Como es de sobra conocido, la responsabilidad penal de la persona jurídica se reguló por primera vez en nuestro Código Penal (LA LEY 3996/1995) en el año 2010, y en estos más de diez años de vida se han venido realizando modificaciones legislativas con escaso rigor y obviando las implicaciones que podían tener los distintos cambios normativos en la persona jurídica.
El ejemplo más clamoroso fue la reforma del Código Penal de 2015 que estableció que aquellas organizaciones que dispusieran de modelos de organización y gestión con medidas idóneas y efectivas para reducir el riesgo de comisión de un delito, podrían eximir, o en su caso atenuar, la pena en supuesto de resultar investigadas en un procedimiento penal. Para delimitar el contenido de dichos modelos de compliance penal se utilizó un solo artículo del Código, lo que da idea de la poca profundidad y detalle en su regulación.
Así las cosas, los operadores jurídicos estábamos expectantes ante las novedades que, sobre este aspecto, pudiera traernos el Anteproyecto de la LECRIM, cuyo contenido relacionado con la persona jurídica pasamos a exponer, centrando nuestra atención en cuestiones como la representación de la persona jurídica encausada (art. 81 (LA LEY 22837/2020)) o la práctica de la prueba de Compliance, diferenciando la proposición de nueva prueba, pruebas periciales divergentes y convergentes y la presentación de prueba el mismo día del juicio oral (arts. 636, 637 (LA LEY 22837/2020) y 653 (LA LEY 22837/2020)).
Empezaremos haciendo una valoración de la regulación propuesta en el Anteproyecto en relación a la persona jurídica encausada. El artículo 81 del mismo, a lo largo de cuatro apartados resumidamente recoge:
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1) Que, en representación de la persona jurídica que pueda resultar penalmente responsable, comparecerá la persona física designada por el órgano de gobierno para ostentar el cargo de director del sistema de control interno de la entidad, estableciendo literalmente, «quien
habrá de estar directa e inmediatamente bajo la autoridad
de dicho órgano y disponer de poder especial otorgado al efecto». Añade el Anteproyecto, que lo anterior será de aplicación, «aunque el director del sistema de control interno de la entidad
no hubiera ocupado este cargo al tiempo de los hechos investigados
».
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2) Para el supuesto de que nadie ocupase el cargo de director del sistema de control interno de la entidad, y la persona jurídica no nombrase a otra que acepte la representación, el Juez de Garantías, a instancias del Ministerio Fiscal, designara para representar a la entidad «a quien ostente el
máximo poder real de decisión
en el órgano de gobierno o administración o como administrador de hecho».
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3) La persona jurídica, no podrá designar para que represente a la entidad quien declare como testigo o deba tener alguna intervención en la práctica de la prueba.
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4) La incomparecencia del representante de la entidad es preceptiva en todas las actuaciones, y, en caso de incomparecencia podrá acordarse la detención del mismo.
Vista la regulación propuesta en este artículo 81, se suscitan algunas cuestiones que en la aplicación práctica podrían colisionar directa y frontalmente con dos preceptos vigentes de trascendental importancia, a saber (i) el artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y (ii) el artículo 24 de nuestra Constitución Española (LA LEY 2500/1978).
Con la nueva regulación planteada quien represente a la persona jurídica en un procedimiento penal deberá seguir la estrategia procesal definida por el órgano de gobierno
Con relación al artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), este confiere al órgano de la persona jurídica responsable de la función de supervisión y cumplimiento del modelo de prevención implantado «
poderes autónomos de iniciativa y control
» (Art. 31 bis.2.2ª), para lo que resulta imprescindible que dicho órgano mantenga independencia del órgano de gobierno o de administración de la mercantil, por lo que, la actual regulación del Anteproyecto, colisiona con la regulación actual del artículo 31 bis, ya que con la nueva regulación planteada quien represente a la persona jurídica en un procedimiento penal deberá seguir la estrategia procesal definida por el órgano de gobierno, haciendo confluir en la misma persona a quien tiene poderes autónomos e independencia del órgano de gobierno con quien debe compartir estrategia procesal con la persona jurídica, lo que resulta de todo punto incoherente.
El órgano de designado por la persona jurídica, según la regulación actual recogida en nuestro Código Penal, es el supervisor de la eficacia del sistema y de los controles que en la misma se establecen para mitigar los riesgos, y cuando detecte incumplimientos del sistema o fallos en los controles deberá reportarlos al órgano de gobierno, quien tendrá la última palabra en relación a esos incumplimientos, a los riesgos detectados, a las sanciones que se propongan, a la adopción de medidas a los efectos de mitigar los riesgos detectados, así como a la asignación de recursos económicos, técnicos y humanos.
Por otro lado, el Anteproyecto, en lo que respecta a la representación de la persona jurídica encausada, no contempla la posibilidad de que el órgano de gobierno designe para la función de supervisión del modelo a un órgano colegiado, ¿quién representa entonces a la persona jurídica si todos asumen el mismo rol?, ¿deberá otorgar poderes a todos los miembros que componen el órgano?, y, ¿qué sucede en aquellos supuestos en los que la persona jurídica haya decidido externalizar la función en un tercero que no es miembro de la organización?
En el Anteproyecto, en su previsto artículo 81.2 (LA LEY 22837/2020), parece que pretenda premiar a aquellas mercantiles que no designen al denominado como «director del sistema de control interno», ante cuya falta de representación interviene quien tiene poder real de decisión (de hecho o de derecho).
Por su parte, el previsto artículo 81.3 (LA LEY 22837/2020) establece la imposibilidad de designar como representante de la entidad a quien actúe como testigo, perito, o tenga alguna intervención en la práctica de la prueba, lo que en la práctica podría impedir que el compliance officer representara a la persona jurídica en el procedimiento penal.
Por último, el artículo 81.4 (LA LEY 22837/2020) prevé una desproporcionada medida como es la detención por incomparecencia.
Y con relación al derecho de defensa protegido en nuestra Carta Magna, en sus artículos 17.3 (LA LEY 2500/1978) y 24 (LA LEY 2500/1978), cabe plantearse si la nueva regulación prevista en el Anteproyecto respecto de la representación de la persona jurídica encausada confronta directamente con dicho derecho de defensa de la persona jurídica, siendo la respuesta positiva.
Considerar que la representación de la persona jurídica la ostentará la persona designada para la supervisión de la eficacia del modelo aun cuando no hubiera ocupado el cargo en el tiempo en el que se produjeron los hechos investigados, sin lugar a dudas, podría generar indefensión a la propia encausada y, además una distorsión de esa representación en relación a los hechos que se investigan, ya que quien representa a la persona jurídica solo podrá intervenir en el procedimiento por el conocimiento de los hechos, tanto por las investigaciones que se hayan realizado como por aquello que le traslade el órgano de gobierno o de administración.
Finalmente, en lo que a la representación de la persona jurídica se refiere, sería importante que el Anteproyecto sustituyese la denominación de director del sistema de control interno por otra que pueda identificarse mejor con la función de cumplimiento; en este sentido, debería optarse por otros términos como el empleado por la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 (LA LEY 2/2016), que se refiere al Oficial de Cumplimiento, o el utilizado por la Norma UNE 19601:2017 sobre sistema de gestión de compliance penal, sobre todo para que dicha función de control interno no pueda confundirse con auditoría u otras funciones, que pertenecen a distintas líneas de defensa de una empresa. Del mismo modo, el nuevo Anteproyecto no responde a situaciones que fácilmente pueden darse como cuando el denominado director del sistema de control interno resulta investigado en el procedimiento como persona física por la comisión del ilícito, en cuyo caso, si también se investiga al administrador de hecho o de derecho de la Organización, no se contempla quién representará entonces a la persona jurídica en el procedimiento.
Examinando otro de los aspectos relevantes que se contienen en el Anteproyecto, la prueba pericial de los modelos de organización y gestión que se implanten en el seno de la persona jurídica (a los efectos de determinar su eficacia para eximir o atenuar la pena), aunque no se contemplan de forma específica, si permite extrapolarlo cuando regula la prueba pericial. Así, en el supuesto de que se presentasen informes periciales divergentes, «el Juez podrá requerir a los peritos en discordia para que, con antelación suficiente a la práctica de sus declaraciones» presenten un informe conjunto (art.637 (LA LEY 22837/2020)), manifestando en el mismo los puntos de divergencia, justificando las razones y el modo en que las mismas podrían solventarse; en el supuesto de que los informes lleguen a conclusiones idénticas, sobre una misma cuestión, el Juez podría prescindir en el juico de la práctica de la prueba pericial.
Dicha prueba pericial podrá ser presentada incluso con posterioridad al escrito de defensa. En efecto, el artículo 636.1 (LA LEY 22837/2020) permite su presentación en «cualquier momento anterior al inicio de las sesiones del juicio oral», precisando que la persona acusada podrá completar su proposición de prueba «interesando la práctica de un nuevo medio de prueba que no hubiera podido proponer con anterioridad», señalando que deberá realizarlo con antelación suficiente para asegurar que pueda practicarse en el acto del juicio, así como la defensa deberá justificar el carácter sobrevenido de la prueba así propuesta, explicando las razones por las que no pudo interesarla en un momento anterior.
En relación a esta cuestión, el artículo 31 bis 2. 4º, (LA LEY 3996/1995) recoge que la acreditación parcial de las circunstancias expuestas será valorada a efectos de la atenuación de la pena; pero no debe obviarse que el propio artículo 31 quater (LA LEY 3996/1995) permite el establecimiento, antes del juicio oral, de medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudiera cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. Con ello, difícilmente podrán los tribunales no admitir una prueba pericial presentada en el acto del juicio oral, con independencia de si deberá o no suspenderse el propio acto del juicio oral para que las partes puedan estudiar la nueva pericial.
Esperemos que la tramitación parlamentaria corrija algunas de las lagunas y defectos enumerados para (i) evitar contradicciones entre la regulación actual del artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y fundamentalmente (ii) para garantizar adecuadamente el derecho de defensa de las personas jurídicas.