanto a los bienes: Surge la duda de quién se encargará de la guarda y custodia de los bienes, de pagar sus costes asociados: IBIs, viñetas, seguros, alquileres, mantenimiento, contaminación medioambiental, denunciar el robo o siniestro, vados, multas…, también de la identidad del encargado de exhibir los bienes a los interesados en la compra, de su entrega a los compradores finales, de la redacción y firma de los contratos compraventa, de quién se ocupará del alzamiento de las cargas en los registros en los que se encuentren los bienes, la identidad de quién supervisará el cambio de titularidad en el registro correspondiente, de quién expedirá las facturas en nombre del vendedor, presentará las declaraciones de IVA, presentará sus declaraciones de impuestos?
Las anteriores labores no pueden ser desempeñadas por una plataforma y carece de sentido que el Estado dedique esfuerzos en desarrollar un programa y formar gente para realizar una labor que vienen desempeñando de forma eficiente Entidades Especializadas. A mayores, la carencia de todo estímulo, provocará desidia en el vendedor y previsiblemente la dejadez en la publicación de los activos que desembocará, en el mejor de los casos, en vicios ocultos, venta por debajo de precio, compradores con información privilegiada…
Para concluir; en septiembre de 2020 tuve oportunidad de escribir un artículo que titulé «el laberinto de la liquidación en el concurso» publicado en el Diario la Ley en el que analicé la repercusión del plan de liquidación en los procedimientos concursales, aconsejando su supresión. Hoy el Anteproyecto contiene una modificación del art. 415 del TRLC sustituyendo el Plan de Liquidación y los trámites de aprobación por unas reglas especiales de liquidación que serán fijadas por el juez del concurso. Felicito por ello al legislador y aventuro una mayor agilidad de los procesos de liquidación».
Jordi Albiol Plans (Abogado y Administrador concursal)
«El cambio radical en materia de liquidación de activos no tiene explicación alguna. En primer lugar, porque no se requería por ninguno de los operadores que intervienen en el proceso concursal y, en segundo lugar, porque el trabajo y la inversión realizada por las entidades especializadas en liquidación de activos merecen un respeto.
Desde hace años, las estadísticas demuestran la mayor eficacia de la venta de activos a través de entidades privadas que no a través del Portal Subastas BOE, por lo que el legislador pretende apostar por un sistema que ha devenido en insuficiente e ineficaz.
Si tomamos en consideración que la nueva herramienta de liquidación de activos se va a limitar a publicar "un catálogo" de los activos, sin el valor añadido que aportan las entidades especializadas actualmente realizando visitas, respondiendo dudas a los eventuales adquirentes o acompañando a éstos hasta la correspondiente inscripción, en su caso, tras la transmisión, dicha plataforma parece lamentablemente está condenada al fracaso.»
Fernando Santiaso Vázquez (Letrado de la Administración de Justicia)
«El portal de liquidación de bienes que se prevé no tendría por qué ser una mala decisión, como plataforma de publicación de todos los activos de un concurso, eso sí, con la vocación de convivir con plataformas privadas especializadas que permitan obtener un mejor resultado en la enajenación de activos. Sin embargo, el Anteproyecto no dice de qué forma se va a financiar un portal de este tipo, porque si se quiere que resulte operativo habrá de tener un motor de búsqueda y unas posibilidades de consulta y participación importantes. Y ello porque será una plataforma en la que se van a insertar para su venta millones de activos, se convertirá en una especie de "Amazon" de activos concursales, y para que esos activos puedan ser conocidos por los potenciales interesados, se requiere de una labor de clasificación enorme.
No se entiende por qué en un momento como el de la pandemia que hemos sufrido se opta por dar protagonismo a la subasta extrajudicial, para después limitar su funcionalidad en favor de un portal público que, como decimos, deberá tener unas proporciones enormes. Quizás lo ideal sería buscar un sistema híbrido, donde convivan la plataforma pública y las privadas, buscando siempre la obtención del mejor resultado posible.»
Víctor Saval de Rufino (Abogado)
«Para ponernos en contexto, debemos partir de cómo funciona la ejecución forzosa en nuestro país, la cual pretende, desde el plano teórico, dar plena satisfacción al acreedor ejecutante, pero que en la práctica nos conduce a una ineficiencia tal, que corremos el peligro de enviar el mensaje de que las Sentencias condenatorias al pago de cantidad que sean firmes, en la mayoría de casos nunca llegan a cumplirse.
Una buena solución para paliar esta deficiencia ha sido la extrajudicialización de la vía de apremio, cuyo antecedente histórico lo encontramos en el artículo 641 de la LEC (LA LEY 58/2000), sin duda de inconmensurable ayuda para agilizar los plazos en la realización de bienes a través de la figura de las entidades especializadas, pero que entraña una desconfianza brutal por parte del Legislador en el sector privado, exigiendo para la designación de estos operadores requisitos que en la práctica pueden ser muy disuasorios como la exigencia de fianza o caución.
Y precisamente en esta línea, el Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril (LA LEY 5843/2020), se articuló, entre otras finalidades, para dar salida al escenario judicial previsible tras los efectos del estado de alarma acordado por virtud de la crisis sanitaria ocasionada por la propagación del COVID-19, y para cuyo dictado se recabó opinión e informe de muy distintos operadores jurídicos con presencia relevante en la Administración de Justicia, empezando por el propio Consejo General del Poder Judicial y los Jueces y Letrados de la Administración de Justicia, principales actores, y concluyendo con Colegios Profesionales, Asociaciones y otras organizaciones y colectivos con presencia activa en Administración de Justicia.
Se propuso, de forma casi unánime, se articulasen fórmulas que permitiesen la externalización judicial de fases del proceso de liquidación concursal, de suerte que la norma permitiese aplicar los medios y recursos de los Juzgados de lo Mercantil a otras cuestiones indelegables e intransferibles de obligada atención inmediata. La medida, en consecuencia, era fruto de un cierto consenso y consulta con operadores de excepcional relevancia en el ámbito de la Administración de Justicia.
Con posterioridad, la Ley 3/2020 de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, dictada tan solo 5 meses después del citado Real Decreto Ley (y sin que conste proceso de consultas a operadores jurídicos previo al dictado de aquella) vino a modificar sustancialmente el anteriormente citado artículo 15 del Real Decreto Ley anterior.
En opinión del que suscribe, la plataforma electrónica de liquidación de bienes que prevé el Anteproyecto, no es más que una nueva muestra de desconfianza en el sector privado y que supongo seguirá la estela de la plataforma de subastas BOE, en la que la información que se ofrece y los precios de realización que se obtienen son sumamente inferiores a las liquidaciones que se llevan a cabo a través de entidad especializada.
Como siempre, habrán de ser los Jueces de lo Mercantil quienes, en el marco de sus facultades en la liquidación concursal, establezcan herramientas y reglas de realización que aligeren, en la medida de lo posible, el extraordinario volumen de trabajo previsible tras la crisis económica del COVID-19, y que garanticen en mayor medida el bien del interés del concurso, sea este la preservación del tejido productivo y/o la mayor satisfacción de los acreedores.»