La expresión «toque de queda» nació vinculada a la «protección» de la seguridad en las ciudades. Durante la Edad Media, al «toque» de las campanas, en las casas, la mayoría de ellas de madera, se debían apagar los fuegos, velas o lumbres para evitar que, durante la vigilia, se produjeran accidentes domésticos cuyas consecuencias, teniendo en cuenta la estructura de las ciudades, devendrían catastróficas.
Sin embargo, durante los s. XIX y XX, en un sentido más comúnmente conocido, pasó a ser una forma de «restricción» del movimiento para evitar movilizaciones y protestas.
En fechas recientes, en plena situación de emergencia sanitaria, ha sido práctica habitual de los Gobiernos modernos, entre ellos el nuestro, establecer restricciones a la movilidad de los ciudadanos durante ciertas horas del día con el propósito de intentar limitar la progresión de la pandemia que nos asola. Han establecido un nuevo «toque de queda». Y su inobservancia no queda al margen del ordenamiento jurídico pues las consecuencias del incumplimiento del «toque de queda» puede llevar consigo multas administrativas e, incluso, llegado el caso, sanciones penales.
Una de las cuestiones que se planteó, prácticamente desde el momento inicial de la entrada en vigor del Real Decreto n.o 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el que se decretaba el estado de alarma por parte del Gobierno estatal, era el determinar cuál debía ser la reacción ante los incumplimientos del «confinamiento» impuesto o la respuesta que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado habían de dar frente a las eventuales inobservancias de la norma.
A ello contribuyó, sin duda alguna, la escasa precisión de la normativa aludida que, en su artículo 15 (LA LEY 3343/2020), se limitaba a remitir, a la hora de sancionar el incumplimiento del contenido del Real Decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes, a lo establecido en las leyes en los términos fijados por el Artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) (que, por otro lado, lo único que hace es ratificar que dicho incumplimiento o resistencia será sancionado con arreglo a las leyes).
Y aunque es cierto que, posteriormente, una Orden del Ministerio del Interior (Orden INT/226/2020 (LA LEY 3358/2020)) fue capaz de especificar que «el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la autoridad pueden ser constitutivas de delito de resistencia o desobediencia» legitimando, así, la calificación como delito de desobediencia la inobservancia de órdenes vinculadas al «confinamiento», tanto antes como después de promulgada esta Orden, los supuestos de hecho y las soluciones que se han dado a los mismos, diverge en Juzgados y Audiencias.
Aclarar que la eficacia de esa Orden INT/226/2020 (LA LEY 3358/2020) cesó en el mismo momento en que dejó de surtir efectos el Real Decreto n.o 463/2020 (LA LEY 3343/2020) por el que se decretaba el estado de alarma, el 21 de junio de 2020, siendo que, actualmente, el Real Decreto 926/2020 de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020) (recientemente prorrogado por Real Decreto 956/2020 (LA LEY 20702/2020)) o la legislación autonómica de desarrollo no han sido objeto de posterior especificación, resultando el genérico recurso al «con arreglo a las leyes» la única referencia al régimen sancionador de incumplimientos.
La remisión que el Real Decreto 926/2020 (LA LEY 19800/2020) hace a las leyes puede entenderse referido a cuatro cuerpos normativos: a la Ley Orgánica de protección de la Seguridad ciudadana (LA LEY 4997/2015), a la Ley General de salud pública, a la Ley de Protección civil y al Código Penal, siendo esta última la que nos interesa a los efectos del presente trabajo (2) .
Dice el artículo 556 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) que «serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones» lo que nos tiene que llevar, indefectiblemente, como primer paso dentro de nuestro estudio, a la determinación de los elementos del tipo.
Y lo hacemos partiendo del estudio que de la cuestión efectúa el Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria n.o 271/2020 (LA LEY 159982/2020) (Sección Tercera) de 25 de junio de 2020 (3) .
El juzgado de Instrucción n.o 4 de los de Santander había acordado el sobreseimiento libre de unas actuaciones incoadas en virtud de atestado en el que se había denunciado a un individuo que, junto con otros, había sido identificado en la calle durante el «confinamiento», comprobándose que éste se encontraba inmerso, ya en ese momento, en tres expedientes por la misma causa. Dice el Juzgado de Instrucción que «la decisión de detener e imputar se basó en la reiteración de denuncias» y «no existe constancia de que los individuos desoyeran mandato de los Agentes de regresar a su domicilio». Entiende el Ministerio Fiscal, no obstante, al recurrir el auto de sobreseimiento libre del Juzgado, que el incumplimiento de una orden de confinamiento general, cuya difusión ha sido máxima, convierte la orden general en mandato particular.
La Audiencia ratifica la decisión del Instructor. Concluye que el mero hecho de encontrarse en la vía pública vulnerando una prohibición general no es delito y que el hecho de desatender un mandato abstracto queda fuera de la desobediencia grave. Añade que el delito exigiría un incumplimiento inmediato y de suficiente intensidad. La mera reiteración de conductas vulneradoras de las reglas de confinamiento carece de aptitud para elevar esta conducta a ilícito penal.
Antes y después de la citada resolución, que constituye un espléndido análisis de la cuestión en estudio, podemos encontrar sentencias que han condenado y sentencias que han absuelto, autos determinantes del archivo de actuaciones y pronunciamientos de las Audiencias provinciales sobre la tipicidad de las conductas denunciadas.
Del análisis global de todas ellas es posible aproximarse a unas conclusiones precisas sobre la punibilidad y castigo de estos comportamientos.
La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sus Sentencias de 16 de junio de 2020 (LA LEY 121035/2020)
(4) y de 14 de septiembre de 2020 (5) , han defendido postulados similares.
En el primero de los casos, el condenado había sido requerido para que regresara a su domicilio negándose abiertamente a ello. La Audiencia entiende que «la condena opera cuando ha existido un requerimiento previo, personal y directo al obligado». En el segundo, la condenada había sido identificada «quebrantando» el confinamiento y, poco después, vuelve a ser hallada en el exterior de su vivienda, cuando los agentes le habían «recordado» (sic) la normativa y la obligatoriedad de permanecer en su vivienda. A pesar de que la defensa critica la subsunción, la Audiencia Provincial entiende que existió una «orden expresa y terminante» y un «requerimiento claro y concreto».
La Audiencia Provincial de A Coruña en su Sentencia n.o 188/2020 (LA LEY 154272/2020) de 30 de septiembre (6) valora la tipicidad de la conducta de quien fue condenado tras haber sido identificado, cogiendo marisco, en innumerables ocasiones en la playa de Raposiños, en A Pobra de Caramiñal. La Audiencia ratifica la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.o 2 de Santiago de Compostela que, entre otros, en sus Hechos probados, señala que el 25 de marzo el condenado había sido identificado en dicha playa, cogiendo marisco, a las 8:55, a las 9:35 (momento en que los agentes de la Guardia Civil le abren expediente para sanción y le dicen que «podía llegar a incurrir en un delito si persistía en su conducta») y a las 10:30 horas. La Audiencia de A Coruña señala que «la desobediencia existe cuando no se atiende a una orden concreta» valorando, además, que la misma es grave desde el momento en que se desatienden las órdenes de los agentes en varias ocasiones, de forma consecutiva y, dice, «con engaños» en cuanto el condenado hacía creer a los agentes de la Guardia Civil que se marchaba a casa para volver a la playa.
En sentido contrario, la Audiencia Provincial de Burgos en Auto n.o 606/2020 de 1 de octubre de 2020 (7) considera adecuadamente archivado un asunto incoado con ocasión de un informe de la Policía Local de Burgos que identificaba a un sujeto que «reiteradamente» había incumplido la obligación de confinamiento. Dice la Audiencia Provincial que «en ningún caso puede llegarse a una condena penal (…) por el genérico incumplimiento del ordenamiento jurídico (...) por mucho que éste sea reiterado».
La Audiencia Provincial de Pontevedra en su Auto n.o 463/2020 de 8 de octubre de 2020 (LA LEY 155437/2020)
(8) ratifica el auto de sobreseimiento provisional del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.o 2 de Caldas de Rei porque «no se refiere la existencia de un requerimiento previo». Aclara que «una infracción administrativa no se transmuta en delito por el hecho de repetirse» y rechaza el recurso del Ministerio Fiscal que pretendía convertir en delito la presencia de un individuo en la calle, incumpliendo el confinamiento, cuando había sido previamente sancionado en cinco ocasiones por los mismos hechos.
Sentencia absolutoria pionera fue, en su día, la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.o 2 de Vitoria, de fecha 11 de mayo de 2020 (9) . Y es que absolvió a un sujeto que el 13 de abril se encontraba en la vía pública a pesar, dice, de «conocer la limitación de la libertad de circulación». Reconoce que el sujeto había sido sancionado, previamente, en varias ocasiones y que en una de ellas, días antes, se había hecho constar en el boletín de denuncia que «se informa (al sancionado) que por reiteración puede incurrir en un ilícito penal de desobediencia grave». El Juez de lo Penal de Vitoria entiende, por un lado, que «no parece razonable» que un agente esté investido de autoridad para realizar requerimientos o advertencias prospectivas o de futuro (10) y que «a pesar de la reiteración con la que el acusado ha incumplido la obligación de confinamiento (…) únicamente por ello, su conducta no puede subsumirse (…)» y que «el mero incumplimiento del confinamiento no implica la comisión del delito si no va acompañado de un plus en la condena».
Finalmente, no puedo dejar de mencionar la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.o 2 de San Sebastián n.o 100/2020, en donde es la «gravedad» de la conducta denunciada la que, desde el punto de vista del Juzgador, impide calificar la conducta del infractor como penalmente relevante. En este caso se reconoce que el hecho de que el enjuiciado haya incurrido en «pluralidad» de incumplimientos de las normas relativas al confinamiento son susceptibles de ser sancionadas por la vía penal, llegando a la conclusión de que es posible entender que existe una orden suficientemente clara del Gobierno de que se permaneciera en «casa», que la misma era conocida por el infractor e incumplida. Pero, añade, la mera reiteración de incumplimientos de esa norma del «confinamiento» no convierte la inobservancia de la ley en un delito de desobediencia. Esa reiteración, concluye, ha de ser grave. Y considera que, teniendo en cuenta que el enjuiciado lo que hacía cuando era requerido era irse a su domicilio para, después, abandonarlo y «volver a incumplir» su conducta no era lo suficientemente grave como para ser castigada en la vía penal.
Desde mi punto de vista, una vez analizado, conjuntamente, todo el bloque jurisprudencial al que venimos haciendo referencia, resulta factible alcanzar conclusiones coherentes y ciertamente aplicables al, actualmente vigente, «toque de queda», que no hace sino prohibir que se abandone el domicilio en determinadas franjas horarias.
La mera inobservancia del «toque de queda» no sería suficiente para ser penalmente relevante
Parece evidente que la mera inobservancia del «toque de queda», amplia, genérica, «no individualmente notificada» no sería suficiente para ser penalmente relevante. Y ni siquiera lo sería cuando un sujeto, de forma reiterada, incumple la norma, siempre que no haya mediado un requerimiento expreso y terminante para que «cumpla algo» con un cometido expreso y específico. Verificado que existe esa orden clara de los Agentes de la Autoridad, tampoco cabe inferir que concurre un delito de desobediencia por el hecho de que el sujeto requerido, por poner un ejemplo, días después, vuelva a incurrir en la conducta administrativamente sancionable. El plus que la jurisprudencia exige para elevar la infracción administrativa a tipo penal ha de reunir dos condicionantes: por un lado, la desobediencia ha de ser «grave», término genérico sin duda, que lo mismo puede entrar en juego cuando un sujeto, en el plazo de varias horas, es encontrado en tres ocasiones en una playa cogiendo marisco, cuando ha sido advertido por agentes de la Guardia Civil de que se fuera a su domicilio (ver Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña n.o 188/2020 (LA LEY 154272/2020) de 30 de septiembre) como no apreciarse cuando el sujeto es requerido en más de una ocasión, durante una misma mañana, por encontrarse en el mismo lugar y, con cada requerimiento, abandona ese lugar para volver, más tarde al mismo (tal como se concluía en la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.o 2 de San Sebastián antes mencionada) (11) ; y por otro lado, la desobediencia ha de ser «inmediata», siendo que no parece lo mismo que la desatención a las órdenes de los agentes de la autoridad sea inmediata o prácticamente inmediata (de forma que se intuya un menoscabo del principio de autoridad de la persona de quien la orden emana), que la desatención se produzca días después (traduciéndose, en este caso, en una mera infracción administrativa).
No comparto aquellas posturas extremas que defienden que la infracción de las normas del confinamiento no pueden ser reputadas penalmente relevantes, cualquiera que sean las circunstancias en la que la misma tenga lugar.
Y es que una persona que se encuentre vulnerando el «toque de queda» (en principio una mera norma administrativa) y a quien se ordena regresar a su domicilio (o a cualquier otro lugar que le sirva como morada) y que ignore la orden de forma que o abiertamente la incumpla, mediante una contumaz negativa a su observancia o, atendida en un primer momento, demuestra con su conducta una absoluta falta de respeto con el requerimiento formal e investido de autoridad que los agentes le hacen llegar (saliendo de su domicilio minutos después, por ejemplo) puede ser merecedor de sanción penal siendo, en definitiva, la previa reiteración de expedientes administrativos abiertos, por ejemplo, un elemento más a tener en cuenta para valorar la gravedad de la desobediencia apreciada.