I.
Introducción
Como recuerda Cachón Cadenas (1) las cuestiones prejudiciales son «una materia particularmente compleja» e «intrincada», por lo que se pretende en este trabajo ofrecer una panorámica, tan clarificadora como somera, de las cuestiones prejudiciales extrapenales (2) en el procedimiento penal y de las cuestiones prejudiciales penales en los demás procedimientos, incluyendo como particulares especies de prejudicialidad, aplicables a todos los órdenes jurisdiccionales, las cuestiones de inconstitucionalidad y las prejudiciales de Derecho de la UE.
1.
Delimitación del concepto
Siguiendo a Reynal Querol (3) y sin perjuicio de posteriores matices, son dos los elementos esenciales definitorios de las cuestiones prejudiciales: 1. Que se trata de un asunto que, planteado en un procedimiento, sea distinto del de la cuestión principal, y 2. Que tenga la suficiente entidad para que pueda ser objeto de un proceso autónomo y ser resuelto con eficacia de cosa juzgada. Y aun cuando pueda también admitirse la existencia de cuestiones prejudiciales de carácter procesal y de las llamadas «homogéneas», luego tratadas como clases de prejudicialidad (4) , las estrictamente así consideradas a los efectos de este trabajo son las sustantivas heterogéneas, es decir, las que se plantean a la hora de aplicar algunos tipos penales «en blanco» o con elementos jurídico normativos, cuya existencia exige inexorablemente acudir a sectores extrapenales del ordenamiento jurídico, al no ser datos constatables por los sentidos o que tengan como referente modelos culturales o de común experiencia (5) , y no se delimiten en la ley penal. Se trata pues de «hechos jurídicos» configurados como elementos de numerosos tipos delictivos, a resolver conforme a la normativa extrapenal que corresponda (civil/mercantil, administrativa —tributaria, contable, ambiental, urbanística…—, laboral) (6) , que deberían figurar como «hechos probados» en la sentencia, aun cuando se requiera un juicio jurídico previo para la constatación de su existencia (7) .
Respecto a la cuestión principal (thema decidendi o petitum nuclear, o, si se prefiere, res in iudicio deducta o res iudicanta) las cuestiones prejudiciales gozan de prioridad lógica y cronológica, al resultar ineludibles tales prioridades en el proceso de resolución del quid iuris principal, hasta el extremo de tener capacidad, en ocasiones excepcionales, para suspender el procedimiento en el que se plantee la cuestión (8) , operando tal prioridad de resolución y también, en su caso, tal capacidad de suspensión bien sobre la acción —suspensión del procedimiento en el estado en el que esté o impedimento de su inicio—, bien en la sentencia —el procedimiento no se suspende hasta ese momento final— o bien incluso en la fase ejecutiva —adquirida la sentencia firmeza—.
2.
Exclusión de otras instituciones
Para terminar de definir las cuestiones prejudiciales es útil diferenciarlas —distinguir es conocer— de otras figuras o instituciones con las que guardan cierta afinidad, siguiendo y complementando lo escrito al respecto por Reynal Querol (9) , que comienza diferenciándolas de los llamados «puntos prejudiciales» que son extremos que el juzgador tiene que determinar antes de resolver la cuestión principal, pero que no necesariamente tolerarían un planteamiento de un proceso autónomo (p.e. determinar la edad, el carácter mueble de un objeto, la existencia de poder bastante para el pleito, etc.), es decir, un género al que pertenecen todos los pasos previos necesarios para la resolución del quid iuris principal.
También se diferencias de los «presupuestos procesales» (10) , que son requisitos de admisibilidad o continuidad de toda relación procesal, pero si bien coinciden con las cuestiones prejudiciales en su necesaria resolución antes de solventar la cuestión principal, de ordinario no precisan ni toleran un proceso independiente (11) . Se podrían incluir en este apartado la exigencia de denuncia previa de la persona agraviada o de su representante legal, las condiciones de perseguibilidad (arts. 71.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 666 (LA LEY 1/1882)-5ª LECr), de procedibilidad, las objetivas de punibilidad y las cuestiones previas o artículos de previo pronunciamiento (arts. 786.2 (LA LEY 1/1882) y 666 LECr).
La litispendencia, que es una protección adelantada de la res iudicata, significa que determinada cuestión jurídica está siendo objeto de otro procedimiento pendiente de resolución (arts. 410 y ss LEC (LA LEY 58/2000)), institución que impide que esa misma cuestión pueda ser tratada ex novo en otro procedimiento. La litispendencia puede acompañar a una cuestión prejudicial absoluta o, si se prefiere, acogida al sistema de «prejudicialidad externa», conceptos que luego se tratan y explicitan, y se plantearía en un procedimiento penal cuando el tipo delictivo exija que se haya producido una resolución firme de un procedimiento preexistente, bien en el mismo orden penal (p.e. arts. 456.2 (LA LEY 3996/1995) y 458.2 último inciso CP (LA LEY 3996/1995)), bien en otro orden jurisdiccional (cual era el supuesto del delito de quiebra fraudulenta o culpable, en los códigos penales históricos, que exigía que en el orden civil hubiera terminado el correspondiente procedimiento de quiebra declarando la insolvencia fraudulenta o culpable). También, es obvio, rige la litispendencia en el orden penal, evitando que dos o más procedimientos versen sobre los mismos hechos y pretensiones, situación que genera una cuestión de competencia (arts. 51 (LA LEY 1694/1985) y 52 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) a resolver conforme a las normas previstas en la LECr (LA LEY 1/1882) (arts. 15, 19 y ss, y 759).
Con anterioridad a la promulgación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) (art. 10) existían en el orden jurisdiccional penal las llamadas cuestiones prejudiciales «absolutas», también llamadas «suspensivas y devolutivas» o «externas» (arts. 4 (LA LEY 1/1882) y 5 LECr (LA LEY 1/1882)), tales cuestiones sí podían considerarse causa de paralización del procedimiento penal, en espera de que se resolviera la cuestión en el orden jurisdiccional correspondiente, pero desaparecida tal modalidad las cuestiones prejudiciales no pueden ya confundirse o vincularse con ningún a de las instituciones mencionadas. Sí siguen siendo suspensivas y devolutivas, como se verá ut infra, las cuestiones de inconstitucionalidad y las de prejudicialidad de derecho de la UE.
3.
Elusión del conflicto de competencias
Para entender la ratio essendi de las cuestiones prejudiciales hay que partir de la unidad del ordenamiento jurídico (arts. 1.1 (LA LEY 2500/1978) y 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y de la jurisdicción (art. 117.5 CE (LA LEY 2500/1978) y 3.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), si bien esta última, como el propio ordenamiento jurídico, se ha especializado en distintos órdenes (civil, penal, contencioso-administrativo y social) con competencias improrrogables como regla general. Por otra parte, a la jurisdicción ordinaria se suman las jurisdicciones especiales (militar y contable) que entroncan con la unidad jurisdiccional en el Tribunal Supremo. Para mayor complicación, también forman parte de este «olimpo de las cuestiones prejudiciales» (12) las de inconstitucionalidad planteadas por el juez de oficio o a instancia de parte (arts. 163 CE (LA LEY 2500/1978), 5.2 y 3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 30 y 35 a 37 LOTC (LA LEY 2383/1979)) y las cuestiones prejudiciales ante el TJUE también instadas por los jueces (art. 267 del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) de 13 de diciembre de 2002, detallada en los artículos 93 a 118 del Estatuto del TJUE de 13 de diciembre de 2007 anejo a dicho tratado como Protocolo n.o 3), que también se tratan ut infra someramente en este trabajo.
Pues bien, aunque el artículo 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985) asigna a cada orden de la jurisdicción ordinaria los asuntos sometidos a enjuiciamiento relativos a los diversos sectores del ordenamiento jurídico, esta regla general de improrrogabilidad de la jurisdicción se ve excepcionada por las cuestiones prejudiciales que no sean absolutas —devolutivas y suspensivas o externas— (art. 10.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), con la excepción de «la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta», circunstancia que «determinará la suspensión del procedimiento (13) , mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca» (art. 10.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
La cuestión prejudicial es una «modalidad menor» de los llamados «conflictos de competencia» (arts. 42 y ss LOPJ (LA LEY 1694/1985)), que se producen cuando dos órganos judiciales de distintos órdenes jurisdiccionales reclaman o rechazan tramitar y enjuiciar determinado asunto, y en evitación de tales conflictos la regulación de las cuestiones prejudiciales parte de esta regla general que permite a los distintos órdenes ocasionales invasiones del ámbito jurisdiccional de otros, con la excepción expresada que da preferencia y preeminencia al orden jurisdiccional penal, en concordancia a la prohibición general que pesa sobre los demás órdenes de plantearle conflictos de competencia (art. 44 LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
Se trata, sin embargo, de un conflicto de competencia parcial o de menor entidad, en el sentido de que el quid iuris principal tiene perfecto asentamiento en el orden jurisdiccional que le corresponde, afectando el conflicto sólo a uno o más elementos que compone ese conjunto del que es competente el órgano ante el que se ha ejercitado la acción.
4.
Clases de cuestiones prejudiciales (14)
Las cuestiones prejudiciales se dividen en absolutas y relativas. Las primeras, también llamadas externas o suspensivas y devolutivas, son aquellas que no se pueden resolver en el orden jurisdiccional en que se plantean, cediendo su resolución al orden que le corresponda de acuerdo con el citado artículo 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985), y suspendiendo el procedimiento troncal hasta que se produzca tal pronunciamiento; mientras que las relativas, denominadas también incidentales o internas, son las que por el contrario resuelve el órgano del orden jurisdiccional en el que surgen, si bien aplicando las normas jurídicas que regulan dicha cuestión en el correspondiente sector del ordenamiento jurídico.
En el orden penal se considera que han desaparecido las cuestiones prejudiciales absolutas, pasando a ser todas incidentales
En el orden penal se considera que han desaparecido las cuestiones prejudiciales absolutas, pasando a ser todas ellas incidentales, si bien desde la reforma de la LECr (LA LEY 1/1882) por la Ley 41/2015 (LA LEY 15162/2015), podrá ser objeto de recurso de revisión la sentencia penal que resuelva una cuestión prejudicial, cuando con posterioridad el tribunal competente se pronuncie sobre la misma en sentido contrario (art. 954.1-e), mecanismo procesal que permite corregir e indemnizar el error cometido por el tribunal penal aun cuando, como se verá ut infra, mejor hubiera sido evitar la criminalización injusta de un ciudadano, máxime cuando en España no se considera aún error judicial que genere responsabilidad patrimonial del Estado juez, procesar o condenar a un inocente que debió ser sobreseído o absuelto, supuesto no indemnizable salvo que haya sufrido el justiciable prisión preventiva.
También se clasifican las cuestiones prejudiciales en homogéneas o heterogéneas, siendo las primeras las que deben resolverse en otra causa o pleito ante el mismo orden jurisdiccional, supuesto que es más bien un problema de litispendencia al no haberse producido en su momento la declaración de conexidad procesal para ser tramitados en un mismo procedimiento. La heterogéneas, en cambio, son las que deben resolverse aplicando las normas sustantivas correspondientes a otro orden jurisdiccional que, en el caso de las prejudicialidades penales surgidas en otros órdenes, serán absolutas, externas, suspensivas y devolutivas.
Y también se distinguen las cuestiones prejudiciales «a la sentencia» de las que afectan «a la acción». En la LEC, por ejemplo, al tratar de la prejudicialidad penal se configura como prejudicialidad a la sentencia el supuesto previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 40, mientras que la que afecta a la acción se prevé en los apartados 4 y 5. La primera es la regla general, y la segunda la excepción, que está descrita del siguiente modo: «4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto.— 5. En el caso a que se refiere el apartado anterior no se acordará por el Tribunal la suspensión, o se alzará por el Letrado de la Administración de Justicia la que aquél hubiese acordado, si la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Letrado de la Administración de Justicia que el documento sea separado de los autos».
Aun cuando el artículo 114 LECr (LA LEY 1/1882) dispone que «Promovido juicio criminal…no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiese, en el estado en que se hallare hasta que recayere sentencia firme en la causa criminal» (prejudicialidad «a la acción»), es obvio que el mencionado artículo 40 LEC (LA LEY 58/2000) ha derogado tácitamente este precepto, al igual que el 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) derogó los artículos 4 (LA LEY 1/1882), 5 (LA LEY 1/1882) y 6 de la misma LECr. (LA LEY 1/1882)
También cabe la posibilidad de que pueda surgir una cuestión prejudicial en la ejecución de la sentencia penal condenatoria, tanto en lo atiente a la responsabilidad penal cuanto y sobre todo respecto a la responsabilidad civil (15) .
La litispendencia, como se ha visto, puede estar o no vinculada a una cuestión prejudicial propiamente dicha —heterogénea—, pues se trata de una institución procesal distinta que viene a ser una condición suspensiva, expresa o tácita, de otro pleito o causa, o incluso de la validez de un contrato.
5.
Naturaleza y fundamento de esta institución
El estudio de las cuestiones prejudiciales plantea a limine las siguientes preguntas: ¿cuál es su ratio essendi?, ¿a qué ratio legis responde el modo en que están reguladas?, ¿por qué la prejuidicialidad penal goza de preferencia sobre las de los demás órdenes jurisdiccionales? Y, finalmente, ¿qué naturaleza jurídica tienen las cuestiones prejudiciales y en qué medida afectan a los derechos fundamentales del justiciable?
A.
El porqué de las cuestiones prejudiciales
Las cuestiones prejudiciales existen porque los distintos sectores del ordenamiento jurídico no son estancos. Centrando la atención en el Derecho penal es patente que, particularmente tras la progresiva expansión de su subconjunto apellidado económico (de los negocios o de la empresa), este sector del ordenamiento jurídico ha invadido ámbitos primariamente regulados e incluso sancionados en las ramas civiles, mercantiles, administrativas y laborales, ofreciéndoles sobreprotección por razones de política criminal, pudiendo enunciarse como principio general que la infracción penal en tales supuestos exige, como condicio sine qua non sed non sufficiens, que coetáneamente se produzca la infracción en ese sector de regulación primaria al que la norma penal vino a brindar un plus de protección, resultando en todos estos supuestos que los tipos penales correspondientes llegan a estar configurados como normas penales en blanco, y por ejemplo en el delito contra la Hacienda pública (art. 305 CP (LA LEY 3996/1995)), para declarar delictivo un impago tributario, se precisa la previa verificación de la existencia de una obligación nacida de una ley administrativa del ámbito fiscal y, además, que la cuantía impagada supere los 120.000 €, correspondiendo al Derecho penal sumar a tal cuestión prejudicial el carácter defraudatorio de la conducta del obligado tributario así como todas las previsiones aplicables de la parte general del CP —Libro I—. Y otro tanto hay que predicar de los restantes sectores del Derecho penal económico; por ejemplo, en el delito contra la propiedad industrial de usurpación de patente (art. 273 CP (LA LEY 3996/1995)) la prejudicialidad se enmarca en el Derecho mercantil que es el primariamente regulador de lo que deba entenderse por patente, modelo de utilidad, signos distintivos y demás intangibles protegidos en este ámbito, así como por las conductas usurpatorias de esos bienes.
B.
Ratio legis de la institución
Respondiendo a la segunda pregunta, las cuestiones prejudiciales se regulan como excepción al principio general del reparto de jurisdicción entre los distintos órdenes (arts. 9 (LA LEY 1694/1985) y 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), para evitar una disfuncional proliferación de los conflictos de competencia y dinamizar el funcionamiento de los tribunales, en el expresado paradigma aporético de una jurisdicción única pero a la vez diversificada en diversas especialidades, de ahí que en el ámbito penal se haya tenido que establecer la mencionada cláusula de cierre mediante el recurso de revisión, para remediar el oxímoron lógico y ontológico, incompatible con la unidad jurisdiccional y del ordenamiento jurídico, que supone que una cosa pueda ser y no ser a la vez, como ha declarado reiteradamente el TC.
C.
Opciones para su resolución
Las opciones para resolver las cuestiones prejudiciales en general y en el orden jurisdiccional penal en particular, tradicionalmente han sido cuatro: 1. La unidad jurisdiccional, 2. La prejudicialidad externa absoluta, 3. La prejudicialidad externa facultativa, y 4. La ecléctica, que combina dos o tres de las precedentes (16) .
La LECr (LA LEY 1/1882) (arts. 3 a 7), antes de su parcial derogación tácita tras la entrada en vigor del artículo 10.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que se inclinó por la opción número 1 de la unidad jurisdiccional, se adhirió con críticas de los comentaristas a la opción 4, la ecléctica, pues sus artículos 3º y 7º se inclinan por la opción 1 como regla general, el 4º y el 6º por la 3 y el 5º por la 2. En este contexto, la STC 30/1996 (LA LEY 3653/1996) de 2 de febrero, ponencia de GIMENO SENDRA, reconoció la vigencia de la prejudicialidad externa (suspensiva y devolutiva, absoluta), concediendo amparo al odontólogo con título de la República Dominicana que, condenado por intrusismo al considerar inválido dicho título por el tribunal penal, posteriormente el tribunal contencioso-administrativo reconoció como válido dicho título en aplicación de un tratado internacional firmado por España, concediéndose el amparo constitucional como consecuencia de la unidad de jurisdicción, siendo inadmisible que sus distintos órdenes declararan que un título era válido e inválido a la vez. En aquel entonces no existía el apartado e) del artículo 954.1 LECr (LA LEY 1/1882), que admite estos casos como supuesto de posible delito de revisión, que viene a ser una solución de los errores que se producen en el orden jurisdiccional penal cuando resuelven cuestiones prejudiciales y, posteriormente, la misma cuestión es resuelta en sentido contrario por el orden jurisdiccional correspondiente (art. 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), lo que viene a ser una aplicación de la mencionada opción por la «prejudicialidad externa absoluta», si bien operando post sententia.
Tras la promulgación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) en 1985 y la interpretación de su artículo 10.2 por la doctrina y por la jurisprudencia, en la actualidad el sistema que rige en el orden jurisdiccional penal es el de la unidad jurisdiccional, mientras que el vigente para los restantes órdenes, respecto a las cuestiones prejudiciales penales que afecten a la esencia de la litis, es el de la prejudicialidad externa absoluta, y la ecléctica para las demás prejudicialidades.
D.
Naturaleza jurídica e implicación de derechos fundamentales
¿Qué naturaleza jurídica corresponde a esta institución procesal?, sin descender a más explicaciones, dada la limitación de espacio y función de este artículo, es suficiente con enunciar que, en el caso de las cuestiones prejudiciales suspensivas y devolutivas, su naturaleza es la de una litispendencia impropia para reforzar la institución de la cosa juzgada, y respecto a las incidentales, la institución tendría un carácter de delegación de jurisdicción excepcionando la regla general al ámbito exclusivo e improrrogable de cada orden jurisdiccional. Y si se ciñe la pregunta al orden penal preguntando por su naturaleza sustantiva, las cuestiones prejudiciales son elementos objetivos de los tipos delictivos, de carácter jurídico normativo y que, en los supuesto más intensos y extensos, convierten el conjunto del precepto penal en un tipo o ley penal en blanco.
Y vinculando estas naturalezas jurídicas con los derechos fundamentales afectados e implementados por las cuestiones prejudiciales, además de la «seguridad jurídica» como imperativo general y constitucional a todos los poderes públicos (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)), concurren los derechos a la tutela judicial efectiva y a la evitación de dilaciones indebidas (art. 24 CE (LA LEY 2500/1978)).
II.
Prejudicialidades en el orden penal
1.
Preferencia sobre los demás órdenes
¿Por qué el orden jurisdiccional penal tiene la preferencia sobre los restantes órdenes que le otorgan el artículo 10.2, y, en términos más generales, el 44 LOPJ?, la respuestas es que el interés público prevalece sobre los demás bienes o intereses, teniendo en cuenta que el munus et ius pudiendi Rei publicae forma parte del núcleo duro de la soberanía, al ser monopolio del Estado la coacción necesaria para el mantenimiento del orden y de la justicia frente a las lesiones más graves de los bienes o intereses jurídicos más relevantes para la vida social.
Pero esta prevalencia no es absoluta, en lo atinente a la cosa juzgada, pues la distribución de competencias en razón de la materia de cada orden jurisdiccional (art. 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985)) sigue siendo la regla general y la extensión de la competencia a las cuestiones prejudiciales incidentales la excepción, por lo que, en los casos de contradicción entre la sentencia penal y la correspondiente al orden jurisdiccional generalmente competente, prevalecerá como ya se ha visto lo declarado por esta segunda sentencia abriéndose paso a la revisión de la sentencia penal (art. 954.1-e LECr). (LA LEY 1/1882)
2.
Las «pericias» como sucedáneo de las prejudicialidades absolutas
A.
La imposible vigencia real y efectiva del aforismo iura novit curia
No parece posible que un juez del orden jurisdiccional penal pueda conocer, con suficiente profundidad para su aplicación, toda la legislación administrativa sustantiva estatal, autonómica y municipal (reguladora del urbanismo, del patrimonio histórico artístico, de explotación irracional del medio ambiente <atmosférico e hídrico —continental superficial y subterráneo, y marino—, de los suelos, de los recursos naturales —vegetales y animales—, de la seguridad y salud en el trabajo, contratación pública, tributaria…) y procesal (conceptos de resolución y de arbitrariedad), así como la laboral, civil y mercantil, dada su extensión y permanente modificación.
B.
Cuestiones jurídicas plagadas de elementos ajenos al Derecho
Por otra parte, las normas jurídicas extrapenales aplicables para la resolución de las cuestiones prejudiciales surgidas en los procedimientos penales, muy frecuentemente contienen elementos técnicos o científicos ajenos al Derecho. En los delitos contra la Hacienda pública, en los societarios y en otros contra la Administración, por ejemplo, la interpretación de las normas que constituyen el llamado Derecho contable, tanto público como privado, exigen saber contabilidad; las normas protectoras del medio ambiente requieren capacidad para interpretar los conceptos químicos y físicos que contienen; las reguladoras de la propiedad intelectual, en el ámbito informático, nociones al menos básicas de esta nueva realidad; las relativas a la propiedad industrial, otro tanto, y así en los restantes sectores en mayor o menor medida. En consecuencia, lo más frecuente será que la naturaleza de los puntos de pericia no sea exclusivamente jurídica.
C.
Ambas características normativas exigen pericias
Ambas realidades, la multiplicación de normas extrapenales implícitas en los tipos delictivos y la complejidad de dichas normas la incluir elementos de ciencias y técnicas ajenas al Derecho, justifican que se ilustre al juez o tribunal (17) mediante informes periciales con un contenido en todo o en parte jurídico. Para obviar objeciones procesales a esta modalidad de prueba, desde el estrecho ámbito de la pericia en la LECr (LA LEY 1/1882), se suelen disimular los informes periciales con un enunciado eufemístico, por ejemplo «Informe pericial sobre la praxis urbanística en la rehabilitación de edificaciones en zonas de especial protección ambiental».
Dada la mencionada imposibilidad de plantear cuestiones prejudiciales absolutas en el proceso penal, y la complejidad de las leyes extrapenales presentes en los tipos delictivos de Derecho penal económico, estas pericias, más o menos ortodoxas, son sin duda un buen instrumento para instruir a las partes y al órgano judicial a la hora de constatar la ausencia o presencia del hecho jurídico en el juicio de subsunción en el tipo penal del supuesto fáctico objeto del procedimiento.
III.
Cuestiones prejudiciales penales en otros procedimientos
El ya citado artículo 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone la prórroga de la competencia de los órganos de los distintos órdenes jurisdiccionales, para la resolución de las cuestiones prejudiciales que surjan al hilo de quid iuris principal, como mecanismo de resolución del conflicto de competencias menor, obviando la vía de las cuestiones absolutas o suspensivas y devolutivas, pero con la excepción de las de carácter penal. En este apartado se describen esquemáticamente las regulaciones correspondientes en los distintos órdenes jurisdiccionales, comenzando por la LEC que, como es sabido, es supletoria de la legislación reguladora de los demás procedimientos procesales (art. 4 LEC (LA LEY 58/2000)).
1.
En los procedimientos civiles
Los artículos 40 a (LA LEY 58/2000)
43 LEC (LA LEY 58/2000) regulan, sucesivamente, la «Prejudicialidad penal», los «Recursos contra la resolución sobre suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal», las «Cuestiones prejudiciales no penales» y la «Prejudicialidad civil», en congruencia con lo dispuesto en el tan citado artículo 10 LOPJ (LA LEY 1694/1985).
Comenzando por las prejudicialidades penales, el artículo 40.1 dispone que «Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal», regulando en el apartado 2 del mismo precepto cuando procede la suspensión, supuesto que se configura como prejudicialidad a la sentencia, pues dicha suspensión —apartado 3— «se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia», y procederá dicha suspensión «cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil» y «2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». Como excepción a esta regla general de prejudicialidad a la sentencia, el apartado 4 establece una prejudicialidad al ejercicio de la acción al disponer que «la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto», salvo que —apartado 5— «la parte a la que pudiere favorecer el documento renunciare a él. Hecha la renuncia, se ordenará por el Letrado de la Administración de Justicia que el documento sea separado de los autos».
Las suspensiones, tanto por prejudicialidad a la sentencia como al ejercicio de la acción —apartado 6— «se alzarán por el Letrado de la Administración de Justicia cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación», y —apartado 7— «Si la causa penal sobre falsedad de un documento obedeciere a denuncia o querella de una de las partes y finalizare por resolución en que se declare ser auténtico el documento o no haberse probado su falsedad, la parte a quien hubiere perjudicado la suspensión del proceso civil podrá pedir en éste indemnización de daños y perjuicios, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 712 y siguientes», capitulo en el título de «ejecuciones no dinerarias» «De la liquidación de daños y perjuicios, frutos y rentas y la rendición de cuentas».
En cuanto a los «Recursos contra la resolución sobre suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal», el artículo 41 dispone: «1. Contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación.— 2. Contra el auto que acuerde la suspensión se dará recurso de apelación y contra los autos dictados en apelación acordando o confirmando la suspensión se dará, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal.— 3. Contra la resolución del Letrado de la Administración de Justicia que acuerde el alzamiento de la suspensión podrá ser interpuesto recurso directo de revisión».
Respecto a las cuestiones prejudiciales no penales, el artículo 42 concreta la posible prórroga de jurisdicción para resolver las relativas a los «los órdenes contencioso-administrativo y social», si bien esta resolución —apartado 2— «no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca», pero el apartado 3 convierte esta cuestión prejudicial incidental —relativa— en suspensiva —absoluta— «cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia» (prejudicialidad a la sentencia), «hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial».
Y en lo atinente a la prejudicialidad civil, el artículo 42 hace referencia a las prejudicialidades homogéneas, en los supuestos en que no fueran ambos procedimientos acumulables, disponiendo que «el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial», siendo revisable dicho auto en reposición, si se denegara la petición, y en apelación si se acordara.
2.
En el procedimiento contencioso-administrativo
La Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa (LA LEY 2689/1998) 29/1998 de 13 de julio, al tiempo que declara la improrrogabilidad de su jurisdicción —art. 5— y su no competencia para resolver cuestiones que corresponden a otros órdenes jurisdiccionales —art. 3.a—, en congruencia con lo dispuesto en el artículo 9 LOPJ (LA LEY 1694/1985) dispone en su artículo 4 que «1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales.— 2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente». Y le es aplicable como derecho supletorio —art. 4 LEC (LA LEY 58/2000)— la regulación expuesta en el anterior epígrafe, relativo a la prejudicialidad en el proceso civil.
3.
En el procedimiento laboral
El artículo 4.3 de la Ley de procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995) (Real Decreto Legislativo 2/1995 (LA LEY 1444/1995)) dispone que «Hasta que las resuelva el órgano judicial competente, las cuestiones prejudiciales penales suspenderán el plazo para adoptar la debida decisión sólo cuando se basen en falsedad documental y su solución sea de todo punto indispensable para dictarla». Y en el apartado 4 continúa diciendo: «La suspensión de la ejecución por existencia de una cuestión prejudicial penal sólo procederá si la falsedad documental en que se base se hubiere producido después de constituido el título ejecutivo y se limitará a las actuaciones ejecutivas condicionadas directamente por la resolución de aquélla».
Este precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 86 (modificado por la L 13/2009 en su artículo 10.57), que tras declarar —apartado 1— que «En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos», excepcionándose en el siguiente apartado «el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el Juez o Tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del Juez o Tribunal por cualquiera de las partes».
El apartado 3 de este artículo 86 dispone que «Si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía de la revisión regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)», pero no resuelve el caso contrario: que una sentencia penal sea condenatoria, declarando existente el hecho y la participación en el delito del beneficiado en el procedimiento laboral que haya declarado lo contrario, situación insostenible porque la jurisdicción, que es única, no puede afirmar y negar un mismo hecho en dos órdenes diferentes, como ya se ha dicho ut supra
(18) .
4.
En el Tribunal de cuentas
La LO 2/1982 de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982) del Tribunal de Cuentas, en su artículo 17, después de declarar improrrogable la jurisdicción contable, en el apartado 2 excepciona que «Se extenderá, a los solos efectos del ejercicio de su función, al conocimiento y decisión en las cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las de carácter penal, que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente», precisando en el apartado 3 que «La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del ámbito de la jurisdicción contable».
Se aplicará igualmente como derecho supletorio la previsión al respecto ya comentada prevista en la LEC.
5.
En el procedimiento administrativo sancionador
Al margen de otros pronunciamientos específicos más claros al resolver esta cuestión, el artículo 22.1-g de la L 39/2015 (LA LEY 15010/2015) del Procedimiento administrativo común, declara como motivo de suspensión del procedimiento administrativo que «Cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional, desde el momento en que se solicita, lo que habrá de comunicarse a los interesados, hasta que la Administración tenga constancia del mismo, lo que también deberá serles comunicado», y precisa la misma ley en su artículo 77.4 que «En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien». Se evitan así posibles supuestos de bis in ídem sancionador, pues en definitiva es el mismo Estado quien sanciona al ciudadano en el ámbito administrativo y en el penal.
IV.
Las cuestiones de inconstitucionalidad y de Derecho europeo
Las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por los órganos jurisdiccionales ante el TC y las de prejudicialidad de Derecho europeo ante el TJUE, son los dos supuestos de cuestión prejudicial suspensiva y devolutiva —absoluta— que como excepción rigen en el procedimiento penal.
1.
Cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC
Teniendo como precedente el artículo 100 de la Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931), los artículos 163 CE (LA LEY 2500/1978), 35 a 37 LOTC (LA LEY 2383/1979) y 5.2 y 3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) establecen la cuestión de inconstitucionalidad como mecanismo de aclaración de las dudas de los jueces y tribunales sobre la constitucionalidad de una ley (19) , cuando no pueda resolverse dicha duda por vía interpretativa. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 5 de la LO 4/1984 (LA LEY 1050/1984) de 15 de julio, reguladora de la Competencia y organización de la jurisdicción militar. Como recordaba P. Pérez Tremps (20) , establecido el TC siguiendo la doctrina de Kelsen y los ejemplos de Alemania e Italia tras la segunda guerra mundial, el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad por los jueces concilia los imperativos constitucionales de su sometimiento a la legalidad (art. 117.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y a la Constitución como ley de leyes (art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978)).
A los efectos de este trabajo, es suficiente con esta breve referencia, como testimonio de una peculiar prejudicialidad constitucional, mecanismo para ofrecer a los jueces un mecanismo que resuelva sus dudas sobre la constitucionalidad de una ley que deben aplicar, que se configura con efectos suspensivos, aunque no devolutivos, fórmula equivalente a la prejudicialidad absoluta.
2.
Cuestiones prejudiciales ante el TJUE
Análoga fórmula es la prevista en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) (Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) de 13 de diciembre de 2002), detallada en los artículos 93 a 118 del Estatuto del TJUE de 13 de diciembre de 2007 anejo a dicho tratado como Protocolo n.o 3, cuya interpretación jurisprudencial está resumida y sistematizada en las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales de 6 de noviembre de 2012. Cualquier órgano jurisdiccional de un estado miembro de la UE, cuando se le plantee una cuestión prejudicial relativa a «la interpretación de los Tratados» o sobre «la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión», «podrá pedir al Tribunal —TJUE— que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo», siendo obligatorio el planteamiento cuando las decisiones del tribunal nacional «no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno».
El planteamiento de la cuestión suspenderá el procedimiento es espera de la resolución por parte del TJUE, que deberá formularla con la mayor brevedad en las causas con preso.
V.
Conclusiones
De este resumen sobre las cuestiones prejudiciales en los diversos órdenes jurisdiccionales, tanto nacionales —jurisdicciones ordinaria y especiales— como internacionales —TJUE—, se desprenden las siguientes conclusiones de lege data et ferenda:
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1ª. Las cuestiones prejudiciales son conflictos de competencia de menor intensidad que los que afectan a los objetos principales de las pretensiones procesales, y que se tramitan al margen del instrumento de resolución previsto para los conflictos de tal naturaleza propiamente dichos.
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2ª. Los sistemas de resolución de las cuestiones prejudiciales siguen siendo los tradicionales: 1. La unidad de jurisdicción, 2. La prejudicialidad externa absoluta, 3. La prejudicialidad externa facultativa, y 4. La ecléctica.
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3ª. La unidad de jurisdicción es la regla general en todos los órdenes jurisdiccionales (art. 10.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), como excepción a la especialización de la cada orden jurisdiccional (art. 9), excepcionándose a su vez de esta excepción el régimen de prejudicialidad externa absoluta respecto en las de carácter penal (art. 10.2), que a su vez admiten posibles excepciones: las cuestiones de inconstitucionalidad ante el TC y las de Derecho europeo ante el TJUE.
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4ª. Estas excepciones a la excepción son cuestiones prejudiciales externas absolutas por tratarse de prejudicialidades constitucionales o de Derecho europeo.
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5ª. Desde la promulgación de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), su artículo 10.2 ha derogado tácitamente los artículos 4 a 6 de la LECr (LA LEY 1/1882), ya criticados por AGUILERA DE PAZ, reconsiderando estos conflictos de competencia menores post sententia con el nuevo apartado e) del artículo 954.1 LECr (LA LEY 1/1882), admitiendo el recurso de revisión de la sentencia penal condenatoria desautorizada por la dictada con posterioridad sobre los mismos hechos por el orden jurisdiccional competente.
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6ª. La deseable evitación de estos errores judiciales del orden jurisdiccional penal, de lege data, aconsejan admitir las cuasipericias o pseudopericias sobre las cuestiones prejudiciales como instrumento de ilustración a los juzgadores y a las partes pcrocesales, admitiéndolas expresamente en una futura Ley de enjuiciamiento penal (LA LEY 1/1882).
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7ª. Con la misma finalidad de evitar estos errores judiciales, en esa nueva ley ritual debería excepcionarse de modo expreso, de la unidad jurisdiccional otorgada al orden jurisdiccional penal para resolver las cuestiones prejudiciales, aquellos supuestos en los que exista un proceso abierto, en el orden jurisdiccional propio de la cuestión planteada, con anterioridad a al ejercicio de la acción penal sobre el mismo hecho.
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8ª. Y, finalmente, para mayor seguridad jurídica de los justiciables y reconociendo la imposible vigencia en la práctica del aforismo iura novit curia, en el ámbito de los delitos económicos, de los negocios o de la empresa deberían admitirse de modo expreso en la LECr (LA LEY 1/1882) las pericias relativas a las cuestiones prejudiciales, aun cuando tengan contenido jurídico en mayor o menor medida.