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La Justicia Restaurativa a pesar de las referencias que se hacen en nuestro ordenamiento jurídico penal, y que paradójicamente aun no está regulada en nuestro marco legal, es un paradigma que al complementar perfectamente con nuestro sistema de justicia penal, cada vez más, genera más atención, debido a sus bondades y beneficios tanto en la víctima del delito como en el victimario.
Lejos quedan aquellas manifestaciones extravagantes que pretendían la defensa de una Justicia Restaurativa como sistema alternativo a nuestro sistema penal actual, y se hace necesario una distinción terminológica con el fin de evitar confusiones en cuanto a su estructura y su práctica.
Esta discusión epistemológica, concentra su nudo en la utilización de la mediación como concepto.
La mediación penal de menores aparece en la LORRPM, y se entiende en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo de resolución de conflictos, integrado en el procedimiento judicial, que tiene como finalidad la asunción de la responsabilidad en los hechos en el menor infractor y su esfuerzo en la colaboración de la reparación del daño causado a la víctima, como medio eficaz en la consecución de su reeducación, sostenido por el interés superior del menor, garantizando y poniendo a salvo sus derechos.
En la Exposición de Motivos no existe ninguna referencia a la Justicia Restaurativa, ni tampoco a la mediación que sí aparece en el cuerpo legal, deslizando la justificación del empleo de la conciliación respecto de la reparación del daño, por lo que sería preciso por tanto emplear el concepto de «proceso restaurativo».
I.
Justicia Restaurativa. Discusión epistemológica en torno al concepto de mediación
Es incuestionable que la Justicia Restaurativa a pesar de las referencias que se hacen en nuestro ordenamiento jurídico penal, y que paradójicamente aun no está regulada en nuestro marco legal, es un paradigma que al complementar perfectamente con nuestro sistema de justicia penal, cada vez genera más atención, debido a sus bondades y beneficios tanto en la víctima del delito como en el victimario.
Lejos quedan aquellas manifestaciones extravagantes que pretendían la defensa de una Justicia Restaurativa como sistema alternativo a nuestro sistema penal actual.
Quizá esta consideración, llevó a la normal desconfianza inicial, y que sin embargo, el paradigma ha ido remontando por sus óptimos resultados con la aplicación práctica de sus técnicas en el ámbito de la reparación efectiva de las víctimas y de la rehabilitación del victimario.
Es también necesario recordar, que este paradigma lleva años consolidado en países de nuestro entorno, en donde se ha probado su eficacia, mientras que en el estado español su incorporación ha sido confusa, lenta y tardía.
Por todo ello, se hace necesario una distinción terminológica con el fin de evitar confusiones en cuanto a su estructura y su práctica.
Esta discusión epistemológica, concentra su nudo en la utilización de la mediación como concepto.
Por ello es preciso insistir en que la mediación no deja de ser una técnica restaurativa integrada en el proceso restaurativo, y que este reúne una variedad de herramientas que se combinan con la finalidad de llegar a alcanzar una reparación eficaz y con ello una disminución de los factores criminógenos en el comportamiento del victimario, reduciendo así los niveles de riesgo de reincidencia.
El proceso restaurativo es el vehículo, mientras que la mediación es únicamente una de sus tantas piezas
Por tanto, el proceso restaurativo es el vehículo, mientras que la mediación es únicamente una de sus tantas piezas.
Así no obstante se establece, por fin, con la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, que dedica el artículo 15 (LA LEY 6907/2015) a los «Servicios de justicia restaurativa».
Con todo ello, podemos definir la mediación penal como la técnica de corte restaurativo que a través de un tercero (mediador penal o facilitador) equidistante, sin interés en ninguna de las partes, permite la comunicación voluntaria entre ambas respecto del ilícito penal discutido y la reparación del daño causado.
Se trata en primer lugar de una técnica de resolución de conflictos, formal y estructurada, como el resto de los diferentes tipos de mediación, pero que se emplea en el ámbito de la justicia penal. Es además el recurso restaurativo más conocido, pero por desconocimiento, o porque se ha utilizado su concepto de forma general, se ha ido entendiendo su significado más allá de sus propios límites, siendo confundida con otras técnicas, especialmente con la técnica de conciliación.
II.
Breves referencias a los procesos restaurativos en el ámbito de la Justicia de Menores
Es obligado mencionar, por su importancia que ha supuesto en nuestro ordenamiento jurídico, la Directiva 2012/29/UE del parlamento europeo y del consejo de 25 de octubre de 2012 (LA LEY 19002/2012), por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI (LA LEY 4792/2001) del Consejo.
Sumando a esta, y en el concreto ámbito del menor, se encuentra entre otras, la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de junio de 2007, sobre la delincuencia juvenil, el papel de las mujeres, la familia y la sociedad, en la que se pide a la Comisión, en su apartado 36, en el mismo contexto, que se encargue de concebir un programa de acciones cofinanciadas que incluya: «la medición y el análisis de la eficacia que pueden tener a largo plazo sistemas recientemente desarrollados de gestión de los menores infractores, como el de la justicia restaurativa.»
En el mismo tenor, se pronuncia el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la prevención de la delincuencia juvenil, los modos de tratamiento de la delincuencia juvenil y el papel de la justicia del menor en la Unión Europea (2006/C 110/13) que entre sus fines se encuentra el promover y alentar investigaciones comparativas en el ámbito de la delincuencia juvenil, que puedan servir de base para la política en la materia, resaltando el estudio de «las medidas y los procedimientos de reconciliación entre jóvenes delincuentes y sus víctimas».
Más recientemente, en la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Justicia Restaurativa en asuntos penales, adoptada el 3 de octubre de 2018, se recomienda que los gobiernos de los Estados miembros tengan en cuenta los principios establecidos en el Anexo a la presente Recomendación, basada en la Recomendación n.o R(99)19 «relativa a la mediación en materia penal, cuando elaboren la justicia restaurativa, y pongan este texto a disposición de los organismos y autoridades nacionales pertinentes y, en primer lugar, los jueces, fiscales, policía, servicios penitenciarios, servicios de libertad condicional, servicios de justicia juvenil, servicios de apoyo a las víctimas y organismos de justicia restaurativa.»
III.
Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM). Referencias a la mediación penal
La mediación penal de menores aparece en la LORRPM (LA LEY 147/2000), y se entiende como un mecanismo de resolución de conflictos, integrado en el procedimiento judicial, y que tiene como objeto la asunción de la responsabilidad en los hechos en el menor infractor y su esfuerzo en la colaboración de la reparación del daño causado a la víctima, como medio eficaz en la consecución de su reeducación, sostenido por el interés superior del menor, garantizando y poniendo a salvo sus derechos.
Desde esta perspectiva, el proceso de la técnica de mediación, implica la creación de un espacio específico de diálogo para la atención directa del conflicto generado por el delito, las consecuencias en las partes y las vías encaminadas a la solución.
Podemos decir, por tanto, que a través del facilitador o mediador, como tercero equidistante sin interés en ninguna de las partes, se encamina el proceso hacia la explicación de los hechos por parte del autor, su comprensión en el daño causado a la víctima, y la aceptación por parte de la víctima en el esfuerzo realizado por el menor infractor en la restauración del daño causado.
Las conversaciones mantenidas durante el proceso deben estar al abrigo del secreto exigido al facilitador o mediador como consecuencia de su marco deontológico profesional.
El resultado, con las conclusiones que se obtengan, deben ser unidas en un informe elevado al Ministerio Fiscal y al Juez, con el fin de solicitar y resolver las medidas recomendadas a tenor de la meta alcanzada en la mediación.
Es preciso aclarar, que esta técnica no persigue de forma obligada el acuerdo entre las partes, sino un acercamiento empático entre ellas que permita resolver con participación de forma voluntaria, buscar la vías de la reparación, todo ello al abrigo de las garantías procesales que le asisten al menor, sin que suponga la merma de sus derechos fundamentales.
En el mismo tenor, no debemos separar de nuestra óptica que la mediación juvenil tiene un componente de función educativa, pues la reparación ejercitada por el menor infractor estimula la reflexión del mismo sobre su responsabilidad y sobre el modo de afrontarla, sus beneficios educativos, evitando con ello el riesgo estigmatizante de la propia represión del sistema, teniendo como base lo establecido en la LORRPM (LA LEY 147/2000)
«sobre las garantías y el respeto a los derechos fundamentales que necesariamente han de imperar en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Menores, sin perjuicio de las modulaciones que, respecto del procedimiento ordinario, permiten tener en cuenta la naturaleza y finalidad de aquel tipo de proceso, encaminado a la adopción de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinserción y el superior interés del menor, valorados con criterios que han de buscarse primordialmente en el ámbito de las ciencias no jurídicas.»
En la Exposición de Motivos no existe ninguna referencia a la Justicia Restaurativa, ni tampoco a la mediación que sí aparece en el cuerpo legal, deslizando la justificación del empleo de la conciliación respecto de la reparación del daño, rezando así: «La reparación del daño causado y la conciliación con la víctima presentan el común denominador de que el ofensor y el perjudicado por la infracción llegan a un acuerdo, cuyo cumplimiento por parte del menor termina con el conflicto jurídico iniciado por su causa. La conciliación tiene por objeto que la víctima reciba una satisfacción psicológica a cargo del menor infractor, quien ha de arrepentirse del daño causado y estar dispuesto a disculparse. La medida se aplicará cuando el menor efectivamente se arrepienta y se disculpe, y la persona ofendida lo acepte y otorgue su perdón. En la reparación el acuerdo no se alcanza únicamente mediante la vía de la satisfacción psicológica, sino que requiere algo más: el menor ejecuta el compromiso contraído con la víctima o perjudicado de reparar el daño causado, bien mediante trabajos en beneficio de la comunidad, bien mediante acciones, adaptadas a las necesidades del sujeto, cuyo beneficiario sea la propia víctima o perjudicado», por lo que legislador parece inclinarse por motivar el empleo de la técnica de conciliación.
En estos casos, el Ministerio Fiscal puede desistir de la continuación del expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y de las características que rodean al menor, teniéndose en cuenta la ausencia en su comportamiento ilícito de violencia o intimidación graves, y tras el esfuerzo del menor en su conciliación con la víctima o haya asumido el compromiso de reparar el daño causado o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa propuesta por el equipo técnico en su informe.
Conforme a ello, en su artículo 19 (LA LEY 147/2000) se alternan los dos términos, conciliación y mediación: « (…) 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá producida la conciliación cuando el menor reconozca el daño causado y se disculpe ante la víctima, y ésta acepte sus disculpas, y se entenderá por reparación el compromiso asumido por el menor con la víctima o perjudicado de realizar determinadas acciones en beneficio de aquéllos o de la comunidad, seguido de su realización efectiva. Todo ello sin perjuicio del acuerdo al que hayan llegado las partes en relación con la responsabilidad civil.
El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado e informará al Ministerio Fiscal
3. El correspondiente equipo técnico realizará las funciones de mediación entre el menor y la víctima o perjudicado, a los efectos indicados en los apartados anteriores, e informará al Ministerio Fiscal de los compromisos adquiridos y de su grado de cumplimiento.
4. Una vez producida la conciliación o cumplidos los compromisos de reparación asumidos con la víctima o perjudicado por el delito o falta cometido, o cuando una u otros no pudieran llevarse a efecto por causas ajenas a la voluntad del menor, el Ministerio Fiscal dará por concluida la instrucción y solicitará del Juez el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, con remisión de lo actuado.»
En el art. 27 (LA LEY 147/2000) se hace una referencia al informe técnico de tal forma que «informará, si lo considera conveniente y en interés del menor, sobre la posibilidad de que éste efectúe una actividad reparadora o de conciliación con la víctima, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta Ley, con indicación expresa del contenido y la finalidad de la mencionada actividad. En este caso, no será preciso elaborar un informe de las características y contenidos del apartado 1 de este artículo.»
De otro lado, en el art. 51 (LA LEY 147/2000), la conciliación del menor con la víctima, se establece «en cualquier momento en que se produzca el acuerdo entre ambos a que se refiere el artículo 19 (LA LEY 147/2000) de la presente Ley, podrá dejar sin efecto la medida impuesta cuando el Juez», y la sustitución de la medida puede ser propuesta por el Ministerio Fiscal, también en su caso por parte del letrado del menor, y con la consiguiente valoración del equipo técnico y la representación de la entidad pública de protección o reforma de menores.
Lo más apropiado, en resumen, tal como hemos dejado señalado es la utilización del concepto de «proceso restaurativo» en el que se vuelcan todas las técnicas restaurativas, por su flexibilidad y posibilidades de adecuación a cualquier circunstancia y hechos que se ventilen en el procedimiento ordinario.