Audiencia Provincial Navarra, Sentencia 683/2020, 30 Sep. Recurso 1250/2019 (LA LEY 200109/2020)
La entidad sucesora de la entidad financiera que fue inicial prestataria y acreedora hipotecaria con título inscrito en vigor, formula incidente concursal encaminado a que se reconozca su condición de acreedor con privilegio especial en el concurso de los deudores hipotecarios.
Se da la circunstancia de que esa entidad financiera aportó a un Fondo de Titulación de Activos una serie de derechos de crédito representados mediante las Participaciones Hipotecarias y Certificados de Transmisión de Hipoteca que fueron suscritos por el mencionado Fondo. Entre los derechos aportados, estaban los derivados del crédito hipotecario convenido con los concursados.
Atendiendo al régimen normativo aplicable al caso por motivos temporales, el art. 15 de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981), de regulación del mercado hipotecario, establece que en caso de falta de pago del deudor, "el titular de la participación concurrirá en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor... El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación". Por su parte, el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril (LA LEY 7646/2009), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 (LA LEY 607/1981), dispone que "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31." Y el art. 31 establece que "Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor".
Por tanto, a pesar de la cesión operada en virtud de la titulación hipotecaria mediante participaciones y certificados de transmisión, el ordenamiento reconoce a la cedente legitimación para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, pudiendo, en su caso, concurrir el titular de las participaciones como ejecutante.
Sin embargo, no existe una previsión normativa que contemple esa especie de legitimación extraordinaria de la entidad cedente del crédito titulizado en caso de concurso del deudor hipotecario a efectos de atribuirle la condición de acreedor del crédito privilegiado. Y tampoco se advierte una identidad entre la posición procesal del ejecutante en la ejecución hipotecaria y el acreedor concursal en el concurso, ni por tanto una identidad de razón (art. 4.1 CC (LA LEY 1/1889)) para efectuar una aplicación analógica o extensiva al concurso de acreedores de las referidas normas del mercado hipotecario.
Por ello, no puede prosperar la pretensión deducida en la demanda incidental, debiendo ser el Fondo de Titulación de Activos a través de su sociedad gestora quien deba ser considerado como acreedor del crédito reconocido en los textos definitivos de la lista de acreedores.