- Comentario al documento
Expone el autor la necesidad de una regulación autónoma de la prueba digital en lugar de que las partes del proceso penal, tanto la acusación como la defensa, se vean obligadas a establecer una dependencia directa de los medios de prueba tradicionales de la ley procesal penal. Es cierto que en la actualidad cuando desean aportar prueba digital en la fase de instrucción, y de cara al juicio oral, deben acudir a uno de los medios de prueba tradicionales en lugar de la exigencia de una regulación autónoma de la prueba digital en los textos procesales que aclarara más el cómo y el cuándo se pueden aportar las pruebas digitales, el cauce de su impugnación y la valoración por el juez o tribunal.
Señala el autor que hoy en día lo que estamos haciendo en el derecho probatorio es buscar un encaje en medios de prueba ya existentes para comprobar si podemos ponerle a la prueba digital el traje de otro medio de prueba donde pueda tener un cierto encaje forzado, cuando lo correcto desde el punto de vista de la corrección jurídica adaptada a los tiempos es crearle a la prueba digital un traje propio con el que se pueda vestir para acudir con un adecuado lenguaje procesal ad hoc al propio escenario del proceso penal bien vestida y con la verdadera autonomía que exige
Aborda, así, las amplias posibilidades que existen de ubicar una regulación específica de la prueba digital en el texto del anteproyecto de la ley de medidas de eficiencia procesal que iniciará en breve su tramitación parlamentaria por medio de una enmienda que pudiera recoger la forma en que se propone, aporta y práctica la prueba digital en el proceso penal, a fin de fijar los límites y la forma en la que está se puede llevar a efecto por las partes del proceso.
La relevancia y el gran uso de las pruebas digitales hoy en día ante los jugados del orden penal exige, pues, una clarificación para que los letrados conozcan cómo pueden y deben aportar estas pruebas digitales al proceso penal y permitir su valoración probatoria por parte del juez o tribunal penal.
I.
Introducción
La prueba en el proceso penal ha cambiado hoy en día de forma considerable, al punto de que son muchas las pruebas que se aportan en el proceso penal que tienen la consideración de carácter de prueba digital. Pero el inconveniente, o problema, que existe desde el punto de vista procesal es que no existe una regulación autónoma de la prueba digital en la LECRIM hoy en día, y ni tan siquiera se prevé esta regulación en el anteproyecto de la LECRIM, ni en el Anteproyecto de la ley de medidas de eficiencia procesal, por lo que sería necesario que, incluso este último, que tiene una vacatio legis de tres meses de entrada en vigor, introdujera en la parte de la reforma procesal penal que se recoge en la misma una regulación autónoma de la prueba digital que disciplinara cómo se propone y aporta al proceso penal la prueba digital desde la fase de investigación judicial hasta la proposición y práctica de cara al día del juicio oral.
Hoy en día son muchos los letrados/as que se ven en la necesidad de aportar este tipo de pruebas al proceso penal, dado que nos encontramos en un mundo absolutamente digitalizado, y más después de los efectos de la pandemia que nos ha llevado a incrementar de forma exponencial los medios tecnológicos incrementando los movimientos de los ciudadanos que están basados en el uso de la tecnología. Ello provoca que este «estado de necesidad» provocado por el coronavirus ha derivado a que son muchas más las relaciones entre los ciudadanos que se están llevando a cabo por medios tecnológicos a nivel de todo tipo de contactos y relaciones. En consecuencia, resulta evidente, y más ahora que hace un año, que todo lo que hacemos está basado en la tecnología, con lo que las fuentes y medios de prueba digitales se nos presentan, más que nunca, como elementos de primera necesidad, y ello exige una regulación específica que no ubique este tipo de pruebas en la mera prueba documental, tal y como están configurados ahora en el proceso penal.
La prueba digital se nos presenta en este escenario como «algo más» que la prueba documental y su relevancia probatoria en el proceso actual del año 2021 y años futuros requiere dotarle de autonomía reguladora en los textos procesales que se están redactando. No podemos estar, pues, en el derecho de la probática mendigando desde la prueba digital hacia otros medios de prueba tradicionales, sobre todo la prueba documental, y que estaban pensados en otro contexto histórico sin tecnología. Porque hoy en día lo que estamos haciendo en el derecho probatorio es buscar un encaje en medios de prueba ya existentes para comprobar si podemos ponerle a la prueba digital el traje de otro medio de prueba donde pueda tener un cierto encaje forzado, cuando lo correcto desde el punto de vista de la corrección jurídica adaptada a los tiempos es crearle a la prueba digital un traje propio con el que se pueda vestir para acudir con un adecuado lenguaje procesal ad hoc al propio escenario del proceso penal bien vestida y con la verdadera autonomía que exige y merece la prueba reina que se está aportando en muchos procedimientos sin tener los operadores jurídicos la seguridad de cómo se aporta, en qué condiciones, plazos de preclusión, momentos procesales de su aportación, y lo que es más importante, cómo reproducirla en el juicio oral.
Hoy en día gran parte de la delincuencia que se está produciendo es informática o cibernética y exige que la prueba digital esté perfectamente configurada y definida
Además por otro lado hay que considerar que hoy en día gran parte de la delincuencia que se está produciendo es informática, o cibernética, y exige que la prueba digital esté perfectamente configurada y definida para que no existan problemas, ni inexactitudes, a la hora de proponer estos medios de prueba y presentarlos ante el juzgado de instrucción desde su inicio en la fase de investigación policial y, posteriormente, en la judicial para concluir en el momento estrella procesal del juicio oral.
Por ejemplo, habrá que considerar que cada día hay en el mundo cuarenta millones de ataques informáticos, y que, incluso, la pandemia ha provocado un incremento de la delincuencia informática con mensajes diarios a correos electrónicos y mensajes y SMS intentando que el ciudadano caiga en la trampa y exista un apoderamiento de datos personales. Hay que considerar que hoy en día el 80% de los delitos en Internet son estafas, y que, en consecuencia, la forma de probar la víctima y perjudicado el delito que se ha cometido se tiene que hacer por prueba digital. Además, es curioso que se estén registrando descensos anuales en la delincuencia normal entre el 3% y el 4 % mientras que en España el ciber crimen aumenta en torno al 12 %.
Con ello, la delincuencia por medio de medios informáticos exige y requiere que la prueba se configure con herramientas procesales ordenadas y selectivas que permitan a las partes del proceso penal, tanto la acusación como la defensa, estar en condiciones para poder aportar las fuentes de prueba por verdaderos medios de prueba autónomos, no incrustados en los medios de prueba tradicionales que todos conocemos.
Sin embargo, para ubicarnos mejor en el concepto y alcance de lo que es la prueba digital hay que recordar que, como señala JOAQUÍN DELGADO (1) «por prueba digital o electrónica cabe entender toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio. En esta definición cabe destacar los siguientes elementos:
1. Se refiere a cualquier clase de información; 2. Que ha ser producida, almacenada o transmitida por medios electrónicos; 3. Y que pueda tener efectos para acreditar hechos en el proceso abierto en cualquier orden jurisdiccional. Téngase en cuenta que, en el ámbito penal, puede servir para la investigación de todo tipo de infracciones penales y no solamente para los denominados delitos informáticos.»
En efecto, la prueba digital no solo se aportará en procesos penales en donde se trate de delitos informáticos en el amplio espectro que existe en el Código penal, sino en cualquier tipo de proceso, sea el delito que sea, donde la parte acusadora o acusada desee aportar al proceso penal una prueba con contenidos digitales o electrónicos que hoy en día abundan a la hora de acreditar hechos, expresiones, manifestaciones, datos, relaciones jurídicas, contabilidades, contratos, etc.
¿Cómo considerar en el derecho probatorio la forma de aportar al proceso las fuentes de prueba y por medio de qué medios de prueba en cada caso concreto?
II.
Las fuentes de prueba y medios de prueba digitales
Cuando nos adentramos en esta modalidad de la prueba digital en el proceso penal debemos llevar a cabo el ámbito de la distinción entre lo que es la fuente de prueba digital y el medio de prueba digital.
Recuerda, así, MAITE VALDECANTOS (2) que, «en cuanto al medio de prueba, es un concepto procesal, que se refiere a la actividad desplegada para introducir una fuente de prueba al proceso. Por ende, los medios de prueba son tasados y limitados (numerus clausus),… y en este acercamiento al concepto de prueba electrónica, cabe aclarar que la prueba electrónica puede constituir tanto el objeto de la prueba, como ser un medio de prueba, o simultáneamente objeto y medio de prueba.»
La fuente de prueba digital se nos presenta como los instrumentos que reúnen o «soportan» el contenido de lo que el día del juicio oral la parte podrá aportar al juicio la prueba digital por el medio de prueba habilitado a tal efecto, y que, ahora, a falta de una autonomía de la prueba digital debe utilizarse el conducto del medio de prueba de la «documental».
JOAQUÍN DELGADO (1) los distingue señalando que: «la fuente de la prueba radica en la información contenida o transmitida por medios electrónicos, mientras que el medio de prueba será la forma a través de la cual esa información entra en el proceso (actividad probatoria)»
La cuestión es que cuando el letrado disponga de una prueba digital incluida en una fuente de prueba, lo correcto sería buscar la fórmula por la que puede hacer llegar esa prueba al órgano judicial para su comprobación
De esta manera, estas fuentes de prueba necesitan de un medio de prueba de los reconocidos en la ley procesal penal para que puedan tener su efectividad práctica procesal para hacerse valer como pruebas que puedan ser valoradas por el juez o tribunal a la hora de dictar sentencia. Pero la cuestión es que cuando el letrado/a disponga de una prueba digital incluida en una fuente de prueba, lo correcto sería buscar la fórmula por la que puede hacer llegar esa prueba al órgano judicial para su comprobación, primero, por el juez de instrucción, y, más tarde, en el juicio oral.
La cuestión que surge es que se deberá utilizar el instrumento donde está el contenido digital, que es lo que se constituirá como «prueba digital», y para ello junto con el escrito en el que se le hace constar al juez que quiere llevar al proceso el contenido digital facilitará su aportación mediante el instrumento hábil, como medio de prueba, que haga posible que el juez de instrucción primero, y, luego, el de enjuiciamiento, puedan visionar ese contenido digital y valorarlo como prueba en sentencia, pero en la fase de instrucción constituirá un medio a añadir a la investigación judicial para que, más tarde, se pueda proponer como prueba en los respectivos escritos de acusación y defensa de cara a practicarla en el juicio oral, que es cuando adquirirá el valor de prueba hábil para su valoración por el juez o tribunal de enjuiciamiento y su reflejo en la sentencia que, al efecto, se dicte.
Ahora bien, la cuestión clave en todo este tema es la relativa a cómo y por qué medio de prueba reconocido en la legislación procesal se puede articular a prueba digital, para lo cual nos encontramos con dos fórmulas, a saber:
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1.- La autonomía de la prueba digital.
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2.- La dependencia de la prueba digital respecto a un medio de prueba existente.
1.
La autonomía de la prueba digital
Esta fórmula es la que más se acomoda a la raigambre y presencia que ha adquirido la prueba digital hoy en día ante juzgados de instrucción, de lo penal y secciones penales de las Audiencias Provinciales. Nótese que, ante la proliferación de la prueba basada en lo que se ha expresado por medio de la tecnología, se exige una regulación autónoma que podría articularse con mayor agilidad en el texto que se está tramitando en la actualidad como medidas de eficiencia procesal, que tiene una próxima entrada en vigor en materia procesal penal, junto a la procesal civil y contencioso-administrativa, y que vendría a resolver la actual carencia de la prueba digital en la LECRIM. Además, no tendríamos que esperar no solo a la aprobación de la nueva LECRIM, sino a su entrada en vigor que lleva una vacatio legis de seis años nada menos. Resulta evidente que no podemos esperar tanto tiempo para dotar de una verdadera autonomía a esta prueba digital, después de todo lo que ya hemos estado esperando para tener un cauce reglado que nos ofrezca el marco procesal como medio de prueba en el proceso penal de la prueba digital. Y, sobre todo, como hemos dicho, cuando la pandemia del coronavirus a digitalizado más aún las relaciones humanas, tanto las personales como las profesionales, haciéndose cada día más una necesidad inaplazable que se regule adecuadamente este nuevo medio de prueba, resultando a todas luces curioso que tengamos que calificar como nuevo a la tecnología en derecho probatorio, cuando ésta ya está implementada en nuestra sociedad desde hace muchos años.
De esta manera, junto con la prueba documental, testifical y pericial se hace preciso que en el proceso penal se articule un nuevo «medio de prueba» constituido por la prueba digital. Y, como indica JOAQUÍN DELGADO (3) «Nos encontramos con nuevos instrumentos informáticos, multimedia y/o de comunicaciones, así como novedosos formatos y soportes: teléfonos móviles, smartphones (Iphones, Androids y otros teléfonos inteligentes), tabletas, ordenadores, dispositivos USB, ZIP, Cd-Rom, DVD, reproductores de MP3 o MP4, servidores de información, PDAs, navegadores, pantallas táctiles en automóviles,…; sin olvidar el relevante ámbito del cloud computing»
Ello hace que la proliferación de una amplia amalgama de fuentes de prueba digital nos permita que las personas puedan disponer de una extensa multiplicidad de medios tecnológicos con los que se pueden probar hechos que les haría falta aportar al proceso penal, lo que se verifica por la prueba digital. Y en esta tesitura no tiene sentido que si el mundo se ha tecnologizado al máximo y, hoy en día, la tecnología nos permite reunir la prueba de muchos hechos que forman parte directa de nuestra vida, personal y profesional es una realidad aplastante la necesidad que reclamamos, ya que cada día más nos hará falta probar con una fuente de prueba tecnológica y, también, con un medio de prueba acorde con aquella en un procedimiento si se judicializa un conflicto, o en el orden penal existe una acción penal de una persona hacia otra que puede probarse con instrumentos tecnológicos.
¿Cómo puedo llevarle al juez ese extremo que considero que me permite probar lo que estoy alegando? Se preguntan muchos ciudadanos y los letrados/as que les llevan la dirección jurídica de su defensa ante este estado de cosas.
En este sentido, la parte que desee proponer una prueba digital ante el juez instructor deberá identificar la fuente de la prueba para llevar al proceso el instrumento donde está la digital. No obstante, en muchas ocasiones, la fuente de prueba no es algo físico que se pueda presentar y/o aportar, lo que concurre cuando lo que se quiere traer a la fase de investigación judicial está contenido en una página web, por ejemplo. Esto conllevará que la forma de aportarlo requiera de una «adveración» de ese contenido, bien acudiendo a un notario para que dé fe de ese contenido en página web, como medio más seguro y fiable, a fin de acreditarlo. Lo mismo ocurriría si el contenido está en redes sociales, Instagram, Facebook, etc, lo que exige que se traslade, también, a una adveración para que pueda surtir efecto en juicio. Ello nos llevaría a que lo que es prueba digital se documentaría, pasando a ser prueba documental respecto a lo que era fuente de prueba digital.
Lo importante en estos casos es «preconstituir la prueba digital» que en estos casos concretos, y muchos semejantes, se caracteriza por su volatilidad y lo que nos hace falta es «fotografiarla» probatoriamente para poder estar en condiciones de probar en su momento que este contenido existió, aunque más tarde haya podido desaparecer. Esto nos sitúa en condiciones de tener que preconstituir la prueba digital para poder hacerla valer más tarde, siendo preciso que el legislador pueda recoger los medios, modos y formas por los que se puede preconstituir la prueba digital que es más fácil que otras que «desaparezca», lo que podemos hacer con anticipación de la prueba digital por medio del examen inmediato por el juez y levantarse acta judicial de lo que existe en ese medio digital, adveración por el letrado de la Administración de justicia, o acta notarial respecto a lo que el notario comprueba y la ubicación en donde ese contenido concreto se encuentra.
Por otro lado, también cabría la opción de señalar por medio de escrito la referencia mediante la que en el órgano judicial se puede producir el acceso al contenido, aunque sabemos que estos contenidos en redes sociales son volátiles, al punto de que, como decimos, pueden ser borrados por sus autores y desaparecer de internet, lo que obliga siempre a preconstituir la prueba de su existencia ante la previsibilidad de que el autor del presunto ilícito penal borre el rastro de los contenidos que ha subido, adquiriendo fuerza el acta notarial.
También, cabe la opción de que la parte a quien perjudica la aportación del contenido de la prueba digital alegue alteraciones de la autoría y manipulaciones informática de su contenido, señalando que ello ha sido alterado por algún experto informático queriendo incriminarle, precisamente, quien presenta la querella o denuncia, impugnando la prueba digital.
Esta posibilidad ha sido reconocida en la sentencia del Tribunal Supremo 300/2015 de 19 May. 2015 (LA LEY 57273/2015), Rec. 2387/2014, donde se destaca que «La prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas por la posibilidad de manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.» Y es que, como señala JAVIER CUAIRÁN (4) «resulta de común conocimiento la relativa facilidad con la que los mensajes de WhatsApp pueden ser modificados a conveniencia e, incluso, la existencia de aplicaciones de terceros que permiten crear conversaciones inexistentes».
Si la parte investigada a quien perjudica la presentación de una prueba digital aportada por la acusación desea impugnarla deberá efectuar esta impugnación en el escrito de defensa con carácter preclusivo, y si es la defensa la que propone en su escrito de defensa prueba digital la acusación deberá hacerlo una vez reciba la notificación del contenido de este escrito. La ausencia de regulación autónoma de la prueba digital determina que no exista plazo alguno en la actualidad para que la acusación impugne esa prueba de la defensa, pero se debe entender que el juzgado de instrucción debería conceder un plazo para ello una vez de traslado a la acusación de este escrito, lo que es importante para fijar un carácter preclusivo a la impugnación de la acusación respecto a la prueba digital aportada por la defensa.
El siguiente paso, como se desprende de la sentencia antes citada, es que, al haberse impugnado la validez y certeza del contenido de la prueba digital, la parte que la presentó deberá aportar una prueba pericial informática que permita el día del juicio poder convencer al juez, o tribunal, de la veracidad del contenido de la prueba digital y que no ha habido manipulación de ningún tipo.
Una vez se haya presentado esta pericial informática se deberá proponer la misma por escrito para el día del juicio, ya que nótese que es viable que hasta el día del juicio (art. 786.2 LECRIM (LA LEY 1/1882) extensible no solo esta opción para el procedimiento abreviado, sino, también, para el sumario ordinario) se puedan aportar las pruebas que por causas independientes a la voluntad de las partes no se hayan podido proponer y aportar en sus respectivos momentos procesales. Además, las periciales informáticas de la acusación o la defensa se han encargado, propuesto y aportado a instancia de la impugnación de la prueba digital por la parte a quien esta perjudica.
Por otro lado, recordemos que el art. 785.1.2 LECRIM (LA LEY 1/1882) señala que: «Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan»
Por ello, debería incluirse en esta regulación autónoma de la prueba digital esta posibilidad de aportación de la prueba digital, aunque fijando un plazo, a fin de que la parte a quien perjudique pueda estar en condiciones de impugnarla para garantizar la debida contradicción e igualdad de armas en el proceso.
El medio de prueba es propiamente una prueba digital ya que lo se reproduce es informático, como puede ser una grabación de imagen o sonido
Por otro lado, existirán pruebas digitales cuyas fuentes de prueba permitan ser reproducidas en la fase de instrucción y más tarde en el juicio oral. El medio de prueba es propiamente una prueba digital, no una documental propiamente dicha, ya que lo se reproduce es informático, como puede ser una grabación de imagen o sonido. De esta manera, al proponer esta prueba digital la parte debería advertir al órgano judicial que se habiliten en el juzgado, o Audiencia Provincial, de cara al día del juicio los medios técnicos necesarios para que la prueba digital pueda ser reproducida. Nótese que será necesaria esta advertencia para la viabilidad de la práctica de esta prueba en el juicio oral, a fin de que el órgano judicial tenga preparados los medios técnicos necesarios para que sea viable esta reproducción.
Recordemos que en materia de prueba digital en el proceso penal debemos remitirnos a la LEC de aplicación subsidiaria, donde sí que consta la solución a esta cuestión que ahora planteamos, al señalar en primer lugar el art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) que 2. También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso, y asimismo, el artículo 384 LEC (LA LEY 58/2000) que lleva por rúbrica De los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso añade que:
«1. Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga.»
Esta es la redacción, pero mucho más complementada, que debería recogerse en una regulación autónoma en el proceso penal y que obliga a las partes que deseen aportar pruebas digitales en este a señalar en su escrito que, o bien el medio de reproducción lo aporte la parte proponente, o reclame del órgano judicial que los tenga disponibles para que la fuente de prueba pueda ser reproducida el día del juicio y hacer valer el derecho que reclama la parte que lo propone.
También ocurre lo mismo en cuanto a las pruebas que estén contenidas en instrumentos de filmación, grabación y semejantes, cuyo valor probatorio, a tenor del art. 382 LEC (LA LEY 58/2000) se verifica en su aportación al proceso de la siguiente manera:
«1. Las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes. Al proponer esta prueba, la parte deberá acompañar, en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.
2. La parte que proponga este medio de prueba podrá aportar los dictámenes y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. También las otras partes podrán aportar dictámenes y medios de prueba cuando cuestionen la autenticidad y exactitud de lo reproducido.»
Nótese que, tal y como recogemos en las presentes líneas, no es precisa la aportación del dictamen pericial junto con la prueba digital y que la parte que la aporte puede estar a la espera del movimiento de ficha impugnativa de la prueba digital que lleve a cabo la parte que considere que le perjudica esta prueba digital. Y de la misma manera, debemos entender que la aportación de pruebas informáticas en aquellos procesos en donde sea posible aportar pruebas digitales es pertinente y necesaria la aportación de una prueba pericial tecnológica. Y ello, al punto de que señala la sentencia del Tribunal Supremo 160/2016 de 1 Mar. 2016 (LA LEY 10770/2016), Rec. 1455/2015 que:
«La resolución judicial que inadmite la prueba tecnológica propuesta por el acusado con el escrito de defensa apareja indefensión, pues se revela necesaria, habida cuenta que la pericial obrante en la causa es de cargo y procede descartar una vía alternativa a los daños funcionales».
En este caso se trató del despido del técnico informático, y éste es acusado de acceder al sistema informático de la mercantil con el efecto de interferir y dejar sin funcionamiento el soporte del software de la empresa. Se aportó una prueba pericial por la defensa y al no ser aceptada el Tribunal Supremo, ante el recurso presentado por indebida denegación de prueba pericial estimó la queja casacional y anuló la sentencia y el juicio ordenando repetirlo con Tribunal distinto. Sobre la viabilidad de la prueba pericial en casos como este donde se considera pertinente y necesaria citamos también la sentencia del Tribunal Supremo 36/2021 de 21 Ene. 2021 (LA LEY 1540/2021), Rec. 893/2019 donde también se anuló juicio y sentencia ante la indebida denegación de prueba pericial que fue tenida por pertinente y necesaria dado el objeto que se pretendía probar en relación al debate del caso.
2.
La dependencia de la prueba digital respecto a un medio de prueba existente
Si existe la posibilidad de articular la proposición y práctica de la prueba digital acudiríamos a cualquiera de los medios de prueba tradicionales, como la prueba documental, la más extendida, o la de reconocimiento judicial.
Con respecto a la primera, la documental es el medio de prueba más común de aportación de la prueba digital. Nótese, por ejemplo, que cuando se desea aportar el contenido de un correo electrónico se imprimiría este y se presentaría en el juzgado de instrucción como documental, y así constaría citado en el escrito de calificación provisional.
Otra vía complementaria sería la del acta notarial respecto al mismo correo electrónico en el ordenador, Ipad, o teléfono móvil del que desea aportarlo, identificando el contenido del mensaje, correo remitente, y receptor del mensaje, dando fe de estos datos el notario. La impugnación de la autenticidad de la fuente emisora daría lugar a la antes citada prueba pericial informática que validara la corrección y no manipulación del envío y recepción del mensaje sin alteración alguna de identidades en las tres modalidades referidas (contenido y las propias de las partes emisora y receptora) aunque la de las partes se referirá a los correos electrónicos que en caso de duda se podría reclamar de las diversas compañías telefónicas de la constancia de la identidad sobre a quién corresponde cada correo electrónico si fueran impugnadas.
Otras pruebas incluidas en fuentes de prueba como el teléfono móvil son los mensajes de Whatsapp, los cuales pueden llevar el mismo camino de adverar su contenido por acta notarial y transcribir su contenido en las mismas, así como adverarlo ante el Letrado de la Administración de Justicia
Estos mensajes pueden y deben ser transcritos por la vía del antes citado art. 384 LEC (LA LEY 58/2000), a fin de que conste en escrito aportado al efecto el contenido del mensaje, reservando la fuente de prueba del teléfono móvil para adverarlo en cualquier momento. En principio, estos medios de prueba suelen ir revestidos del traje probatorio de la prueba documental cuando son auténticas pruebas digitales que tienen que buscar fórmulas de buscar ropajes en medios de prueba que cuando se reflejaron en las leyes procesales no tuvieron en cuenta la realidad que en el Siglo XXI iba a tener la informática y la posibilidad de la aportación al proceso penal de pruebas incluidas en fuentes de prueba informáticas que requieren de unos medios de prueba autónomos, y no una dependencia directa de medios de prueba tradicionales que no estaban, ni están pensados para dar cobertura a pruebas que requieren contar con una autonomía propia, no solo en la denominación propia, sino, también, en la fijación de unas reglas acerca de cómo se aportan al proceso penal, cómo se proponen y cómo se practican, sin dependencias en este proceso de la ley procesal civil para merecer su propia regulación en la procesal penal.
En cualquier caso, hay que recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 1066/2009, de 4 de septiembre, señala con carácter genérico que «la prueba contenida en soportes telemáticos u obtenida a través de ellos, gozará de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales», destacando JAVIER CUAIRÁN (3) que «La casuística saca a relucir con frecuencia dos problemas que hacen tambalear su validez:
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(i) el modo de obtención e incorporación de los Whatsapps al proceso; y
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(ii) la eficaz preservación de la cadena de custodia con el fin de garantizar la ausencia de manipulaciones en dicho canal de comunicación:
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1) Respecto a la obtención e incorporación lícita al proceso de los WhatsApp, solo las personas que hayan participado en la conversación propiamente dicha se encuentran legitimadas para proceder a su aportación, necesitando de su consentimiento el tercero que pretendiera hacerlo en su nombre, normalmente articulado a través de su declaración testifical en fase de instrucción.
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2) Respecto a la acreditación de la ausencia de manipulaciones, debe velarse porque la conversación mantenida concuerde con el soporte documental aportado al procedimiento (la llamada "cadena de custodia"). Cuando los mensajes de Whatsapp no hubieran sido impugnados por la parte contraria o cuando existiera un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido por ambas partes, no será necesaria la prueba acerca de la autenticidad ni de la integridad del mensaje.»
Otra forma de proponer y practicar prueba digital en el juicio oral cuando esta se manifiesta en internet es mediante el reconocimiento judicial por el juez de lo penal, o sección penal de la Audiencia Provincial, el mismo día del juicio, pudiendo indicarse con carácter previo en el escrito de calificación provisional la red social, o página web, que se deberá visionar el día del juicio, interesando la parte que en la sala de juicios estén disponibles los medios técnicos informáticos que hagan posible esta reproducción. Esta forma lleva consigo, sin embargo, el riesgo de que el contenido que se desea que sea visionado el día del juicio haya sido retirado por la parte acusada, como se ha expuesto. Ante esta opción es conveniente, como hemos señalado, que se proceda al aseguramiento de la prueba digital mediante su constatación, como prueba preconstituida, en actas notariales donde se refleje el contenido de lo que se pueda percibir por el notario en la red social o en la página web.
Respecto a esta adveración privada notarial de este contenido digital solo será preciso que se aporte como documental el acta notarial como prueba subsidiaria a la del reconocimiento judicial por el juez del contenido que conste en internet, pero sin que sea preciso que se proponga como prueba testifical al notario que extendió el acta notarial, ya que ésta hace prueba eficaz en juicio con respecto a su contenido, sin precisar su ratificación por el notario.
Podría, también, proponerse prueba testifical con relación a personas que hayan visto el contenido que se desea aportar al proceso penal que ha sido visualizado por estas personas y que sirve para corroborar ese contenido si es puesto en duda por el acusado en la investigación judicial ante el juez de instrucción, en el escrito de defensa y en el juicio oral.
III.
Conclusión
Las conclusiones que se pueden obtener de este análisis jurídico nos lleva a situar la absoluta necesidad que existe de que el Parlamento español apruebe una regulación autónoma en el texto de la ley procesal penal sobre la prueba digital para que todos los profesionales del derecho que intervienen en el proceso penal tengan claro cómo y de qué manera se propone y aporta la prueba digital en un procedimiento penal. Ello nos llevará a todos a tener la seguridad jurídica de cuáles son los cauces en virtud de los cuales las fuentes de prueba pueden optimizarse cuando reúnan un contenido digital que precisa ser llevado al procedimiento mediante un medio de prueba hábil y correctamente redactado para permitir al juez o tribunal la valoración de la prueba digital.
Recurrir de forma supletoria, o subsidiaria, al texto de la Ley de enjuiciamiento civil supone quitarle al proceso penal su verdadera autonomía, y tener que recurrir a medios de prueba tradicionales, como la documental, pericial, testifical, o reconocimiento judicial, que supone olvidar que nos encontramos en un mundo donde la tecnología domina la relaciones que existen en la sociedad entre las personas, y que cada año que pasa éstas se basan en instrumentos que la tecnología ha puesto en nuestras manos y que precisan de un soporte legislativo que permita articular cómo aportarlos en un proceso penal cuando sea necesario para acreditar determinados hechos de los ciudadanos en sus conflictos con otros.