I.
Introducción: el trasfondo de dos supuestos de hecho diversos que convergen en una misma solución jurídica
Reconocer que la STS, Sala 2ª, 718/2020, de 28 de diciembre (LA LEY 194154/2020), es una fiel heredera de la que sin duda es su precedente, la STS 655/2020, de 3 de diciembre (LA LEY 196520/2020), no parece que ofrezca una mínima duda: La primera sigue de forma decidida los muy acertados pronunciamientos de la que la precede en el tiempo, en ese especial abordaje que se realiza de la verdadera dimensión constitucional de la instalación de micrófonos ocultos en ámbitos domiciliarios y la oposición del art. 588 quater b.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)al establecimiento de plazos meramente prospectivos como forma de determinar la limitación temporal de la medida; así como a la relevancia de la necesidad de fijar en la resolución autorizante la ubicación concreta de los distintos dispositivos empleados. Sin embargo, esa buscada convergencia esconde diferencias de matices que, cuando menos, trascienden a la propia base de los supuestos de hecho a los que se aplica una misma doctrina y las connotaciones jurídicas que pudieran derivarse de tal apreciación. Limitaremos el comentario de estas dos interesantes sentencias al núcleo esencial de la muy acertada exégesis que se lleva a cabo de las normas que regulan la captación y grabación de comunicaciones orales mediante el empleo de herramientas tecnológicas; y más en concreto de sus dimensiones temporal y espacial.
En el supuesto de hecho analizado por la STS 655/2020 (LA LEY 196520/2020) se parte del análisis de la fuente de conocimiento, obtenida en un procedimiento precedente, del que se obtienen evidencias de la supuesta comisión por miembros de un conocido clan familiar de un delito contra la salud pública. Es mediante el cuestionamiento de las herramientas de investigación tecnológica empleadas en el procedimiento precedente como los recurrentes pretenden rebatir la sentencia condenatoria que recurren. Este precedente trae causa de información facilitada por detenidos por delito contra la salud pública a funcionarios policiales que los trasladaban del propósito de un clan dedicado a dicha actividad ilícita de acabar con la vida de una magistrada de un juzgado de instrucción de la localidad. Entre las medidas de investigación tecnológica que fueron autorizadas por el Juzgado que conoció de la causa precedente se encontraría la instalación de micrófonos ocultos en varios domicilios y vehículos a disposición de los principales integrantes del grupo familiar. El auto que acordara inicialmente esta medida, que se describe como profusamente motivado y detallado en cuanto a su alcance y finalidad, optó por establecer un régimen de duración temporal de las medida no en base a concretos hitos o acontecimientos, sino exclusivamente asociado a un componente temporal: por plazo de un mes a contar desde la fecha de la instalación de los dispositivos. Ante la inexistente obtención de indicios de la comisión del delito investigado, el Juzgado que conocía esta causa decide rechazar una petición de prórroga de las medidas acordadas, a la vez que la deducción de testimonio de particulares por la comisión del delito contra la salud pública que de forma evidente podía apreciarse del sentido de las conversaciones intervenidas. En definitiva, aparte de vehículos, son domicilios de personas concretas los que son sometidos a una vigilancia discreta mediante la instalación de micrófonos ocultos durante un plazo de tiempo concreto determinado en la resolución habilitante.
La STS 718/2020 es diferenciadora ya que se basa en un contexto donde parte de la detención de movimientos sospechosos de una persona integrante en una organización criminal originaria de Chechenia dedicada al tráfico de drogas, armas y asesinatos
La STS 718/2020 (LA LEY 194154/2020) se enfrenta, sin embargo, a unos matices que la diferencian de forma relevante del supuesto de hecho de su precedente. En un contexto en el que los indicios no ya de la comisión de un concreto delito sino de la propia definición de existencia de algún delito nos acercan claramente a lo que pudiera ser una investigación prospectiva, la investigación policial parte de la detección de movimientos sospechosos de una concreta persona integrante de una peligrosa organización criminal originaria de Chechenia dedicada al tráfico de drogas y armas, extorsión e incluso asesinato en el ámbito europeo, en torno a la ciudad de Valencia. La investigación permite la detección de un apartamento de aparta-hotel alquilado de forma discreta por integrantes del grupo; el cual, sometido a vigilancia, lleva a la unidad policial actuante a presuponerle una finalidad no de dar cobijo a integrantes de la organización, sino logística; y entre tales cometidos servir de punto de reunión seguro en el que pudieran tomar decisiones sobre sus actividades ilícitas. Resultó que se pidió a la propiedad máxima discreción, sin firma de contrato, entrega de dinero en mano y petición de que no acudiera al apartamento el servicio de limpieza; destacando igualmente cómo la persona registrada como usuaria no llegó a residir en el apartamento, y quien parecía ser su ocupante real resultaba que tenía su verdadero domicilio en las inmediaciones. Es importante recalcar estos matices, porque la propia configuración como domicilio de dicho apartamento, ante la finalidad no buscada de servir de morada, podría, si no excluir, al menos poner en cuestión una protección indiscutible en base al mandato del art. 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Al igual que en el supuesto anterior, aunque la resolución cuestionada realiza un profuso análisis de los distintos valores constitucionales en liza y elementos estructurales de la definición de la medida de injerencia, en el auto que autoriza la instalación de dispositivos de escucha, se vuelve a optar por el establecimiento de un límite temporal de un mes; dando incluso la opción de una posible prórroga.
Ni en éste, ni en el anterior supuesto el auto que autorizaba la instalación de los micrófonos ocultos hizo siquiera mención de las concretas ubicaciones donde se colocarían; ni menos ponderó la trascendencia de tales ubicaciones.
Ambas sentencias, por tanto, y una vez descontextualizados de las peculiaridades que arrastra la utilización de una fuente de investigación procedente de una causa precedente, analizan supuestos en los que la injerencia se articula sobre un ámbito domiciliario; en el que no se especifica la ubicación concreta de los dispositivos de grabación, y que se somete a un límite temporal basado exclusivamente en el mero acotamiento de un concreto espacio de tiempo de vigencia de la medida. La diferencia, sin embargo, se acentúa en el hecho de que en la primera sentencia la afectación de la intimidad protegida por la inviolabilidad domiciliaria es indiscutible; lo que no sucede de forma tan clara en un segundo supuesto en el que aparenta ser el apartamento objeto de vigilancia un simple punto de encuentro seguro donde reunirse y tomar decisiones la organización criminal sometida a investigación.
II.
La decidida incorporación de la doctrina sobre la expectativa razonable de privacidad como justificadora de un mayor nivel de protección de espacios protegidos por la inviolabilidad domiciliaria
La STS 655/2020 (LA LEY 196520/2020) explora una nueva dimensión en el todavía escaso tratamiento jurisprudencial asociado a la instalación de micrófonos ocultos: la implicación del principio de proporcionalidad de la medida con la concreta ubicación y alcance de captación de sonidos del dispositivo. Éste es un aspecto de la norma de injerencia que el legislador no deja claramente definido a lo largo de los cinco preceptos que dedica a tal medida de investigación tecnológica; pero que obviamente habría de tener un peso especialmente relevante a la hora de superar los juicios de valor que imponen los llamados principios rectores del art. 588 bis a (LA LEY 1/1882).
El art. 588 quater a.1 (LA LEY 1/1882) ya anticipa que la medida podrá alcanzar a cualesquiera lugares o ubicaciones en la vía pública u otros espacios abiertos, en el domicilio o en otros lugares cerrados; aclarándose en el párrafo siguiente del mismo número que es posible la ubicación del dispositivo tanto en el exterior como en el interior de domicilios. En este primer momento, el apartado 2 del mismo precepto parece tomar en consideración la posible afectación de la inviolabilidad domiciliaria o de espacios destinados al ejercicio de la privacidad solo desde el punto de vista de la necesidad de superación de la garantía de inviolabilidad con la que el art. 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) protege a los domicilios. Pero es ya a partir de esta norma donde se empieza a vislumbrar ese punto de inflexión con una consideración de la ubicación de los micrófonos como un aspecto meramente técnico equiparable a la definición de las características de activación y funcionamiento del dispositivo de grabación. El solo hecho de equiparar el domicilio con esos lugares destinados al ejercicio de la privacidad (piénsese en vestuarios, aseos, confesionarios, clínicas,…) demuestra que existe un interés del legislador en preservar algo más que la garantía formal de esa inviolabilidad domiciliaria que, simplemente, no existe en lugares o ubicaciones ajenos al concepto de domicilio incluso en un sentido amplio. Esa especial preservación de los lugares en los que las personas desenvuelven los entresijos más ocultos de su privacidad, que no intimidad, se convierte de este modo en un componente esencial de valoración que solamente podría tener sentido en un horizonte de ponderación de los valores jurídicos en contraposición; del principio de proporcionalidad. Y esta idea vuelve a ganar peso cuando el art. 588 quater c (LA LEY 1/1882) incluye entre el contenido mínimo de la resolución habilitante, en concreto, una mención al lugar o dependencias donde habrán de ubicarse los dispositivos.
La STS 655/2020 (LA LEY 196520/2020) capta con meridiana claridad esa dimensión del principio de proporcionalidad que nos sugiere la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Y lo hace asociando la necesidad de hacer frente a la utilización de plantillas o modelos de formularios incapaces de atender a las especificidades de cada caso concreto con tal juicio de ponderación. Por ello gana especial fuerza la necesidad no solo de especificar la ubicación concreta en la que habrían de colocarse los micrófonos, lo que obvia la resolución autorizante objeto de análisis, sino de justificar en términos de proporcionalidad tal ubicación; en base precisamente a ese mayor sacrifico que obviamente habrá de presumirse de la colocación en lugares claramente más expuestos a abrir las puertas al conocimiento ajeno de los más recónditos entresijos de la intimidad de una persona o comunidad convivencial. Llega a afirmar en tal sentido que: «No es difícil imaginar la existencia de lugares en cualquier domicilio en los que la justificación de una intromisión de los poderes públicos, resultaría de muy difícil —por no decir imposible— justificación». Es por ello que aboga, ante el silencio del legislador sobre la posible existencia de lugares absolutamente vedados a la injerencia de los poderes públicos, por la consideración del principio de proporcionalidad como fundamento para la restricción de la expansión de la medida a estos concretos lugares. Precisamente la indeterminación, aplicando la doctrina desarrollada por esta sentencia, podría incidir en un doble nivel jurídicamente inasumible: Por una parte, al dejar a la fuerza policial un amplio margen de decisión que pudiera abrir las puertas a la posibilidad de colocar los dispositivos de grabación en uno de estos lugares; por otra, por privar a la resolución judicial habilitante de la necesitada argumentación jurídica referida en concreto a su posible ubicación y alcance. Se impone, por tanto, al juez instructor el deber de «concretar el lugar de la vivienda donde tendrá lugar la medida, valorando que no resulten afectados otros derechos constitucionales necesitados de protección como el derecho a la intimidad».
La aportación de esta sentencia en orden a la exigencia de la determinación del lugar de ubicación concreta del dispositivo de grabación es sin duda gratamente valiosa; pero no llega a ahondar suficientemente en esa concreta mención que se hace en el texto de la ley a la privacidad, que no intimidad, y en la finalidad última de esta garantía que supone el control y ponderación judicial de la ubicación del dispositivo en concretas ubicaciones de un lugar cerrado como es un domicilio. Además, plantea una discutible norma de prohibición absoluta de injerencia sobre lugares concretos, santuarios de la intimidad; que ni siquiera fue asumida por el legislador, frente a ejemplos de mayor concreción propios del derecho comparado. Realmente no podríamos considerar que siempre y en todo caso, bajo cualquier circunstancia, hubiera de excluirse la alcoba del domicilio de un conocido narcotraficante, o el apartamento donde se reúne con su amante como posible ubicación del micrófono oculto, por el solo hecho de serlo. Por supuesto que habrán de ser circunstancias muy peculiares y sobradamente fundamentadas las que pudieran permitir la instalación del micrófono en uno de estos lugares (1) ; y por eso jugará un importantísimo papel el control de la superación del juicio de proporcionalidad de la medida.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que finalmente no fuera siquiera citada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre (LA LEY 140049/2014), como referente, tuvo una clara influencia en este cambio de rumbo de un legislador español que prefirió desmarcarse de los posicionamientos jurisprudenciales que, como las SSTS 513/2010, de 2 de junio (LA LEY 86174/2010); 963/2013, de 18 de diciembre (LA LEY 210803/2013), y 439/2014, de 10 de julio (LA LEY 82909/2014), sí establecían ese punto de equiparación con el ejemplo de las injerencias sobre telecomunicaciones. Esta jurisprudencia, con un arranque no tan conocido en la STEDH Gran Sala, de 10 de marzo de 2009 (LA LEY 58853/2009) (caso BYKOV v. Rusia; asunto 4378/02), comenzó a tomar en especial consideración la necesaria mayor protección que se exigía del ámbito domiciliario cuando las injerencias de los poderes públicos afectantes al entorno de la privacidad sobrepasaban los muros del domicilio; y que hacía que la instalación de micrófonos ocultos en tales ámbitos se hiciera acreedora de un grado de protección cuando menos similar al que se brindaba al derecho al respeto de la correspondencia privada (2) . Este mismo planteamiento de un reforzamiento de la protección de la privacidad del ciudadano afectado por la medida de vigilancia discreta se vería aún más reforzada en la STEDH, Secc. 3ª, de 25 de septiembre de 2001 (caso P.G. y J.H. v. Reino Unido; asunto 44787/98); pero sobre todo en la STEDH, Secc. 2ª, de 31 de mayo de 2005 (LA LEY 122280/2005) (caso VETTER v. Francia; asunto 59842/00). Este ejemplo paradigmático, que enfrenta a la legislación francesa a una situación prácticamente equiparable a la legislación española anterior a la Ley Orgánica 13/2015 (LA LEY 15163/2015)
(3) , insiste nuevamente en ese planteamiento del reforzado nivel de protección
ex art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950), por razón de que la actividad sometida a injerencia se desarrollara bajo el amparo de la inviolabilidad domiciliaria. Podemos destacar, por ello, un claro paralelismo entre las SSTS 655/2020 (LA LEY 196520/2020) y 718/2020 (LA LEY 194154/2020) y dicha jurisprudencia del TEDH.
La STS profundiza en la influencia de la doctrina sobre la expectativa razonable de privacidad como eje vertebrador de ese peculiar y más rigorista régimen legal que lo distancia del resto de medidas de investigación tecnológica
Precisamente, aunque la STS 655/2020 (LA LEY 196520/2020) ya anticipa un referente a la implicación de la doctrina de la expectativa de privacidad
(4) , la STS 718/2020 (LA LEY 194154/2020) asume el reto de profundizar en la línea de argumentación allá donde lo dejara su precedente. Y es en esta continuación donde adquiere un auténtico valor añadido; que la convierte en algo bastante más que en una simple secuela o continuidad de tan valioso precedente: La influencia de la doctrina sobre la expectativa razonable de privacidad como eje vertebrador de ese peculiar y más rigorista régimen legal que lo distancia del resto de medidas de investigación tecnológica; incluida aquélla con la que aparenta encontrar un mayor parentesco, como es la intervención de las comunicaciones telemáticas.
A nivel jurisprudencial interno, sería principalmente a través de las SSTC 241/2012, de 17 de diciembre (LA LEY 209790/2012), y 170/2013, de 7 de octubre (LA LEY 145700/2013), como penetraría en la jurisprudencia de la Sala de lo Penal de Tribunal Supremo esta doctrina que partía del axioma de la célebre sentencia del Tribunal Supremo de los EEUU del caso Katz v. EEUU, 389 U.S. 347 (1967) de que nadie puede ser obligado a soportar una injerencia sobre su privacidad con la que no pudiera contar en términos razonables. La primera constatación explícita del empleo de esta doctrina habría de esperar a la STS 239/2014, de 1 de abril (LA LEY 51027/2014), que analiza el valor probatorio de grabaciones realizadas con cámara oculta en un ámbito empresarial. Esta sentencia sería seguida por la STS 329/2016, de 20 de abril (LA LEY 32932/2016), donde se considera afectante a la inviolabilidad domiciliaria la utilización de prismático de gran alcance para la captación de imágenes de una vivienda donde aparentemente se vendía droga, pese a que la actividad era visible desde las ventanas al exterior; por la STS 610/2016, de 7 de julio (LA LEY 88305/2016), referida al sometimiento a cánones de proporcionalidad de la instalación de dispositivos de seguimiento electrónico remoto por geoposicionamiento; y, por último, la más reciente STS 457/2020, de 17 de septiembre (LA LEY 120130/2020), donde se analizaba la licitud constitucional de un micrófono oculto colocado por una madre para comprobar la existencia de abusos sexuales a su hija menor de edad por parte de la pareja de aquélla. Se trata, por ello de una doctrina jurisprudencial claramente en expansión; y que encuentra un perfecto acomodo en la actual regulación de las llamadas medidas de investigación tecnológica, especialmente en cuanto respecta a la captación de comunicaciones orales.
El mismo ponente de la STS 718/2020 (LA LEY 194154/2020) llegó a reconocer a nivel doctrinal la indiscutible influencia que tenía esta doctrina de la expectativa razonable de privacidad en esa peculiar restrictiva regulación de la instalación de micrófonos ocultos (5) . El carácter reservado del lugar o ubicación donde el ciudadano desarrolla su vida íntima adquiere un preponderante interés a la hora de diferenciar esta medida de las restantes medidas de investigación tecnológica. Precisamente, al menos en estos lugares, y más en concreto en el ámbito domiciliario, el llamado poder de exclusión se enfrenta directamente a la capacidad de los poderes públicos de adentrarse en tan íntimo espacio de privacidad. Así se manifiesta de forma tan expresiva la sentencia cuando nos llega a decir que: «La expectativa de privacidad de quien cierra la puerta de su domicilio no tiene parangón con la que cada ciudadano puede concebir cuando, por ejemplo, hace uso de un teléfono susceptible de ser intervenido o se desplaza en un vehículo al que ha podido adosarse un dispositivo de geolocalización». Y este poder de exclusión es el que genera la expectativa razonable de privacidad de que determinados espacios privados habrían de gozar de una prácticamente absoluta pantalla protectora frente a los poderes públicos.
Es aquí donde surge esa especial exigencia de motivación en orden a la autorización de una tal medida tecnológica. Pero, a diferencia del precedente de la STS 655/2020 (LA LEY 196520/2020), se tiene especialmente en consideración una dimensión de segundo orden o grado, que va más allá de la simple protección formal de la inviolabilidad domiciliaria: el eventual alcance de la medida sobre ámbitos de la privacidad de especial relevancia, hasta lo más profundo de la intimidad, de aquellas personas que de forma habitual o esporádica comparten tal santuario de la vida íntima (6) . Por ello se tiene especialmente en cuenta la posibilidad de buscar soluciones menos gravosas de concretos ámbitos de la privacidad de las personas afectadas por la medida; citando como ejemplos la colocación en un restaurante donde se conoce que va a tener lugar un encuentro, en un vehículo del que se presume que podrían monitorizarse conversaciones o encuentros de interés para la investigación o en una oficina donde se sospecha que va a generarse la estrategia de una organización criminal; aunque curiosamente no fuera ponderada tal circunstancia a la hora de contrastar la información policial sobre que la vivienda alquilada no tuviera por finalidad aparentemente servir de domicilio para ninguno de los integrantes de la organización como no fuera de forma esporádica, y sí para lugar de encuentro y logística de sus actividades ilícitas.
La sentencia, por último, y aunque ello pudiera deducirse ya de la especial exigencia de motivación que se impone con motivo de la determinación del lugar de ubicación del micrófono oculto, retoma el planteamiento de su precedente de imponer la mención y justificación de la ubicación de aquellos lugares de la vivienda que habrían de quedar afectados por el acto de intromisión. La definición del alcance de la medida a través de la indicación de la ubicación del dispositivo de grabación, sin duda alguna, atañe de forma directa a la ponderación del juicio de proporcionalidad de la medida; y ésta, y no una simple mención formal en el auto autorizante, es la razón de su concreta exigencia en el art. 588 quater c de la LECRIM (LA LEY 1/1882). La ausencia de toda mención a esta ubicación, en un contexto de profunda implicación del principio de excepcionalidad de la medida, supone una seria contravención de los derechos a la inviolabilidad domiciliaria e intimidad, con efectos invalidantes.
III.
La incompatibilidad del régimen legal de interceptación de comunicaciones orales con la fijación de plazos de duración de la medida
Con la clara intención de desligarse de la aplicación analógica de sistemas que, como la interceptación de comunicaciones, basaban su estrategia en una técnica prospectiva, con la idea de captar conversaciones que pudieran ser de interés para la investigación, el legislador tomó la decisión de asociar el alcance temporal de la medida de instalación de dispositivos de grabación de comunicaciones orales no a períodos de tiempo predeterminados, sino a determinados acontecimientos o eventos que podrían o habrían de tener lugar en un margen de tiempo determinado. Ese margen temporal, entendido como período de tiempo en el que previsiblemente la persona investigada contactaría con otras personas o les transmitiría información relevante para la investigación, basado, más que en simples criterios meramente probabilísticos, en indicios deducidos de la investigación, torna en una evidente potenciación del principio de idoneidad que se establece en el art. 588 quater b.2,b (LA LEY 1/1882), al exigir como presupuesto la vinculación de la medida «…que puedan tener lugar uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación». Este juicio de idoneidad trasciende de la acepción clásica de su propia concepción como previsión de que a través de determinada herramienta tecnológica se podrían obtener logros relevantes para la investigación; implicándose de lleno en la dimensión temporal de la medida, tal y como incluso nos llega a anticipar el art. 588 bis a.3 de la LECRIM (LA LEY 1/1882).
La norma exige, en este sentido, una constancia, a través de evidencias basadas en indicios deducidos en el curso de la investigación, de que podrán tener lugar uno o varios encuentros concretos, reuniones, del investigado con otras personas, independientemente del conocimiento previo de su concreta identidad; de las que podrá obtenerse una información especialmente relevante para el buen fin de la investigación. Por ello, el factor tiempo pasa a ser realmente algo accesorio; una mera delimitación temporal del momento en que se prevé tendrá lugar esa concreta reunión o encuentro; en la que el factor tiempo jugaría como un a modo de margen de error, en cuya extensión pudiera determinarse ese juicio de evidencia de que tendría lugar. Porque ha de determinarse en el tiempo cuándo habrían de tener lugar tales encuentros o reuniones, debe haber un referente temporal en la resolución autorizante; y ello habrá de suponer jugar con un mínimo margen que permita adaptar la medida a las circunstancias del caso. Carecería de sentido hablar de autorización para instalación de un micrófono oculto pero no hacer mención a cuándo la reunión habría de tener lugar, pese a que se sabe por vehementes evidencias que tendrá lugar. Pero igualmente sería absurdo exigir puntualidad a las personas que han de mantener el encuentro, o precisión absoluta en la determinación por la unidad policial actuante de la fecha y hora exacta de su celebración. No puede asegurarse, salvo contadísimos ejemplos, el momento exacto en que podrá tener lugar el encuentro en un determinado estrecho margen temporal; ni tampoco puede llegar a preverse que las personas objeto de seguimiento puedan llegar a someterse a rígidas reglas de protocolo o guion para realizar transacciones ilícitas o concertarse para cometer un atentado terrorista (7) . Aun así, no podríamos, lege data, negar que el factor tiempo sí pueda valorarse como forma de establecer límites al acto de injerencia, ante situaciones de cierta indefinición en el momento concreto en que podría tener lugar el encuentro sometido a vigilancia discreta. Incluso esa tensión entre el encuentro como acontecimiento ubicado en el tiempo y el espacio de tiempo de permanencia de la medida vigente llega a vislumbrarse en la norma, cuando en el art. 588 quater c se habla por una parte de la concreta mención a los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia; pero a su vez en el art. 588 quater e (LA LEY 1/1882) se hace una remisión expresa a las causas de cese de medidas de investigación tecnológica establecidas en el art. 588 bis j, (LA LEY 1/1882) entre las que se encuentra, precisamente, el transcurso del plazo para el que hubiera sido autorizada.
Evitar el riesgo de descubrimiento de los funcionarios que asumen el reto de la instalación del micrófono y su retirada cada vez que el posible encuentro pudiera tener lugar en una ubicación concreta resultaría especialmente valioso para la investigación
Sería factible, eso sí, según sostiene un autorizado sector doctrinal (8) , disociar el momento de la instalación del dispositivo, que sí podría estar sometido a plazos de autorización, con los momentos de su efectiva activación; especialmente cuando hay constancia de que estas reuniones podrían tener lugar en ese concreto espacio de tiempo, pero no hay un conocimiento más preciso de en qué momento concreto habrían de tener lugar. Evitar el riesgo de descubrimiento de los funcionarios que asumen el reto de la instalación del micrófono y su retirada cada vez que el posible encuentro pudiera tener lugar en una ubicación concreta resultaría especialmente valioso para la investigación; y podría garantizarse una minimización del riesgo de actuación arbitraria mediante el diseño de medidas tendentes a impedir la activación del micrófono sin una previa autorización judicial (9) . Pero lo que sí resulta indiscutible, como tributo a esa especial implicación del principio de excepcionalidad con el que el legislador trata estas medidas de investigación tecnológica (10) , es que en modo alguno puede aplicarse esa solución prospectiva de determinación de plazos de vigencia de la medida ajenos a la previsión, basada en evidencias o indicios, de que habrá de tener lugar un encuentro del investigado con terceras personas en un lugar determinado.
Y en este sentido, la dura admonición que se hace por la STS 655/2020 (LA LEY 196520/2020) a la técnica de delimitación empleada por el Juzgado de Instrucción a la hora de autorizar la instalación de los micrófonos ocultos se mostró tanto más incontestable que predecible. Así, llega a afirmarse que, dada la naturaleza excepcional de la medida, ésta solo adquiere significado «…cuando se pone en relación con encuentros previsible(s) y de cuya programada realidad hayan llegado a tener conocimiento los investigadores». La regulación del cese de la medida, se entienda que ésta deba acordarse encuentro por encuentro, o en base a una determinación aproximada de su ocurrencia, se ajusta a esa idea de la inexistencia de un plazo genérico «…expresivo de una delimitación abierta, sujeto solo a la concurrencia de un límite temporal». Y si bien advierte que no tendrían cabida «…resoluciones abiertas, sin otra referencia limitadora que el paso del tiempo», abre las puertas precisamente a esa técnica que hemos dibujado anteriormente de fijar un plazo máximo de vigencia de la medida, entendida como una «…garantía añadida al anticipado conocimiento al contacto preciso, previsible y de cuya existencia próxima pueden aportarse relevantes indicios».
Por ello, la constatación de que la opción del auto autorizante cuestionado por limitarse a reflejar en la resolución un plazo mensual ajeno a cualquier referencia a previsibles encuentro o encuentros en los ámbitos domiciliario era jurídicamente insostenible no puede ser más contundente. Esta apreciación desciende, como igualmente se planteará en la STS 718/2020 (LA LEY 194154/2020), al nivel del caso concreto, cuando se valora cómo la medida acordada sería claramente desproporcionada. La autorización, efectivamente, estaría buscando, por plazo de un mes, introducirse en la propia intimidad domiciliaria de los moradores de tres viviendas relacionadas con el núcleo del clan familiar; descontextualizada, por ello, de cualquier referente siquiera a hipotéticos concretos encuentros con terceras personas que pretendieran entrevistarse con sus moradores (11) .
La STS 718/2020 (LA LEY 194154/2020) no hace sino desarrollar este planteamiento de un precedente al que cita expresamente, a la vez que sin duda le sirve de basamento. Lo primero que hace es advertirnos que la falta de una aparente referencia temporal en la regulación de esta medida de investigación tecnológica no puede significar en modo alguno la apertura a una posibilidad de integración analógica de otras soluciones normativas sí predicables de otras herramientas de investigación tecnológica. Se sustituye, entiende, lo que es una referencia temporal por lo que se define como una pauta inderogable para delimitar los límites temporales a la autorización: esa vinculación a los encuentros concretos a los que se refiere el art. 588 quater b.1 (LA LEY 1/1882). La temporalidad no queda excluida, conforme esta interpretación de la norma, como realidad inmanente a cualquier acontecimiento. El encuentro ha de tener lugar, obviamente, en un momento temporal concreto; y si ello, debe inferirse del sentido de la sentencia, supone lo opuesto a técnicas de investigación prospectiva, a la determinación de plazos más o menos abiertos, «…con la esperanza de que algo podrá oírse durante el tiempo de vigencia»
(12) , habremos de concluir que el acotamiento de espacios de tiempo directamente asociados con esos concretos encuentros o contactos, tanto entre los propios investigados como por estos con terceros, podría tener perfecta cabida en la norma. Es más, llega a reconocerse posteriormente la posibilidad de abarcar cierto arco de indefinición; considerando que no son descartables «…situaciones en las que la previsibilidad de ese encuentro no pueda fijarse con la exactitud deseada». Sería precisamente en tales circunstancias en las que se considera podría optarse por la solución de acotar un breve período de tiempo en el que el encuentro pudiera llegar a tener lugar.
Este peculiar régimen de delimitación temporal de la medida encontraría su razón de ser en ese mayor sacrificio del ámbito domiciliario y de la intimidad que se deduce del propio texto legal y de su configuración constitucional; como una diligencia de investigación «…de tanta incidencia en el espacio ciudadano de exclusión a terceros». De hecho, continua esta sentencia su discurso afirmando categóricamente que: «La utilización de dispositivos de grabación y escucha en el domicilio del investigado ha de ser concebida como un acto procesal de máxima injerencia —y por tanto de mínima duración— en la inviolabilidad del domicilio y, con carácter general, de la privacidad». Es por ello que deba exigirse a la solicitud policial que describa con el mayor grado de precisión posible, en función del estado de la investigación, esos encuentros cuya grabación se pretende y que serían determinantes para las resultas de la investigación. Solo así, concluye la sentencia, podrá razonarse la proporcionalidad, la necesidad y la excepcionalidad de la medida.
Se echa de menos en esta sentencia, sin embargo, como antes anticipáramos, una ponderación de la realidad de que aparentemente el apartamento no iba a ser destinado para vivienda de alguno de los integrantes de la organización, sino puntualmente utilizado para dormir uno de sus integrantes que tenía su propio domicilio a escasa distancia de aquél; y que, pudiendo ser como se apunta un simple lugar de reuniones, era éste un factor que debió ser ponderado a la hora de valorar la proporcionalidad de la medida. No en vano, el mayor esfuerzo motivador tanto de esta sentencia como de su precedente recae sin duda en potenciar esa garantía de la inviolabilidad domiciliaria que se ve comprometida como trascendental añadido frente a otros posibles espacios reservados. Aunque la solución habría sido en todo caso la misma, ese acercamiento del principio de proporcionalidad al caso concreto podría haber mitigado esa mayor rigurosidad en su ponderación que ambas sentencias imponen frente a otros ejemplos de injerencias con empleo de herramientas electrónicas.
Concluyendo, y partiendo de esa reconocida mayor afectación de derechos del ámbito de la privacidad en conjunción con la inviolabilidad domiciliaria, la determinación de la dimensión temporal de la medida asociada a la constatación indiciaria de la existencia de ese concepto amplio de encuentro que maneja el legislador en el art. 58 quater b.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), así como la especificación de la concreta ubicación y probable radio de acción del dispositivo de grabación —art. 588 quater c (LA LEY 1/1882)—, se convierten en componentes esenciales del contenido mínimo de la resolución habilitante. Pero a su vez se hacen acreedores de una especial fundamentación tendente a hacer acompasar su definición con la superación de los principios rectores recogidos en el art. 588 bis a. (LA LEY 1/1882)