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El derecho de la víctima a tener miedo en el proceso penal y la afectación a su credibilidad

Vicente Magro Servet

Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

Doctor en Derecho

Diario La Ley, Nº 9809, Sección Doctrina, 12 de Marzo de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 2533/2021

I. Introducción

Hay una pregunta que surge siempre con frecuencia en materia de victimología, como es la referida a si la víctima tiene más temor a quien ha acusado de haber cometido un hecho delictivo, que al propio sistema al que tiene que acudir para volver a contar lo que ha ocurrido. Este es un debate que en la práctica de los órganos judiciales surge y que evidencia en muchas ocasiones que las reacciones de las víctimas ante lo que ha sucedido no se pueden ubicar en una especie de laboratorio en el que podamos sacar conclusiones acerca de cómo se perciben «desde fuera» las reacciones de las víctimas de cara al proceso penal. Porque es evidente que las mismas no pueden «interpretarse» por terceros, si no existe un firme posicionamiento mental por éstos en la situación en la que se ha encontrado la víctima, lo que nos llevará a entender siempre mejor cómo piensa la víctima y por qué actúa de una u otra manera cuando se le cita ante el órgano judicial, bien sea en la fase sumarial, o la del juicio oral.

Por ello, una de las cuestiones más relevantes que sería preciso aclarar y concretar en la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal que ya ha iniciado sus trámites de consultas es el relativo a la denominación probatoria de la víctima dentro del proceso penal, ya que la mera consideración de un testigo más que se propone de cara al juicio oral supone alterar la esencia y naturaleza de lo que es y constituye el sujeto pasivo del delito. Todo ello, en razón a que víctimas y testigos visuales, que son terceros ajenos al hecho, se enmarcan dentro de la misma categoría de la prueba testifical en el proceso penal. Y ello, es claramente injusto de cara a las víctimas del delito como sujetos pasivos que no son testigos visuales de un hecho, sino que son aquellos que han sufrido la comisión del hecho delictivo y se diferencian claramente de aquellos testigos visuales, o de referencia, que conocen que se ha cometido un delito y que alguien ha sido, por ello, víctima del mismo, conociendo estos testigos lo que ha ocurrido. (Este tema se analiza con detalle en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 282/2018 de 13 Jun. 2018 (LA LEY 65971/2018), Rec. 10776/2017).

De esta manera, los parámetros con los que se debe medir a víctimas y testigos visuales, o de referencia, son absolutamente distintos, y ello debería incidir, e influir también, en la denominación acerca de cómo se configura a la víctima dentro del proceso penal. Quizás, podría entenderse que no tiene gran relevancia el aspecto relativo a la denominación, pero es un punto de partida importante para darle la relevancia que tiene la víctima en la tramitación procedimental y otorgarle una significación nominativa dentro de la prueba que, realmente, se corresponde con un ámbito diferencial al de la mera declaración como testigo en el juicio oral.

Resulta evidente que, al fin y al cabo, la víctima es testigo, pero de su propia victimización, y no mediante el conocimiento que tiene de un delito del que ha sido víctima un tercero, sino que lo ha sufrido ella misma. Quizás, por ello, debería considerarse a la víctima como tal, es decir, admitiendo su denominación como prueba. Y ello, como expresión dentro de la prueba en el proceso penal para diferenciar la claramente de los testigos, admitiendo a la propia víctima como una prueba autónoma y diferencial de la prueba testifical en el proceso, a fin de configurarla como tal en el orden y relación de pruebas de cara a la su proposición al juicio oral.

Además sería importante, también, que dentro de esta clasificación nueva de las pruebas en el proceso penal donde se introduce a la víctima como medio probatorio, declarara siempre en primer lugar cuando se abre el juicio oral, a fin de evitar esa victimización de las esperas que le supone a la víctima cuando llega el día tan señalado de volver a declarar por tercera vez en la mayoría de los casos respecto a lo que ocurrió el día de los hechos.

Es cierto y verdad que en la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha modificado la ubicación de la declaración del acusado, como no podía ser de otra manera, habida cuenta que la práctica consuetudinaria de que el acusado declarara en primer lugar no tenía acomodo en ningún precepto de la LECRIM, y era absolutamente necesario que se modificara esta práctica para otorgar verdaderos derechos al acusado de cara a su declaración en el juicio oral, y que, por ello, declare una vez que se haya practicado la prueba, a fin de tener la visión el letrado de la defensa de cuáles son las pruebas sobre las que sustenta la acusación su ejercicio frente al acusado en lugar de hacerlo al principio del juicio oral sin ninguna referencia concreta en precepto alguno de la LECRIM que así establezca que el juicio oral de va a comenzar por la declaración del acusado.

En cualquier caso, aunque la nueva LECRIM tardará tiempo todavía en entrar en vigor por esa vacatio legis tan larga y prolongada de ocho años que prevé el Anteproyecto sí que es cierto que, en la actualidad, es verdad que es posible ya modificar ese orden en la práctica de las pruebas en el juicio oral y que las defensas puedan solicitar, bien en su escrito de conclusiones provisionales del escrito de defensa del acusado declarar en último lugar, o si ya han presentado este, bien pueden hacerlo, también, al inicio del juicio oral por la vía de las cuestiones previas, tanto el sumario, como en el procedimiento abreviado para postular del juez de lo penal o de la Audiencia Provincial que a declaración del acusado se realice en último lugar, aunque en el escrito de defensa se haya propuesto en primer lugar, y aunque la acusación particular, o el Ministerio Fiscal también postulen que la declaración del acusado sea la primera.

Se trata de un derecho que tiene en este caso el acusado y que no debe ser rechazado por el tribunal, o por el juez de lo penal, en aras a la ejecución máxima de las garantías del derecho de defensa que tiene el acusado de declarar al final de la práctica de la prueba. Y ello, con independencia del mantenimiento del derecho de última palabra, que es absolutamente distinto de esa declaración que hace el acusado con respecto al interrogatorio que, tanto la defensa como la acusación, le van a realizar.

A estos efectos, también es cierto que con respecto este derecho última palabra hay que destacar la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de febrero de 2021 ha modificado el criterio sobre el derecho a la última palabra, en el sentido de que no es preciso ya que el acusado a quien se ha vulnerado este derecho demuestre en qué medida le ha causado indefensión material esa privación del derecho último a la última palabra, sino que, ya de por sí, esa privación del derecho supondrá una indefensión material sin necesidad de probar la afectación en la indefensión material que ello le ha provocado.

Pues bien, pero de la misma manera que es preciso seguir potenciando los derechos y garantías en el proceso penal deben observarse los mismos criterios de llevar a cabo las modificaciones que sean necesarias para que las víctimas no sigan siendo víctimas mientras se tramita el proceso penal y concluye con el momento culmen cual es la celebración del juicio.

Es preciso, por ello, efectuar una seria consideración acerca de cómo concibe la víctima, o percibe, el trato que se le da en la tramitación procedimental, porque cuando exigimos a la víctima que comparezca y que declare, el sistema debe proceder a fijar las pautas de protección suficientes para evitar que la víctima se sienta más víctima. Nótese que una de las razones de las cifras negras de la criminalidad en determinados delitos vienen propiciadas por la desconfianza de las víctimas en el sistema judicial y las quejas que surgen en ocasiones acerca de que no se sienten consideradas en la posición que realmente tienen, y que no es otra que la de sujeto pasivo del delito. Con ello, no podemos reclamar a las víctimas que denuncien si el sistema de su protección no es el adecuado para evitar que sientan «miedo de la propia Administración de Justicia que debería protegerle»

Por ello, el escenario en el que nos movemos ante la posición de la víctima y las exigencias del sistema judicial hacia ella parten de una serie de puntos de vista y que se ubican en un entendible miedo escénico de las víctimas ante lo que les deparará el procedimiento judicial y cuál será el recorrido del mismo, qué se les va a exigir, si habrá represalias del entorno del acusado hacia ellas, o de él mismo, y hasta si su propio entorno les va a ayudar, o rechazar por haber denunciado, como en algunas ocasiones ha ocurrido. Incluso, se puede asegurar que muchas víctimas se han sentido más víctimas en la tramitación procedimental que cuando lo fueron físicamente en la ejecución del hecho delictivo, por cuanto es natural que se sientan, en ocasiones, desconcertadas y con miedo a lo que les pueda ocurrir y a revivir en sede sumarial y el día del juicio oral los hechos por los que fue víctima.

II. La Sentencia del Tribunal Supremo 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 y la percepción por el juez o Tribunal del miedo de la víctima al declarar en relación a su credibilidad

La inmediación del tribunal en la práctica de la prueba permite al juez o Tribunal valorar con gran concreción la veracidad que desprende y se evidencia cuando la víctima expone lo que ocurrió en el acto del juicio oral. Y ello, tanto sea de forma presencial como por videoconferencia (validado esto último en Sentencia Tribunal Supremo 695/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 183487/2020)), ya que esta última no supone merma relevante acerca de la posibilidad de que el tribunal pueda valorar si aquella dice la verdad, o no, en su exposición oral, siempre y cuando los medios tecnológicos no fallen y tengan el nivel de calidad suficiente para la visualización por el Tribunal y para que el interrogatorio de las partes no tenga mermas, ni fallos, o defectos a la hora de realizar el interrogatorio.

No olvidemos que es en este momento cuando la víctima ya expone por tercera vez lo que ocurrió el día de los hechos, ya que lo contó en sede policial, ante el juez de violencia de la mujer, o de instrucción, y ahora lo va a contar de nuevo ante el órgano de enjuiciamiento, lo que permite acudir al criterio de la declaración progresiva de la víctima que ya se expuso por el Tribunal Supremo Sentencia 695/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 183487/2020)) en la que aclara la posibilidad de que la víctima pueda variar los matices en su declaración, pero sin que ello suponga contradicciones mientras ha declarado en la sucesivas ocasiones en las que se le ha requerido, y sin que ello pueda suponer merma de la credibilidad con respecto a lo que dice en base a este criterio de la progresividad en su declaración.

Por ello, el Tribunal Supremo ha fijado una serie de parámetros o criterios orientativos a la hora de que el Juez o Tribunal en su inmediación pueda evaluar los datos relevantes que le puedan conducir para valorar y evaluar si la víctima dice la verdad, o no. Pero ello, teniendo en cuenta que la víctima puede sentir mucho más miedo que un testigo visual de los hechos cuando declara en el juicio oral por un temor fundado en el que se anudan posibles represalias por su declaración, pero, también, por su papel protagonista en la victimización de los hechos que ocurrieron.

El miedo, así considerado, es un elemento a tener en cuenta el día del juicio oral y que se puede presentar cuando declaran los testigos, sobre todo la víctima, porque esta puede en su exposición irradiar ese temor tanto por el propio escenario físico del órgano judicial, como por relatar los hechos de que fue víctima. Y ello, podría incidir en la valoración del tribunal en sentido negativo hacia su credibilidad. Veamos, pues, cuáles fueron los criterios fijados por el Tribunal Supremo a la hora de evaluar si la víctima es creible, y la incidencia en esa credibilidad del factor del miedo en la víctima.

Presupuestos en el análisis de la valoración por el Tribunal de la declaración de la víctima.

«Recordemos que es posible que el Tribunal avale su convicción en la versión de la víctima, ya que la credibilidad y verosimilitud de su declaración se enmarca en la apreciación de una serie de factores a tener en cuenta en el proceso valorativo del Tribunal. Y así podemos citar los siguientes:

• 1.- Seguridad en la declaración ante el Tribunal por el interrogatorio del Ministerio Fiscal, letrado/a de la acusación particular y de la defensa.
• 2.- Concreción en el relato de los hechos ocurridos objeto de la causa.
• 3.- Claridad expositiva ante el Tribunal.
• 4.- "Lenguaje gestual" de convicción. Este elemento es de gran importancia y se caracteriza por la forma en que la víctima se expresa desde el punto de vista de los "gestos" con los que se acompaña en su declaración ante el Tribunal.
• 5.- Seriedad expositiva que aleja la creencia del Tribunal de un relato figurado, con fabulaciones, o poco creíble.
• 6.- Expresividad descriptiva en el relato de los hechos ocurridos.
• 7.- Ausencia de contradicciones y concordancia del iter relatado de los hechos.
• 8.- Ausencia de lagunas en el relato de exposición que pueda llevar a dudas de su credibilidad.
• 9.- La declaración no debe ser fragmentada.
• 10.- Debe desprenderse un relato íntegro de los hechos y no fraccionado acerca de lo que le interese declarar y ocultar lo que le beneficie acerca de lo ocurrido.
• 11.- Debe contar tanto lo que a ella y su posición beneficia como lo que le perjudica.

Por otro lado, ante las líneas generales anteriores a tener en cuenta sí que es cierto, también, que la víctima puede padecer una situación de temor o "revictimización" por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial, lo que junto con los factores que citamos a continuación pueden ser tenidos en cuenta a la hora de llevar a cabo el proceso de valoración de esta declaración, como son los siguientes:

• 1.- Dificultades que puede expresar la víctima ante el Tribunal por estar en un escenario que le recuerda los hechos de que ha sido víctima y que puede llevarle a signos o expresiones de temor ante lo sucedido que trasluce en su declaración.
• 2.- Temor evidente al acusado por la comisión del hecho dependiendo de la gravedad de lo ocurrido.
• 3.- Temor a la familia del acusado ante posibles represalias, aunque estas no se hayan producido u objetivado, pero que quedan en el obvio y asumible temor de las víctimas.
• 4.- Deseo de terminar cuanto antes la declaración.
• 5.- Deseo al olvido de los hechos.
• 6.- Posibles presiones de su entorno o externas sobre su declaración.»

Por ello, el miedo puede apoderarse de la víctima el día del juicio y ello podría mermar la apariencia de veracidad y la corolaria veracidad transmisible al juez o Tribunal de que lo que está contando se ajusta milimétricamente a lo que ocurrió el día de los hechos, sin alteraciones, ni exageraciones. Porque la frontera entre la mentira y la verdad tiene unas escalas intermedias que en diversas tonalidades puede acercarse o separarse de lo que realmente ocurrió. Se trata, así, de que el Tribunal perciba que la víctima se ajusta literalmente a lo que pasó, sin distorsionar hacia arriba lo que sucedió, ya que ello podría ser determinante de la concurrencia de circunstancias agravantes, o de elementos del tipo que podrían aplicarse. Pero en estos casos puede ocurrir que la sensación de temor de la víctima le haga ser parca en sus expresiones, o que no conteste con seguridad y expresividad a las preguntas de las partes, pudiendo transmitir al Tribunal un mensaje de ausencia de contundencia que le aleje de la credibilidad que puede transmitir una víctima cuando sin ese apoderamiento del miedo cuenta con rotundidad y detalle lo que ocurrió.

Por ello, el «miedo es un factor a tener en cuenta por el juez o Tribunal», y es evidente que el Tribunal Supremo lo haya reflejado en esta sentencia para admitir que el temor de la víctima es una sensación a la que tiene derecho ésta a sentir el día del juicio y que lo patrimonializa ella misma, no siendo fácil desprenderse de lo que es una sensación psicológica de la que no puede desapoderarse tan fácilmente. Porque la víctima no tiene la posibilidad de romper con lo ocurrido de la noche a la mañana y hacer desaparecer de su mente los hechos que permanecen en su cerebro.

Además, a la víctima del proceso penal se le aparece una situación difícil y solo entendible por quien se ha encontrado en esa posición, como es la de la responsabilidad personalísima de hacerse creible el día del juicio oral. Y esto no se puede preparar ni puede entrenarse, porque aunque exista una disposición a contar lo ocurrido, el miedo al escenario del juicio es incontrolable, y más aún cuando debe hacer un tremendo esfuerzo en su mente para retrotraerse al momento de los hechos y contestar a las preguntas que se le formulen intentando ser natural para transmitir sensación de credibilidad.

Sin embargo, debemos entender que en el fuero interno de la víctima cuando declara no pensamos que ésta quiera hacer un esfuerzo por «ser creible», sino contar con naturalidad lo que pasó, ya que cualquier esfuerzo por querer aparentar credibilidad puede suponer una percepción por el juez o Tribunal de que se pierde esa naturalidad que debe tener la víctima a favor de la escenificación que puede evidenciar la misma, si percibe por quien debe juzgar que aquella se excede en su expresividad, o que la falta de naturalidad de lo que cuenta y cómo lo cuenta hace decrecer esta credibilidad.

Ahora bien, como decimos, el temor o miedo de la víctima no se puede controlar ni combatir. El miedo es una sensación que se puede apoderar de muchas víctimas y les traslada a una petrificación de sus ideas, de su expresividad, les provoca merma en su gestualización, y en un natural deseo de que todo termine cuanto antes para poder abandonar un escenario, cual la sala de juicios, que le recuerda al de los propios hechos, ya que, psicológicamente, el miedo supone la pérdida del control de las emociones, de los impulsos que el cerebro da a su cuerpo y le deja en manos de reacciones de las que no es responsable y que le impiden expresar todo lo que pasó con la naturalidad que puede exigirse a una declaración convincente. Porque nótese que la víctima lejos de querer serlo, o adoptar una pose para que su versión sea lo más creíble posible, tiene derecho a tener miedo y hasta pánico, y la realidad es que ese descontrol que le causa el miedo debe ser tenido en cuenta por el tribunal, como se constata y expresa el Tribunal Supremo en la sentencia antes referida.

III. El miedo de la víctima cuando declara en el juicio ante el acusado. Declaración de la víctima contra declaración de acusado

Es recomendable que para evitar esa plasmación del miedo de la víctima en el juicio oral, la declaración de la misma se ejecute, cuando sea posible, por medios telemáticos, para evitar ese contacto físico tan cercano en la distancia en el lugar donde se lleva a cabo la declaración de la víctima, que lo es a pocos metros del banquillo donde se sitúa el acusado, ya que éste sí que tiene que estar presente el día del juicio oral, pero la víctima puede hacerlo por videoconferencia, como se hace habitualmente, entendiendo que sería recomendable que se diera opción a la víctima en la citación de cara al juicio, para que en esa resolución en la que se le cita se le ofrezca la posibilidad de, o bien declarar presencialmente, o bien hacerlo por videoconferencia. Todo ello, para que sea ella la tome la decisión de hacerlo de una forma, o de otra, ya que si la víctima siente miedo en la vía presencial será ella la que pueda plantear la solicitud de hacerlo por medio de videoconferencia, estando legitimada para ello, por ser entendible que su posición sea la de miedo, o temor, y, además, hacerlo en un escenario que tiene muchas hipotecas o servidumbres para ella, ubicadas en el temor al recuerdo de los hechos, el miedo al acusado y a su entorno.

Del mismo modo, no hay que olvidar el temor que puede existir por parte de muchos ciudadanos, y cuanto más de las víctimas, a estar en un escenario que no es habitual para ellos, como es la sede de un tribunal. Por ello, es necesario evitar esa segunda victimización o victimización secundaria de las víctimas y hacérselo lo más fácil posible para no convertir su declaración el día del juicio en un sufrimiento agravado, además del que padecieron el día de los hechos.

Hemos explicado, también, que la víctima sabe que su declaración será contrastada por el juez o Tribunal con la del acusado. Y que en muchos casos de ausencia de pruebas de corroboración, o cuando éstas son muy endebles, porque la víctima no puede acreditar los hechos más allá de lo que ella sufrió, se plantea el debate entre declaración de la víctima versus declaración del acusado.

Este tema y el posicionamiento que a este respecto ha expuesto el Tribunal Supremo en cuanto a los factores a tener en cuenta ha sido analizado en la sentencia del Tribunal Supremo 68/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 10588/2019 (LA LEY 5842/2020).

De esta sentencia se obtienen conclusiones de relevancia, a saber:

• 1.- El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia.
• 2.- La palabra de un testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera «creencia» en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.
• 3.- En los casos de «declaración contra declaración» se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien o quienes proclaman su inocencia.
• 4.- Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.
• 5.- En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima —persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva— (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad.
• 6.- Estas tres referencias no significan que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar «por imperativo legal» crédito al testimonio.

  Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley —o de la doctrina legal en este caso—, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro.

• 7.- a.- Es posible que no se confiera plena capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad;

  b.- También es imaginable una sentencia condenatoria que tome como prueba esencial la declaración de la víctima huérfana de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado.

  c.- Será imprescindible que el Tribunal analice cada uno de esas vertientes y justifique por qué, pese a ello, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor).

IV. El miedo a denunciar y el retraso en la denuncia que ello conlleva en el ámbito de la credibilidad en la declaración de la víctima

Las especiales características de determinados delitos como los existentes contra la libertad sexual o la violencia de género hacen que se produzcan en muchas ocasiones retrasos en las víctimas a la hora de formular las denuncias, y ello es alegado por las defensas para fundar dudas al juez o Tribunal de la credibilidad dudosa que pueden transmitir las víctimas.

No obstante, hay que puntualizar que el retraso en denunciar es una de las manifestaciones del miedo de las victimas que se expresa por un retraimiento de las mismas a la hora de decidirse a denunciar por considerar que puede ser para ellas mucho más difícil iniciar el duro camino de la judicialización de su victimización inicial que silenciar lo ocurrido y dejar que pase el tiempo. Pero puede ocurrir que más tarde recapaciten sobre lo ocurrido y quieran denunciar los hechos, bien por consejo de asistentes sociales o entidades de ayuda a las víctimas que puedan aconsejarles que denuncien, o de su propio entorno cuando cuentan lo que ha ocurrido.

En estos instantes, es cierto que la tardanza en denunciar provoca que las pocas pruebas que pudieran existir hayan desaparecido, habida cuenta que el tiempo las haya borrado, y, por otro lado, se alegará por la defensa que la tardanza en denunciar arroja dudas sobre la víctima de que puede tratarse de una venganza, o de otro móviles ajenos a la veracidad de lo que denuncia.

Ya se explicó en la Sentencia del Tribunal Supremo 184/2019 de 2 Abr. 2019, Rec. 2286/2018 (LA LEY 33225/2019) que: «El retraso en un día en denunciar y ser reconocida por el médico no puede cuestionar su credibilidad.

Suele alegarse en los casos de violencia de género que el retraso de la víctima en denunciar conlleva la duda acerca de su credibilidad, pero nada más lejos de la realidad, dado que se trata de supuestos con unas connotaciones especiales en donde generalmente, y en muchos casos, la denuncia se dirige contra quien es su pareja y el padre de sus hijos, que, además, posiblemente hasta puede ser su sustento económico, lo que conlleva a que las víctimas de violencia de género valoren todas estas circunstancias a la hora de decidirse sobre si denuncian, o no. Y ello, no se les puede volver en su contra cuando tardan en denunciar, porque hasta se sienten estigmatizadas por hacerlo, y, en muchos casos, hasta culpables, cuando son víctimas, no culpables. Todo ello, las convierte en más víctimas aún, porque lo son del agresor que es su propia pareja, y lo son, también, del propio sistema en quien, en muchas ocasiones, no confían si no tienen la seguridad de que denunciar va a ser algo positivo para ellas y no algo negativo.

En este estado de cosas deben ser personas de su entorno, o familiares, quienes, al fin, les convenzan de que denuncien para acabar de una vez con el sufrimiento que están viviendo y que rompan con el maltrato. Por ello, en los casos de violencia de género, el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. En este caso, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos se suceden como declara probado y lo constata por la declaración de la víctima, por lo que la ratificación de la denuncia eleva por su inmediación al Tribunal a poder valorar de forma acertada los hechos sin que el retraso en tan solo un día en formular la denuncia conlleve sospechas de falsedad en su contenido, ya que son conocidas las difíciles circunstancias que las víctimas deben pasar a la hora de formular denuncias por estos hechos, por lo que no desvirtúa o desnaturaliza la veracidad de sus declaraciones.»

Con más detalle sobre este punto se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 349/2019 de 4 Jul. 2019, Rec. 10079/2019 (LA LEY 93043/2019), al concretar que:

«Es una valoración sumamente importante a los efectos de hacer notar la situación de soledad de muchas víctimas de violencia de género que se encuentran solas ante el maltrato que sufren. Y lo están ante su agresor, por descontado, pero lo más grave es la soledad en la que se encuentran ante su propio entorno y el entorno del agresor, ya que ello es lo que provoca y coadyuva al silencio de las víctimas ante el maltrato. Esta situación provoca que en muchos casos las víctimas no denuncien, o si lo hacen, si perciben esta falta de apoyo de su entorno, o, incluso, la presión del agresor, se amparen en el art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) para negarse a declarar, lo que viene a operar a favor del agresor.

El sentimiento de temor de las víctimas ante lo que pueda ocurrir es lo que provoca el rechazo a la denuncia, junto con la falta de ayuda de su entorno

Se habla, así, del silencio cómplice del entorno de la víctima de malos tratos y el acoso cómplice del entorno del agresor, o llegar mucho más lejos, como reconoce el Tribunal en este caso, cuestionando ese entorno del agresor la credibilidad de la víctima en estos momentos, negando la existencia del maltrato. Estas situaciones provocan una clara cifra negra de la criminalidad derivada de situaciones, como la que aquí se ha producido, en torno al silencio derivado de la soledad de la víctima. Y solo, como aquí ha ocurrido, ante hechos graves pueden salir otros antecedentes. Nótese que cuando la vecina que escucha los gritos en este caso la propia víctima no dijo nada de lo ocurrido, explicando que "no quería llegar hasta dónde estoy ahora sentada", lo que constituye el objetivo contrario que se persigue en estos casos por las Instituciones que tutelan y protegen este tipo de hechos a las víctimas. No obstante, el sentimiento de temor de las víctimas ante lo que pueda ocurrir es lo que provoca el rechazo a la denuncia, junto con la falta de ayuda de su entorno, e, incluso, como aquí ha ocurrido, la oposición a que mantenga los hechos agresivos que han ocurrido y que el Tribunal ha declarado probados. Las dos direcciones en que se mueve el maltrato en torno a la falta de ayudas del propio entorno de la víctima y la presión que se ejerce por el entorno del agresor para que no denuncie se convierten en una losa para la víctima cuando quiere denunciar y no encuentra ayudas, por lo que el retraso en la denuncia en estos casos no puede ser sinónimo de duda de credibilidad por suponer una característica, cuanto menos extraña y especialísima, en esta criminalidad de género, y factor a tener en cuenta a la hora de analizar la declaración de la víctima, ya que éste debe valorarse dentro de este contexto al que nos hemos referido, donde el sufrimiento que ha padecido la víctima ante los hechos de maltrato se ve incrementado por el sufrimiento ex post de la propia sociedad, de su entorno más directo, y del entorno del agresor. Ello provoca la doble victimización de la víctima y hace comprensibles estas reacciones de negativas a denunciar, hacer uso del art. 416 LECRIM (LA LEY 1/1882), cambiar las declaraciones en el juicio oral para beneficiar a los agresores, etc.»

Esta posición de las víctimas del miedo a denunciar y de la falta de apoyos de su entorno, así como la percepción de que nadie les cree incrementa su temor al sistema por el miedo a que no les crean, lo que les llega a traumatizar, al punto de que pueden llegar a ser capaces de hasta retirar la denuncia que hayan interpuesto, o desdecirse de una inicial versión inculpatoria, tal y como se puede comprobar con sumo detalle en la película de Netflix «creedme» (Unbelievable), sobre la historia de una víctima de una violación que sufre este drama de que no es creída de la versión que cuenta de haber sido víctima de una violación, lo que encarna y desarrolla en versión cinematográfica la realidad que sufren muchas víctimas de delitos contra la libertad sexual.

V. El escenario del miedo en el maltrato habitual en el hogar

El maltrato habitual es una de las modalidades delictivas en la violencia de género que más daño provocan a las víctimas, no solo en cuanto al daño físico, sino al psicológico, dado que la reiteración temporal en el maltrato les provoca una especie de dominación psicológica en los agresores, como ya destacó la Sentencia Tribunal Supremo 2/2021, de 13 de enero (LA LEY 538/2021) que fija distintas formas en las que se manifiestan las distintas formas de su ejercicio, a saber:

• a.- La creación de un clima de «insostenibilidad emocional» en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto
• b.- Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia.
• c.- La jerarquización de la violencia familiar. El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar mediante el desempeño de conductas violentas que se pueden manifestar de muy diversas maneras y que van desde los tipos penales del maltrato familiar y de género, pasando por las vejaciones y/o la violencia sexual

Este contexto de suma gravedad hace que la víctima sienta miedo durante ese maltrato habitual y ello le retraiga a la hora de denunciar. Un miedo psicológico que es lo que hace que ni tan siquiera quiera denunciar los hechos para evitar lo que para ella sería una agravación del miedo si judicializa estos hechos delictivos.

También, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 247/2018 de 24 May. 2018 (LA LEY 46365/2018), Rec. 10549/2017 se añade que:

«Se trata de delitos en la intimidad, y no puede exigirse a la acusación que aporte al plenario testigos ajenos a las víctimas que declaren sobre hechos, cuando puede que estos testigos no existan al cometerse en la intimidad del hogar, pero sin que ese miedo que han tenido por denunciar se les vuelva en contra cuando se deciden a hacerlo. Y ello, ante una especie de "síndrome de Estocolmo", como perfil típico en muchos casos de violencia de género y doméstica. Incluso no es prueba de descargo que la defensa, como aquí se alega, aporte prueba al proceso de vecinos o testigos que no han presenciado hechos de malos tratos, ya que pueden haber ocurrido sin que estos los presencien por la intimidad de la ejecución delictiva en este tipo de hechos. Todo ello articulado en el propio hogar creando una especie de "escenario del miedo" por la persistencia en un maltrato en el propio hogar que va minando poco a poco a las víctimas.»

Y en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo 66/2021 de 28 Ene. 2021, Rec. 10638/2020 (LA LEY 1562/2021):

«La clave reside en la identificación de un efecto duradero del, como se precisa en la STS 556/2020 (LA LEY 147581/2020), "ambiente infernal e irrespirable que envolverá la convivencia", a partir de los actos de violencia o cosificación dirigidos en el tiempo "sobre el mismo o diferentes sujetos pasivos de los previstos en el precepto", resultando incluso indiferente que algunos de tales actos hubieren sido ya enjuiciados.»

No podemos olvidar en esta relación jurisprudencial la referencia relacionada con el miedo de las víctimas que se explica con sumo detalle en la sentencia del Tribunal Supremo 658/2019 de 8 Ene. 2020, Rec. 10291/2019 (LA LEY 8/2020), que señala que:

«El presente caso y la gravedad de los acontecimientos que ha sufrido la víctima pueden enmarcarse en lo que se denomina la resiliencia de la víctima de malos tratos físicos, psíquicos, y/o sexuales. Es sabido que la resiliencia es la capacidad de los seres humanos para adaptarse positivamente a las situaciones adversas.

Se suele explicar, también, que la resiliencia es la capacidad de tener éxito de modo aceptable para la sociedad, a pesar de un estrés o de una adversidad que implica normalmente un grave riesgo de resultados negativos, y, asimismo, también se define como un proceso de competitividad donde la persona debe adaptarse positivamente a las situaciones adversas. Resulta importante ubicar esta posición de la víctima según el relato de hechos probados y las dificultades de poder salir de este círculo que "había tejido el recurrente". Por ello, ahondando en este concepto se añade que esa capacidad de resistencia se prueba en situaciones de estrés, como por ejemplo el debido a la pérdida inesperada de un ser querido, al maltrato o abuso psíquico o físico, a prolongadas enfermedades temporales, al abandono afectivo, al fracaso, a las catástrofes naturales y a las pobrezas extremas. Podría decirse que la resiliencia es la entereza más allá de la resistencia. Es la capacidad de sobreponerse a un estímulo adverso.

Es por ello que este tema puede tener una gran importancia en casos de maltrato físico o psíquico, o de abusos sexuales en entorno familiar en donde el silencio se ha apoderado de la víctima, bien sea por la menor edad de los menores que están intimidados por el agresor, o de maltrato físico o psíquico en pareja que convive y en los que el silencio de la víctima al agresor se convierte en un patrón en la conducta de la víctima que no puede tener la suficiencia fuerza como para denunciar esta situación que está sufriendo.»

VI. Conclusiones

1.- Debería considerarse a la víctima como tal, es decir, admitiendo su denominación como prueba en el proceso penal más allá de su consideración como mero testigo y más como verdadero sujeto pasivo del delito.

2.- La víctima debe declarar siempre en primer lugar cuando se abre el juicio oral, a fin de evitar esa victimización de las esperas que le supone a la víctima, y el acusado al finalizar todas las pruebas

3.- Cuando exigimos a la víctima que comparezca y que declare, el sistema debe proceder a fijar las pautas de protección suficientes para evitar que la víctima se sienta más víctima

4.- Una de las razones de las cifras negras de la criminalidad en determinados delitos vienen propiciadas por la desconfianza de las víctimas en el sistema judicial y las quejas que surgen en ocasiones acerca de que no se sienten consideradas en la posición que realmente tienen, y que no es otra que la de sujeto pasivo del delito.

5.- No podemos reclamar a las víctimas que denuncien si el sistema de su protección no es el adecuado para evitar que sientan «miedo de la propia Administración de Justicia que debería protegerle»

6.- Muchas víctimas se han sentido más víctimas en la tramitación procedimental que cuando lo fueron físicamente en la ejecución del hecho delictivo.

7.- El miedo es un elemento a tener en cuenta el día del juicio oral y que se puede presentar cuando declaran los testigos, sobre todo la víctima, porque esta puede en su exposición irradiar ese temor tanto por el propio escenario físico del órgano judicial, como por relatar los hechos de que fue víctima

8.- La víctima puede padecer una situación de temor o «revictimización» por volver a revivir lo sucedido al contarlo de nuevo al Tribunal, y tras haberlo hecho en dependencias policiales y en sede sumarial

9.- El miedo puede apoderarse de la víctima el día del juicio y ello podría mermar la apariencia de veracidad y la corolaria veracidad transmisible al juez o Tribunal de que lo que está contando se ajusta milimétricamente a lo que ocurrió el día de los hechos,

10.- Puede ocurrir que la sensación de temor de la víctima le haga ser parca en sus expresiones, o que no conteste con seguridad y expresividad a las preguntas de las partes, pudiendo transmitir al Tribunal un mensaje de ausencia de contundencia que le aleje de la credibilidad que puede transmitir una víctima cuando sin ese apoderamiento del miedo cuenta con rotundidad y detalle lo que ocurrió.

11.- El temor de la víctima es una sensación a la que tiene derecho ésta a sentir el día del juicio y que lo patrimonializa ella misma, no siendo fácil desprenderse de lo que es una sensación psicológica de la que no puede desapoderarse tan fácilmente

12.- El miedo al escenario del juicio es incontrolable, y más aún cuando debe hacer un tremendo esfuerzo en su mente para retrotraerse al momento de los hechos y contestar a las preguntas que se le formulen intentando ser natural para transmitir sensación de credibilidad.

13.- El temor o miedo de la víctima no se puede controlar ni combatir. El miedo es una sensación que se puede apoderar de muchas víctimas y les traslada a una petrificación de sus ideas, de su expresividad, les provoca merma en su gestualización, y en un natural deseo de que todo termine cuanto antes para poder abandonar un escenario, cual la sala de juicios, que le recuerda al de los propios hechos

14.- El miedo supone la pérdida del control de las emociones, de los impulsos que el cerebro da a su cuerpo y le deja en manos de reacciones de las que no es responsable y que le impiden expresar todo lo que pasó con la naturalidad que puede exigirse a una declaración convincente

15.- Es recomendable que para evitar esa plasmación del miedo de la víctima en el juicio oral, la declaración de la misma se ejecute, cuando sea posible, por medios telemáticos, para evitar ese contacto físico tan cercano en la distancia en el lugar donde se lleva a cabo la declaración de la víctima, que lo es a pocos metros del banquillo donde se sitúa el acusado.

16.- Es necesario evitar esa segunda victimización o victimización secundaria de las víctimas y hacérselo lo más fácil posible para no convertir su declaración el día del juicio en un sufrimiento agravado, además del que padecieron el día de los hechos.

17.- El retraso en denunciar es una de las manifestaciones del miedo de las victimas que se expresa por un retraimiento de las mismas a la hora de decidirse a denunciar por considerar que puede ser para ellas mucho más difícil iniciar el duro camino de la judicialización de su victimización inicial que silenciar lo ocurrido y dejar que pase el tiempo.

18.- La víctima siente miedo durante ese maltrato habitual y ello le retrae a la hora de denunciar. Un miedo psicológico que es lo que hace que ni tan siquiera quiera denunciar los hechos para evitar lo que para ella sería una agravación del miedo si judicializa estos hechos delictivos.