I.
Problemática
Recientemente han aparecido publicados diversos Autos de Tribunales Superiores de Justicia de Comunidades Autónomas, en concreto los últimos de Andalucía (Auto n.o 405 de 6 de agosto) y de las islas Baleares (Auto n.o 230 de 26 de agosto), en los que dichos órganos judiciales no ratificaron las disposiciones de los Gobiernos autonómicos de dichas Comunidades Autónomas que pretendían, de forma resumida, exigir un tipo de prueba COVID-19 específico, para poder acceder a eventos culturales y actividades de ocio, hostelería y restauración en sus respectivos territorios, tanto en espacios cerrados, como en abiertos, como mixtos.
En ambos casos, las medidas administrativas no ratificadas por los Tribunales Superiores de Justicia, se sumaban a otras limitaciones generales horarias, de aforo, de distancia y de permanencia que se vienen aplicando de forma generalizada y agravada si cabe para este tipo de eventos culturales desde el decaimiento de la declaración del Estado de Alarma el pasado día 9 de mayo de 2021.
El fundamento esgrimido por los Gobiernos autonómicos para dictar este tipo de disposiciones, tanto las generales como las específicas, se basa esencialmente en la defensa y primacía del derecho a la vida, salud e integridad física (Arts. 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 CE (LA LEY 2500/1978)) en la situación de pandemia por COVID-19 en la que todavía nos encontramos.
La competencia material para que los Gobiernos de las Comunidades Autónomas puedan adoptar tanto medidas generales, como particulares, les viene dado por lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril (LA LEY 924/1986) de medidas especiales en materia de salud pública, así como en su normativa territorial de desarrollo.
Como es ya sabido por todos dada la amplia información sobre la evolución del COVID-19, toda medida administrativa o de gobierno decidida por una Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus competencias en materia de salud que afecte a otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución —singularmente los de la intimidad personal y familiar, el de la igualdad, la libertad personal, la integridad física y la libre circulación— debe obtener el refrendo por medio de convalidación del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma en las que se apruebe. Sin ese refrendo, no puede ser aplicada.
La combinación de esas medidas especiales con las generales de limitación de horarios y aforos, uso de mascarilla, distancia de seguridad y demás, permitiría que los eventos culturales de mayor dimensión y asistencia pudieran ser autorizados por las administraciones locales y autonómicas, sin mayores problemas, volviendo paulatinamente a los niveles de aforo, horarios y demás condiciones de acceso y permanencia anteriores a la pandemia de COVID-19.
Estas medidas serían también acordes con una serie de datos e informaciones de los últimos días, tales como (i) el descenso de los casos de infectados por COVID-19 (ii) el aumento de los niveles de vacunación de la población (iii) la bajada generalizada de las hospitalizaciones y decesos y (iv) las medidas que se están generalizando en el entorno de los países de la UE con datos similares, e incluso inferiores, a los de España que ya ha alcanzado el 75% de vacunados con la pauta completa.
Pues bien, en las dos resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía y Baleares que deniegan la convalidación de las medidas anunciadas —y otras anteriores de Canarias, Cantabria y Galicia—, analizan los supuestos combinando —con mayor o menor precisión— dos principios o técnicas de interpretación constitucional aplicados por nuestro Tribunal Constitucional, que se conocen como el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad.
El principio de proporcionalidad es una técnica de compatibilidad constitucional utilizada tradicionalmente por nuestro Tribunal Constitucional que supone aplicar a cada caso concreto en los que se limita un derecho constitucional, el denominado
«triple juicio de proporcionalidad», que es definido por el propio Alto Tribunal en la Sentencia 39/2016, de 3 de marzo con el siguiente tenor (el subrayado es nuestro):
La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad
«En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) [SSTC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996), FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero (LA LEY 3481/1998), FJ 8]».
El principio de la razonabilidad también es una técnica interpretativa aplicada por el Tribunal Constitucional, que obliga a los poderes públicos, tribunales y legisladores a tener una
«justificación objetiva y razonable»
cuando dicten medidas administrativas, judiciales o normas que supongan o bien un trato distinto a supuestos iguales o muy similares, o bien un trato igual a supuestos distintos o nada similares, y por tanto afecten esencialmente al derecho fundamental de la igualdad consagrado en el Art. 14 de nuestro texto constitucional.
Esta doctrina viene derivada de la aplicación por parte de nuestro Tribunal Constitucional de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, a su vez, la recoge de la del Tribunal Supremo de Estados Unidos. En el Fundamento Tercero de la Sentencia 22/1981, de 2 de julio (LA LEY 187/1981), nuestro Alto Tribunal define perfectamente el principio o técnica de la Razonabilidad, según el cual (el subrayado es nuestro):
«Ahora bien, aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) vincula y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los arts. 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el art. 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El art. 14 del Convenio Europeo —declara el mencionado Tribunal en varias de sus Sentencias— no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.»
Completan y ahondan esta doctrina jurisprudencial, las posteriores Sentencias del Tribunal Constitucional 103/1983, de 22 de noviembre (LA LEY 8300-JF/0000) en su Fundamento Quinto y 200/2001, de 4 de octubre en su Fundamento Cuarto, con el siguiente tenor literal respectivamente (el subrayado es nuestro):
«Cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnación fundada en el art. 14 corresponde a quienes asumen la defensa de la legalidad impugnada y por consiguiente la defensa de la desigualdad creada por tal legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad en orden a la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos y en su caso propuestos por el legislador, a que antes hemos hecho referencia.»
«La carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
, al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones.».
Pues bien, en ninguno de los Autos anteriormente citados de Andalucía y Baleares, ni en ningún otro pronunciamiento de ningún tribunal ni de instancia ni superior ni Supremo ni Constitucional en todos los asuntos derivados del COVID-19, se ha hecho mención alguna a la aplicación estricta de las técnicas de proporcionalidad y razonabilidad ante la colisión de los derechos fundamentales a la salud, vida, integridad personal e igualdad —u otro tipo de derechos adyacentes— con el derecho fundamental a la cultura.
Por ello, el objeto de estas líneas es el de analizar si las citadas medidas y resoluciones judiciales superan la aplicación de los tests de proporcionalidad y razonabilidad en el entorno actual de la pandemia por COVID-19; y por tanto justifican que, en la colisión de derechos constitucionales, el derecho a la cultura decaiga en favor del resto de derechos confrontados.
II.
Constitución
Seguramente el término «cultura» o «cultural» es uno de los que en mayor medida se repite a lo largo del texto de nuestra Constitución. En concreto, lo encontramos ya citado en los párrafos cuarto y quinto del Preámbulo introductorio en el que se fijan los elementos claves de un texto tan importante como este (el subrayado es nuestro):
«La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:
[…] Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida.»
Posteriormente, en término parece de nuevo en los Arts. 3.3, 9.2, 20.1.b), 25.2, 44.1, 46, 48, 50, 143.1, 148.17, 149.1.28 y 149.2; siendo pues uno de los términos más repetidos a lo largo del texto constitucional, con el siguiente tenor literal (el subrayado es nuestro)
Art. 9.2 […] «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.»
Artículo 20. 1. «Se reconocen y protegen los derechos: […] b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.»
Art. 44. 1. «Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.»
Art. 46. «Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.»
Art. 48. «Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural.»
Art. 50. «Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. Asimismo, y con independencia de las obligaciones familiares, promoverán su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atenderán sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.»
No podemos detenernos en el análisis de todos y cada uno de los Artículos antes citados, si bien sí que debemos destacar que, cuando hablamos del derecho constitucional a la cultura, estamos abordando un doble aspecto fundamental de desarrollo: por una parte la libertad de creación cultural del individuo como creador y la de los ciudadanos de recibir las propuestas culturales, y por otra, la obligación de los Poderes Públicos de facilitar dicho ejercicio y recepción eliminando cualesquiera obstáculos que lo impidan.
Evidentemente sin la posibilidad de desarrollar el derecho a la creación cultural (ex art. 201.b) el resto de menciones al derecho a la cultura devienen per se imposibles. Sin posibilidad de crear es imposible ejercer el derecho a la cultura.
Pero a efectos prácticos, debemos preguntarnos, por una parte, qué supone exactamente que el derecho a la cultura esté ubicado en nuestra Constitución en los Artículos antes descritos, y por otra, qué supone el claro mandato a las Administraciones Públicas para obligarles a que remuevan cualesquiera obstáculos que impidan su ejercicio; y todo ello en aras al objeto de la presente nota que recordemos pretende analizar la colisión de ese derecho fundamental con otros reconocidos en el texto constitucional.
De forma muy resumida diremos que la Constitución española (LA LEY 2500/1978) estructura los derechos fundamentales y libertades públicas en tres bloques diferenciados en atención al grado de protección y exigencia de los mismos.
Un primer bloque serán los derechos fundamentales y libertades públicas de la Sección 1º del Capítulo IIº del Título Iº (Arts. 15 a 29) que sólo pueden ser desarrollados por Ley Orgánica y son susceptibles de recurso de amparo directo ante el Tribunal Constitucional. Un segundo bloque lo encontramos en la Sección 2ª del Capítulo IIº del Título Iº (Arts. 30 a 38) que siguen siendo derechos constitucionales pero que deben ser desarrollados en cuanto a su contenido y no pueden ser exigidos de forma directa ante el Tribunal Constitucional. Y finalmente un tercer bloque (Arts. 39 a 52) en el Capítulo III del Título Iº que son más declaraciones de principios constitucionales que deben servir de guía a los poderes públicos en el desarrollo de su funciones.
En resumen, vemos como las previsiones del Art. 20.1.b) estarían en el núcleo duro de protección y máxima obligatoriedad para los poderes públicos y el resto de Arts. 44, 46, 48 y 50 quedarían en el tercer bloque de protección y obligatoriedad menor.
Si volvemos al inicio de la presente nota, vemos como el derecho a la cultura vendría siendo limitado por las medidas administrativas de carácter general dictadas por las Comunidades Autónomas —limitación de aforos, de horarios, de condiciones de acceso y permanencia, de cierre, etc…— que siendo generales, se agravan siempre para el ejercicio de este derecho frente al resto.
Y por otro lado, si los organizadores de eventos culturales piden a las administraciones de las Comunidades Autónomas que pueda exigirse una serie de condiciones concretas de acceso a sus eventos —pasaporte COVID, certificado de vacunación, PCR negativa 72 horas antes del evento, test de antígenos 48 horas antes del evento, o haber pasado la enfermedad 6 meses antes— entonces son los Tribunales Superiores de Justicia los que les impiden imponer estas medidas, que permitirían ir reduciendo la exigencia de medidas generales o por lo menos equipararlas a las del resto de actividades.
La colisión del derecho a la cultura se produce con los otros derechos constitucionales como son el derecho a la vida y a la salud e integridad física
En el primer caso —medidas generales todavía más restrictivas para eventos culturales— la colisión del derecho a la cultura se produce con los otros derechos constitucionales del derecho a la vida y el derecho a la salud e integridad física.
El primer derecho se halla previsto en el Art. 15 y el segundo en el 43, con el siguiente tenor literal:
Art. 15. «Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.»
Art. 43. «1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.»
En definitiva, nos encontramos con que existiría una colisión entre dos derechos de primer rango de protección: el de la vida (Art. 15) vs el derecho a la creación artística (Art. 20.1.b) que estarían en el grado máximo de protección constitucional y por otro lado, colisión entre las obligaciones de los poderes públicos (todos) de garantizar el derecho de acceso y disfrute de la cultura (Arts. 44, 46, 48 y 50) y el de garantizar la salud (Art. 43) que tendrían un segundo rango de protección en tanto que están en el tercer grupo de derechos al que antes hacíamos mención.
En el segundo —no aceptar la exigencia de pasaporte COVID, o certificado de vacunación, o PCR o
test
de antígenos antes del evento, o haber pasado la enfermedad previamente— la colisión se produciría esencialmente entre el derecho fundamental a la creación artística y el derecho fundamental a la igualdad (Art. 14), los derechos a la intimidad personal y familiar (Art. 18.1), a la libertad personal (art. 17.1), a la integridad física (Art. 15) y a la libre circulación (Art. 139.2).
Podríamos decir, en consecuencia, que nos encontramos ante una situación de «empate de derechos» si se nos permite la expresión, que únicamente puede solventarse constitucionalmente, como hemos visto antes, con el empleo de la técnica de la proporcionalidad y la de la razonabilidad.
III.
La técnica o test de la Proporcionalidad y la Razonabilidad
La técnica o test de la proporcionalidad es una herramienta de interpretación constitucional importada del Derecho Constitucional alemán y derivada de la práctica de su Tribunal Constitucional que ha sido incorporada paulatinamente en su jurisprudencia por el Tribunal Constitucional español.
La Constitución alemana, al igual que el sistema constitucional español, no establece jerarquías entre los derechos fundamentales y por tanto los derechos fundamentales no son absolutos o independientes, si no que tiene que convivir entre ellos en un sistema proporcional y armonizado de ejercicio y disfrute.
Esta técnica —que no está recogida literalmente en la Constitución (ni en la española ni en la alemana) como solución a los conflictos— ha sido construida a base de doctrina y jurisprudencia constitucionales y asumida plenamente por el Tribunal Constitucional español en sus Sentencias, ya desde 1995 hasta la fecha, entre otras en las muy nombradas 66/1995, 55/1996, 207/1996, 161/1997 y 136/1999.
Como hemos visto en anteriores apartados, en esencia, la técnica o test de proporcionalidad supone (i) analizar si la medida o disposición que afecta a un determinado derecho constitucional es adecuada para conseguir el fin pretendido (ii) si no hay otra medida o disposición alternativa menos gravosa que permita la consecución del mismo fin y (iii) si es equilibrada porque ofrece más ventajas que perjuicios para el interés general o para los otros derechos o valores afectados por la medida o disposición.
En cuanto al principio de razonabilidad, también hemos visto en anteriores apartados, que se trata de un principio que pretende evitar situaciones de arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho fundamental a la igualdad por parte de los poderes públicos. En esencia supone que, ante tratos desiguales a situaciones iguales o parecidas, y ante tratos iguales a situaciones desiguales o no parecidas, es necesario e imprescindible que se cuente con una justificación objetiva, razonable y reforzada que precisamente evite situaciones de discriminación o arbitrariedad.
Aplicando todo lo anterior al supuesto que nos ocupa, nos encontramos con que los Gobiernos autonómicos han adoptado una serie de medidas legislativas que, amparadas en la defensa del derecho a la vida y a la salud, limitan claramente el derecho a la cultura, al imponer una serie de condiciones para su ejercicio que, de facto, lo hacen casi imposible de realizar.
Y ello por cuanto que, atendiendo al referido criterio de la proporcionalidad y de la razonabilidad, podemos llegar a la concusión, más o menos pacífica que, en los momentos álgidos de la pandemia de COVID-19, es cierto que las medidas adoptadas por el Gobierno central y los Gobiernos de las Comunidades Autónomas fueron ajustadas al entender que el derecho a la vida y a la integridad física estaban por encima del derecho a la cultura y que las desigualdades producidas estarían auspiciadas por criterios de objetividad y justificación científica.
La discrepancia sobreviene a partir del momento en que, los datos de contagios, ocupación de UCIS, vacunación y las medidas ya en gran parte voluntarias y aperturistas hacia permitir que la mayoría de actividades humanas, económicas y sociales vuelvan a realizarse prácticamente de forma libre, —como distancia, mascarillas, higiene de manos, etc..— y sin embargo se dejan sistemáticamente fuera del ámbito de la cultura para la que se mantienen e incluso incrementan las limitaciones.
Efectivamente, de todas las reducciones de las limitaciones generales siempre se exceptúa los recintos, espacios y entornos en los que la cultura se manifiesta, es decir, salas de conciertos, espectáculos, teatros, festivales, tanto en espacios cerrados como en espacios públicos; cuando en realidad en otros entornos parecidos como pueden ser los centros de trabajo, las Universidades y colegios o los transportes públicos se dan iguales o peores condiciones de evitación de los contagios.
Pero la cosa va más allá, ya que hasta cuando —como ocurre con los Autos de Andalucía y Baleares— es el propio sector cultural el que, en aras a favorecer el derecho a la cultura, solicita que el acceso a sus recintos se haga con pasaporte COVID, certificado COVID, o prueba PCR o de antígenos, para mayor garantía de todos los asistentes, intentando con ello añadir un plus de garantía a la congregación de personas, resulta que los Tribunales Superiores entienden que sería limitativo de otros derechos fundamentales como el derecho a la igualdad y a la intimidad personal o familiar, por discriminatorias y no proporcionales.
Creemos sinceramente que con los datos que arroja la evolución de la pandemia de COVID-19 y la situación actual en España en la que ya el 75% de la población tiene la doble pauta de vacuna, ni las medidas generales aplicadas a los eventos culturales, ni la imposibilidad de controles adicionales en favor de la asistencia de púbico a los eventos culturales, superan el test de la proporcionalidad ni el de la razonabilidad, ya que ni son efectivas para el fin perseguido (no evitan ya contagios masivos), existen otras alternativas menos gravosas para la consecución del mismo fin (distancia, máscaras, Pasaporte COVID, test PCR o antígenos y inoculación por haber pasado la enfermedad 6 meses antes) y se trata de medidas que claramente perjudican al derecho a la cultura tanto de los creadores como del público en general sin contener una justificación ni científica ni objetiva, impidiendo que la actividad cultural vuelva a los niveles pre-pandemia e inicie una senda de recuperación económica tan necesaria para todos los sectores de la cultura.
Adicionalmente, se ha demostrado de manera fehaciente que la lucha contra la pandemia del COVID ha contado con dos aliados de máxima efectividad para su futura extinción: la ciencia y la cultura. La ciencia ha permitido encontrar una serie de vacunas que pueden llegar a eliminar casi totalmente el CODIV-19 o por lo menos mitiga mucho su existencia y profusión; y la cultura ha sido prácticamente el único antídoto para que la sociedad pudiera estar casi dos años intentando sobreponerse a los efectos negativos de carácter psicológico provocados por la pandemia, aumentando sobremanera el consumo social de música, lectura, audiovisuales y demás creaciones culturales sobre todo en formato digital.
Teniendo en mente todo lo anterior, los países de nuestro entorno cercano ya desde finales de agostos y septiembre, están adoptando medidas liberalizadoras para este todo tipo de eventos culturales, incluso para aquellos en los que se congrega un gran número de asistentes, singularmente en los conciertos de música y festivales, en los que ni tan siquiera se ha exigido el uso de mascara ni distancia de seguridad, pudiendo acceder a los mismos con una prueba PCR, test de antígenos o certificado COVID de vacunación, o certificado de haber pasado la enfermedad. Y todo ello con tastas de vacunación del 65% en Reino Unido, del 61% en Francia y Alemania, o del 70% en Bélgica, todas ellas bastante por debajo del 75% de España.
Estaríamos hablando de festivales en Reino Unido tales como End of the Road con 15.000 asistentes, Creamfields con 70.000 asistentes, Leeds Festival con 89.000 asistentes, Reading Festival con 87.000 asistentes, Latitude con 40.000 asistentes, Greenmanfestival con 20.000 asistentes, Tramlines con 40.000 asistentes o Reminisce con 20.000 asistentes.
En Francia VYV Festival, en Bélgica RaveRebels y en Alemania Nation Godwana se han celebrado igualmente festivales de 5.000 personas con un los mismos requisitos de acceso.
Y finalmente en Dinamarca con un 70% de vacunados con pauta completa, se ha restringido absolutamente todas las restricciones para el acceso y permanencia en festivales y eventos culturales, solicitándose únicamente el uso de la mascarilla.
Por tanto, vemos como en esos países de nuestro entorno, incluso con tasas de vacunación inferiores a las de España, los criterios de ponderación y razonabilidad tienden claramente a favorecer al derecho a la cultura —una vez alcanzadas unas cuotas de vacunación e inmunidad de grupo— frente al resto de derechos en colisión, cosa que evidentemente antes no ocurría con las tasas de contagio disparadas y las de vacunación muy por debajo de la inmunidad de grupo.
IV.
Conclusión
Las medidas generales (distancia, horarios, mascarilla, límites de aforo y demás adoptadas de forma generalizada en las Comunidades Autónomas de España) agravadas en su momento respecto de las actividades culturales con público al suponer un peligro real, junto con las decisiones particulares judiciales impidiendo el acceso a eventos culturales o con un pasaporte COVID, o con un certificado de vacunación, o con una PCR 72 horas antes, o con un test de antígenos 48 horas antes, o con un certificado de haber pasado el COVID 6 meses antes, han supuesto una clara limitación al derecho a la cultura plenamente justificada aplicando los Principios de proporcionalidad y razonabilidad, tal y como lo hemos analizado en este artículo: las medidas eran imprescindibles para conseguir bajar la tasa de contagios, ocupación de UCIS y mortandad, no había otras alternativas menos gravosas y eran equilibradas en coste versus resultados perseguidos, estando por tanto justificadas de forma objetiva y proporcionada.
Por el contrario, la nueva situación creada en España tras alcanzar la pauta completa el 75% de la población, la inmunidad de grupo y la liberalización de la mayoría de las medidas generales anti-COVID para la mayoría de actividades sociales y económicas, ya no justifica el mantenimiento de las medidas agravadas respecto del ámbito de la actividad cultural, por lo que, aplicando el test de la proporcionalidad y razonabilidad, su mantenimiento supone una flagrante e injusta infracción del derecho a la cultura.
Pero la realidad nos demuestra que los poderes públicos siguen entendiendo el derecho fundamental a la cultura como un derecho accesorio no principal y por tanto de rango menor respecto de otros derechos fundamentales constitucionales con los que realmente comparte la misma relevancia social y jurídica. La Constitución promueve claramente el ejercicio armónico de los derechos por parte de la ciudadanía y no busca una confrontación en su disfrute, ni establece categorías o rangos a la hora de su ejercicio conjunto que siempre parece que es en detrimento del derecho a la cultura frente al resto de derechos.
Los países de nuestro entorno ya nos llevan ventaja en esta interpretación.