I.
Antecedentes
1.
Maltrato de obra a subordinado
Hasta mediados del siglo XIX se toleró en el Ejército el maltrato de obra a la tropa (pero no a los oficiales o suboficiales). Ya en las Ordenanzas de Carlos III se hablaba de que el cabo debía poseer una vara sin labrar, de un dedo de gruesa, y que pudiera doblarse (de lo que surgió la expresión «cabo de varas»).
En aquella época se consideraba, en todos los Ejércitos, que el castigo corporal era el medio idóneo para mantener la disciplina. Incluso se llegó a decir que el soldado prefería estos castigos, siempre que fueran moderados, frente a la posibilidad de ser arrestado y verse privado de libertad. Esto es, se llegó a defender, con escaso fundamento, que al soldado le era menos gravoso recibir una bofetada que permanecer un mes encerrado en un calabozo.
A lo largo del siglo XIX se fueron suprimiendo estos castigos corporales (vara, cepo, azotes, grillos, baquetas…). Y en los Códigos castrenses decimonónicos se castigó el maltrato de obra a inferior, aunque se contenían importantes excepciones.
El art. 334 del Código de Justicia Militar de 1945 (CJM-1945) disponía lo siguiente: «El militar que en el ejercicio de su autoridad o mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o las usare indebidamente, irrogando un perjuicio grave, será castigado con la pena de prisión militar hasta seis años». Obsérvese que el mando solo incurría en responsabilidad si se ocasionaba al inferior un perjuicio «grave», y existiera un exceso o mal uso de sus atribuciones. Fuera de estos casos, el maltrato al inferior era atípico, y solo daba lugar, en su caso, a una sanción disciplinaria de arresto.
Pero incluso aunque el perjuicio al subordinado fuese grave (o muy grave), el superior estaría exento de pena en determinados casos. Así se recogía en el art. 434 CJM, que eximía de pena al que maltratase de obra a un inferior, «cualquiera que fuera el resultado del maltrato» si se probaba que este tenía por objeto «contener por un medio racionalmente necesario los delitos flagrantes de traición, sedición, rebelión, insulto a superior, desobediencia en asunto del servicio, cobardía al frente del enemigo, devastación o saqueo». Por tanto, aunque se ocasionara la muerte del subordinado, el mando podía estar exento de pena, si se probaba que concurría alguna de las circunstancias mencionadas.
Quizá el supuesto de maltrato de obra más llamativo del CJM se encontraba en el art. 338, según el cual «el que por cobardía sea el primero en volver la espalda al enemigo incurrirá en la pena de muerte, y podrá en el mismo acto ser muerto para castigo y ejemplo de los demás».
Por tanto, el mando podía matar en el acto al subordinado que, por cobardía, huyese ante el enemigo, sin que dicho mando incurriera en responsabilidad.
El art. 338 CJM, bajo la óptica actual, resulta absolutamente inaceptable. Se pueden formular, al menos, las siguientes críticas:
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1. Se trataba de una ejecución (nunca mejor dicho) sin previa instrucción de un procedimiento y celebración de juicio (por un consejo de guerra, en la legalidad de aquella época). Es decir, se daba muerte a un individuo sin previo juicio y, por tanto, sin previa declaración de culpabilidad.
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2. A pesar de lo que dice el precepto, no se puede hablar de «pena de muerte», ya que no existe una previa sentencia de un tribunal militar que impusiera dicha pena. Era, simplemente, una ejecución. Y el ejecutor estaría amparado por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber.
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3. No especificaba quién podía dar muerte al que huía. En teoría, podría ser cualquiera, incluso un compañero del mismo empleo. Pero el legislador estaba pensando, en realidad, en un mando, a la vista de lo dispuesto en el art. 434 CJM (que, como hemos visto, eximía de pena al que maltratase de obra a un inferior, «cualquiera que fuera el resultado del maltrato si se prueba que éste tuvo por objeto contener por un medio racionalmente necesario los delitos flagrantes de […] cobardía al frente del enemigo»).
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4. En caso de huida de varios individuos de forma simultánea, resultaría imposible determinar quién había sido «el primero en volver la espalda al enemigo». Algún autor, para solventar este problema, afirmaba que el precepto debía interpretarse en sentido amplio, y extender su aplicación a todos los fugitivos hasta alcanzar el fin perseguido (1) .
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5. En el caso de no ejecución en el acto, o de no ser el primero en volver la espalda al enemigo, se aplicaría el art. 339 CJM, que castigaba con la pena de treinta años de reclusión militar a muerte, al militar que «rehusare permanecer o situarse en el puesto que se le señalare en el combate o que por debilidad se separase de éste, se ocultase o volviese la espalda al enemigo».
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6. El art. 338 CJM no tipificaba, en realidad, un delito, sino que solo contenía una medida, absolutamente cruel y desproporcionada, para evitar la desbandada de la tropa (como decía el precepto, para «ejemplo de los demás»), contagiada por el pánico al ver huir a un compañero, y que podía dar lugar a consecuencias desastrosas.
El art. 338 CJM, a pesar de vulnerar las garantías procesales más elementales contenidas en la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) (CE), continuó en vigor hasta el Código Penal Militar de 1985 (LA LEY 2929/1985) (CPM-1985). El legislador, si bien modificó profundamente el CJM en 1980, de conformidad con lo acordado en los Pactos de la Moncloa, se le olvidó suprimir el trasnochado e inaceptable art. 338 CJM.
Tras la entrada en vigor de la CE, tolerar el maltrato de obra en las Fuerzas Armadas suponía una clara vulneración del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), según el cual nadie pueda ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes
Tal situación cambió radicalmente con el CPM-1985 (LA LEY 2929/1985). Por fin triunfó la idea, defendida desde tiempo atrás por prestigiosos juristas, de rechazo frontal al maltrato de obra. Se pensaba, con acierto, que para mantener o restablecer la disciplina existen mecanismos idóneos creados precisamente con esa finalidad, como son el régimen disciplinario, y en último término, la legislación penal militar.
El CPM-1985 castigó con pena de prisión cualquier maltrato de obra a inferior. El art. 104 CPM-1985 (LA LEY 2929/1985), en su redacción originaria, disponía lo siguiente: «El superior que maltratare de obra a un inferior será castigado con la pena de tres meses y un día a cinco años. Si causare a la persona objeto del maltrato lesiones graves, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión. Si le causare la muerte, se impondrá la pena de quince a veinticinco años, pudiendo imponerse la de muerte en tiempo de guerra» (2) . Es decir, si por culpa del maltrato se causaba la muerte del subordinado, se podía imponer al superior una pena incluso mayor que la establecida en el Código Penal para el delito de homicidio.
2.
Maltrato de obra a superior
A diferencia del maltrato de obra a subordinado, el maltrato de obra a superior ha sido siempre duramente castigado, siendo frecuente la imposición de la pena de muerte aunque el maltrato careciera de importancia lesiva.
El CJM castigó con la pena de muerte el maltrato de obra a superior en acto de servicio de armas «aunque el maltratado no sufra daño alguno». Y en los demás casos, se sancionaba con distinta pena, según fuera el agredido oficial o suboficial, imponiendo, sin ningún fundamento, mayor penalidad en el caso de que la víctima fuese un oficial, como si su vida o su integridad física tuviesen mayor valor.
El CPM-1985, con buen criterio, equiparó por completo la penalidad de los arts. 99 (LA LEY 2929/1985) (maltrato de obra a superior) y 104 (LA LEY 2929/1985)(maltrato de obra a subordinado), si bien estableció un tipo agravado en el art. 98 (LA LEY 2929/1985) (maltrato de obra a superior hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos).
II.
El maltrato de obra en el código penal militar
El maltrato de obra objeto de estudio consiste en la acción y efecto de utilizar violencia o vis física sobre otro militar, es decir, en el empleo de vías de hecho sobre él (STS, Sala 5ª de 20 de julio de 2016).
El Código Penal Militar (LA LEY 15604/2015) vigente (en adelante CPM) distingue tres supuestos:
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a) Maltrato de obra a superior: bajo la arcaica rúbrica de «Insulto a superior», el art. 42.1 CPM (LA LEY 15604/2015) sanciona al militar que maltratase de obra a un superior.
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b) Maltrato de obra a subordinado: bajo el título tradicional de «Abuso de autoridad», el art. 46 CPM (LA LEY 15604/2015) castiga al superior que maltratase de obra a un subordinado.
Con buen criterio, y siguiendo la pauta establecida por el CPM-1985 (LA LEY 2929/1985), el maltrato de obra a superior y el maltrato de obra a subordinado están castigados con las mismas penas de prisión. Pero de forma incomprensible, el maltrato de obra a superior incluye la posibilidad de imponer, además, la pena de pérdida de empleo, posibilidad que no se contempla en el maltrato de obra a subordinado.
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c) Maltrato de obra a un militar del mismo empleo: bajo el nuevo título «Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares», el art. 49 CPM (LA LEY 15604/2015) castiga al militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, o en acto de servicio, maltratase de obra a otro militar.
El maltrato de obra previsto en el CPM exige que tanto el sujeto activo como el pasivo sean militares
El maltrato de obra previsto en el CPM (LA LEY 15604/2015) exige que tanto el sujeto activo como el pasivo sean militares. Por tanto, al exigirse determinadas cualidades o condiciones especiales en el autor, nos encontramos ante un delito especial. Y como este delito tiene correspondencia con un delito común, nos encontramos ante un delito especial impropio. En estos delitos, parte de la doctrina defendió en su día que el intraneus debía responder por el delito especial y el extraneus por el delito común equivalente. Frente a esta postura, y en base al principio de unidad del título de imputación, otro sector doctrinal, que ha acabado imponiéndose, consideró que tanto el intraneus como el extraneus deben responder por el delito especial cometido, el primero como autor y el segundo como partícipe.
Hoy día, desde la reforma del Código Penal común (CP) de 2003, tal criterio ha sido asumido por el legislador, al disponer su art. 65.3 (LA LEY 3996/1995) lo siguiente: «Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la Ley para la infracción de que se trate».
El maltrato de obra es un delito pluriofensivo, esto es, ataca a más de un bien jurídico. Los bienes jurídicos objeto de protección son:
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a) La disciplina.
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b) La dignidad personal.
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c) La vida, la integridad corporal y la salud física o mental.
En el maltrato de obra a un militar del mismo empleo, los bienes jurídicos protegidos son los mismos, salvo el valor disciplina, ya que se trata de militares de igual empleo, sin que exista subordinación entre ellos. Pero incluso en el maltrato entre iguales también se protege la disciplina, ya que dicho maltrato solo se convierte en ilícito penal militar si se comete públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, o en acto de servicio.
III.
Maltrato de obra a superior
1.
Tipo básico
El art. 42.1 CPM (LA LEY 15604/2015) dispone lo siguiente: «El militar que maltratare de obra a un superior […] será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo y sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos […] conforme al Código Penal».
El delito de insulto a superior, en su modalidad de maltrato de obra del art. 42.1 CPM requiere lo siguiente:
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1. Que el agresor y la víctima sean militares. El art. 2 CPM (LA LEY 15604/2015) contiene la definición de «militar» a efectos del CPM.
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2. Que el agresor esté sujeto a las leyes penales militares. Por tanto, el art. 42.1 CPM (LA LEY 15604/2015) no será de aplicación si el agresor, en el momento de cometerse el delito, ya no es militar (porque se ha retirado o porque se ha resuelto su compromiso), o tiene su condición militar en suspenso (esto es, se encuentra en la situación administrativa de servicios especiales o de excedencia, salvo excedencia por razón de violencia de género).
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3. Que el agresor tenga un empleo militar inferior al de la víctima.
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4. Que el agresor conozca que la víctima es militar y que tiene un empleo superior.
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5. No es necesario que se cause un resultado lesivo, «por cuanto el bien jurídico protegido es el del mantenimiento del respeto de la relación jerárquica y la proscripción de cualquier tipo de agresión o maltrato por leve que este sea» (STS, Sala 5ª, de 20 de julio de 2016). Como dijo la STS, Sala 5ª, de 24 de enero de 2019 (LA LEY 933/2019), citando a la STS de 4 de abril de 1990 (LA LEY 1299/1990), por maltrato de obra hay que entender toda agresión física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona, «con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la misma». Y la STS de 2 de julio de 2009 (LA LEY 119302/2009) expresó que «los empujones, acometimientos, forcejeos, etc., aun cuando no hayan producido un resultado lesivo para la integridad corporal del superior, merecen la calificación jurídica de maltrato de obra a un superior».
Por tanto, cualquier agresión a un superior, aunque no produzca lesión o esta sea mínima, no por ello deja de ser un delito, sin que esté prevista su tipificación como falta disciplinaria (SSTS, Sala 5ª, de 5 de abril de 2017 (LA LEY 21868/2017) y 18 de junio de 2019 (LA LEY 86443/2019)). Pretender que la agresión de un inferior a un superior se califique de mera infracción disciplinaria «es un eufemismo jurídico que no puede ser admitido, pues si hay un acto que gravemente quebranta y daña la disciplina imprescindible en todo Ejército es la acción violenta del inferior al superior jerárquico, y ello solamente puede calificarse como delito» (SSTS, Sala 5ª, de 6 de junio de 1991 (LA LEY 7664/1991), 14 de julio de 2013 (LA LEY 120725/2013) y 20 de julio de 2016).
El art. 42 CPM (LA LEY 15604/2015) requiere, como elemento normativo del tipo, que el sujeto pasivo reúna la condición de «superior». Por tal hay que entender al militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado. Y la jurisprudencia se ha preocupado de destacar que la relación jerárquica militar es «permanente», y determina la situación relativa de los individuos pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Por tanto, la relación jerárquica siempre existirá, por lo que resulta indiferente que la agresión se produzca dentro o fuera del lugar de trabajo, en acto de servicio o no, o que se vista de paisano o de uniforme (v. SSTS, Sala 5ª, 9 de mayo de 1990 (LA LEY 1637/1990), 11 de junio de 1993 (LA LEY 2833/1993), 11 de noviembre de 1995 (LA LEY 12031/1995), 1 de febrero de 1996 (LA LEY 6581/1996), 4 de noviembre de 1998 (LA LEY 118278/1998), 15 de marzo de 1999 (LA LEY 3004/1999), 13 de enero de 2000 (LA LEY 5171/2000), 8 de octubre de 2001 (LA LEY 178009/2001), 1 de julio de 2002 (LA LEY 549/2003), 2 de noviembre de 2004 (LA LEY 10533/2005), 30 de noviembre de 2011 (LA LEY 254668/2011), 27 de marzo de 2013 (LA LEY 30305/2013), 27 de enero de 2015 (LA LEY 3118/2015)). En este sentido, la STS, Sala 5ª, de 20 de julio de 2016, expresó lo siguiente:
«[…] el delito de insulto a superior […] exige, inexcusablemente, como elemento normativo del tipo, que concurra en el sujeto pasivo […] la cualidad jurídica de superior, sin ninguna otra connotación o exigencia, pues tal condición es inherente a la persona y no al desempeño de sus funciones —por lo que su apreciación no se subordina a la circunstancia de que actúe en acto de servicio o en ejercicio de sus funciones o cometidos— o a una específica relación jerárquica de subordinación, bastando la genérica relación jerárquica castrense que deriva del concepto de superior […], ya que esta es permanente y se mantiene y proyecta dentro y fuera del servicio […], aun cuando vistan de paisano, siempre que su identificación y conocimiento de la condición y empleo resulte evidente y probada».
El delito se perfecciona «mediante la conducta realizada por el militar, que despliega cualquier clase de violencia física respecto de otro militar de superior empleo, aunque el resultado de la agresión sea de mínima entidad lesiva, o aún sin que se llegara a producir lesión alguna, porque el bien jurídico que se protege consiste tanto en la indemnidad, incolumidad física o salud del sujeto pasivo agredido, como en el valor disciplina en cuanto que elemento estructural básico de la organización castrense» (SSTS, Sala 5ª, de 3 de abril de 2000 (LA LEY 6736/2000), 19 de febrero de 2001 (LA LEY 3844/2001), 21 de marzo de 2003 (LA LEY 13332/2003), 6 de junio de 2005 (LA LEY 14251/2005), 20 de julio de 2016, 24 de enero de 2018 (LA LEY 707/2018)).
La simple discusión verbal no supone este delito, ni tampoco cuando el subordinado repele el acometimiento del superior (STS, Sala 5ª, de 20 de julio de 2016).
Se trata de un delito de simple actividad, que no requiere de resultado alguno para su consumación, y de peligro abstracto (STS, Sala 5ª de 20 de julio de 2016).
En el maltrato de obra a superior se requiere sólo el dolo genérico consistente en conocer el sujeto activo de los elementos objetivos de la formulación típica y actuar conforme a dicho conocimiento sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta
En el maltrato de obra a superior se requiere solo el dolo genérico consistente en conocer el sujeto activo los elementos objetivos de la formulación típica (elemento intelectivo o cognitivo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo del dolo), sin necesidad de que concurra cualquier intención o finalidad en su conducta (SSTS, Sala 5ª, de 16 de marzo de 1998 (LA LEY 4032/1998), 18 de febrero de 1999 (LA LEY 2356/1999), 16 de abril de 2013 (LA LEY 30306/2013), 5 de abril de 2017 (LA LEY 21868/2017), 10 de abril de 2018 (LA LEY 22315/2018), 3 de mayo de 2018 (LA LEY 47687/2018), 24 de enero de 2019 (LA LEY 933/2019), 10 de diciembre de 2019 (LA LEY 177477/2019), 15 de diciembre de 2020 (LA LEY 180120/2020), entre otras muchas).
Ahora bien, no todo maltrato de obra a un superior debe ser juzgado por un tribunal castrense. Si la agresión no se debe a motivos profesionales, sino de naturaleza estrictamente privada, deberá valorarse en qué medida ha afectado a la disciplina. Como dijo la STS, Sala 5ª, de 20 de julio de 2016, «…para configurar este delito será preciso que la acción se produzca en un
contexto que no sea del todo o completamente ajeno al servicio militar que se presta, como también se exige en los delitos de abuso de autoridad —Sentencias de esta Sala Quinta, entre otras, de 30.03.1992, 07.02.1995 (LA LEY 2854/1995), 14.03.1996 (LA LEY 6589/1996), 15.02.1997 (LA LEY 11824/1997), 23.02.1998 (LA LEY 4222/1998), 26.03.2001 (LA LEY 65317/2001), 14.02.2003 (LA LEY 31917/2003), 18.10.2004 (LA LEY 161/2005), 06.06 (LA LEY 14251/2005) y 01.12.2005 (LA LEY 10650/2006), 15.04.2011 (LA LEY 38099/2011) y 16.07.2013 (LA LEY 120732/2013)—, haciéndose referencia con ello a la posibilidad de que un maltrato físico o un insulto a superior […], llevados a cabo en circunstancias en que lo que prime no sea la relación jerárquica sino cualquier otra en que pudieran encontrarse el autor y el superior jerárquico, completamente desvinculada de su condición militar y de cualquier relación de servicio, resulte atípico a efectos penales castrenses —aun cuando no por ello deje de ser antijurídico—, pues existen determinadas relaciones de carácter personal que se superponen a la jerárquica y pueden neutralizar o desvirtuar los efectos de esta en orden a la afectación a la disciplina que es necesaria para la apreciación del delito de que se trata —relaciones paterno-filiales o familiares, sentimentales, maritales o de pareja, laborales, dominicales o de negocios, etc.—, difuminándola o diluyéndola, si bien en estos casos la neutralización de los efectos de la relación jerárquica no es automática, pues deben tenerse en cuenta y ponderarse, a efectos de establecer la incidencia del hecho en la disciplina —y, eventualmente en el servicio—, y, por tanto, su naturaleza jurídica, las circunstancias de grado de parentesco, carácter de la relación, lugar, tiempo, ocasión, personas presentes, distancia jerárquica entre los intervinientes, etc., concurrentes, pues solo si la conducta no afecta al bien jurídico protegido de la disciplina y la subordinación, resultando totalmente ajena al servicio y primando la relación extramilitar concomitante, pudiera quedar excluida de la consideración de ilícito penal castrense a efectos de tipicidad, aun cuando no exenta de antijuridicidad y de su eventual incardinación en cualquier delito configurado en el Código Penal; en definitiva, para integrar el delito de insulto a superior se ha de exigir que el hecho no sea del todo ajeno al servicio».
La STS, Sala 5ª, de 1 de diciembre de 2005 (LA LEY 10650/2006), alude a que la Sala de Conflictos se ha decantado por la competencia a favor de la Jurisdicción ordinaria en casos en los que agresor y víctima conviven como pareja de hecho, o cuando la conducta se ha desarrollado en un domicilio particular, o en el seno de una relación de amistad íntima, o en disputa privada con un subordinado que trabajaba como camarero en un bar, a propósito del pago de consumiciones efectuadas por el superior.
No obstante lo anterior, en cambio se ha apreciado la existencia de este delito en la agresión llevada a cabo por dos mujeres marineros a una cabo 1º, en un bar de madrugada, estando todas ellas fuera de servicio, y donde parecía reinar una relación de compañerismo o amistad (STS, Sala 5ª, de 5 de noviembre de 2004 (LA LEY 232041/2004)). O la agresión de un sargento a un cabo para que este último dejara en paz a su novia, si bien el enfrentamiento se había producido en un acuartelamiento y en presencia de otros militares (STS, Sala 5ª, de 20 de julio de 2016).
En cuanto a la penalidad, el art. 42.1 CPM (LA LEY 15604/2015) establece una pena de seis meses a cinco años de prisión, «sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos […] conforme al Código Penal». Tal expresión ha suscitado ciertas dudas interpretativas, pero la doctrina mayoritaria (3) , avalada por la jurisprudencia (4) , considera que nos encontramos ante un concurso ideal heterogéneo, porque el mismo hecho realiza delitos distintos, al ser susceptible de ser valorado idealmente como lesivo de bienes jurídicos diferentes. En estos casos se debe aplicar el art. 77.2 CP (LA LEY 3996/1995), esto es, se aplica la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las penas que correspondería aplicar si las infracciones se penaran separadamente, si bien si la pena así computada excediese de tal límite, se castigarán las infracciones por separado.
La posibilidad de imponer la pena de pérdida de empleo se refiere solo a aquellos casos en que la condena no excede de tres años de prisión, pues en caso contrario, la pérdida de empleo se impondría siempre como pena accesoria (art. 15 CPM (LA LEY 15604/2015)). La pena de pérdida de empleo es de carácter permanente, produce la baja en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, y priva al condenado de todos los derechos adquiridos, excepto los pasivos que pudieran corresponderle. Debido a sus graves consecuencias, si el tribunal militar opta por imponer esta pena, deberá motivarlo adecuadamente en la sentencia.
2.
Tipo agravado
El art. 42.2 CPM (LA LEY 15604/2015) dispone que se impondrá la pena de diez a veinte años de prisión, siempre que el hecho se produzca:
-
1. En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de este (5) .
-
2. Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas (6) .
García Ballester (7) , al comentar el art. 98 CPM-1985 (LA LEY 2929/1985), consideraba que el fundamento de la agravación residía en la protección necesaria que ha de otorgarse al superior en orden a que el ejercicio del mando se desenvuelva sin trabas y sin el más mínimo quebranto en momentos tan graves. En cambio, Pignatelli (8) considera que el tipo agravado no trata de proteger al superior, sino, principalmente, la organización bélica del Estado en aquellas ocasiones en que su eficacia, y la propia justificación de su existencia, vienen a ser realmente puestas a prueba.
3.
Tentativa de maltrato de obra
El art. 42.3 CPM (LA LEY 15604/2015) dispone que las penas señalas en el tipo básico y en el tipo agravado «se impondrán en su mitad inferior al militar que pusiere mano a un arma o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior».
El tipo delictivo descrito en este precepto abarca dos subtipos:
-
a) Poner mano a un arma con tendencia a maltratar de obra a un superior.
-
b) Ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior (por ejemplo, levantar el brazo derecho con el puño cerrado haciendo el gesto o amago de pegar: STS, Sala 5ª, de 28 de junio de 2013 (LA LEY 107617/2013)).
El primer subtipo está más próximo a las amenazas (en realidad, es una amenaza agravada por haberse puesto mano a un arma), y el segundo se identifica con un maltrato de obra amagado, porque la acción deja ver claramente la intención (la tendencia) no ya de intimidar sino de maltratar de obra (STS, Sala 5ª, de 23 de febrero de 1993 (LA LEY 908/1993)).
Tanto en un subtipo como en el otro ha de concurrir un elemento subjetivo: que la acción se lleve a cabo con tendencia a maltratar de obra a un superior. Como afirmó la STS, Sala 5ª, de 2 de julio de 2008 (LA LEY 132537/2008), al comentar el art. 100.2 CPM-1985 (LA LEY 2929/1985) (redactado en términos similares, salvo en la penalidad), «el legislador ha configurado este delito del artículo 100 con dos acciones alternativas: "poner mano a un arma ofensiva" o "hacer actos o demostraciones", y este elemento subjetivo: "con tendencia a maltratar de obra a un superior". No basta, pues, con que la acción —cualquiera de ellas— sea dolosa. Es necesario además que esté orientada a un fin concreto: el de maltratar de obra»
Se trata de tentativas del delito de maltrato de obra a superior que, por razones de política criminal, adquieren una conformación delictiva autónoma y genuina (9) .
No se trata de un delito de resultado, es decir, no es necesario que el culpable se proponga lesionar al superior, sino que se consuma por el simple hecho de poner mano a un arma con tendencia a ofender o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior (STS, Sala 5ª, de 17 de febrero de 1995 (LA LEY 3116/1995)).
IV.
Maltrato de obra a subordinado
El art. 46 CPM (LA LEY 15604/2015) dispone lo siguiente: «El superior que maltratare de obra a un subordinado será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal».
El delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra del art. 46 CPM (LA LEY 15604/2015), requiere lo siguiente:
-
1. Que el agresor y la víctima sean militares.
-
2. Que el agresor esté sujeto a las leyes penales militares.
-
3. Que el agresor tenga un empleo militar superior al de la víctima.
-
4. Que el agresor conozca que la víctima es militar y que tiene un empleo inferior.
-
5. Es indiferente que la agresión se produzca dentro o fuera del servicio, pues la relación jerárquica militar es permanente. No obstante, el hecho no ha de ser completamente ajeno al servicio.
-
6. No es necesario que se cause un resultado lesivo.
A fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito a lo ya expuesto al respecto al comentar el art. 42.1 CPM (LA LEY 15604/2015).
V.
Maltrato de obra a otro militar de igual empleo
El art. 49 CPM (LA LEY 15604/2015) dispone lo siguiente: «El militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad, públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o en acto de servicio, maltratare de obra a otro militar […] será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por los resultados lesivos producidos […] conforme al Código Penal».
La expresión «el militar que, sin incurrir en los delitos de insulto a superior o abuso de autoridad…», significa que el agresor y la víctima tienen el mismo empleo militar.
El delito previsto en el art. 49 CPM (LA LEY 15604/2015), en su modalidad de maltrato de obra, requiere lo siguiente:
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1. Que el agresor y la víctima sean militares.
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2. Que el agresor esté sujeto a las leyes penales militares.
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3. Que el agresor tenga el mismo empleo militar que la víctima.
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4. Que el agresor conozca que la víctima es militar.
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5. Que la agresión se lleve a cabo públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, o en acto de servicio.
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6. No es necesario que se cause un resultado lesivo.
La pena máxima de tres años de prisión, frente a los cinco años que establecen los arts. 42 y 46, tiene su justificación en que en estos últimos existe un ataque más grave a la disciplina, al afectar a las relaciones de jerarquía y subordinación.
A diferencia de lo dispuesto en los arts. 42 (LA LEY 15604/2015) y 46 CPM (LA LEY 15604/2015), en el art. 49 no basta el simple hecho de que el agresor y la víctima sean militares para que resulte competente la Jurisdicción militar. Para que ello ocurra, se requiere, como se ha indicado, que la acción se produzca públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, o en acto de servicio.
A fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito a lo ya expuesto al respecto al comentar el art. 42.1 CPM (LA LEY 15604/2015).
VI.
Conclusiones
1. Bajo la vigencia del CJM, se toleraba cierto maltrato de obra sobre la tropa (nunca sobre oficiales o suboficiales), siempre que no se causara un perjuicio grave. Pero aunque el perjuicio fuese grave, el superior estaba exento de pena, «cualquiera que fuera el resultado del maltrato», si se probaba que este tenía por objeto contener por un medio racionalmente necesario los delitos flagrantes de traición, sedición, rebelión, insulto a superior, desobediencia en asunto del servicio, cobardía al frente del enemigo, devastación o saqueo. Incluso se permitía matar en el acto al que, por cobardía, fuese el primero en volver la espalda al enemigo.
2. El CPM-1985 (LA LEY 2929/1985) castigó por primera vez, y con las mismas penas, el maltrato de obra a superior y el maltrato de obra a subordinado.
3. El art. 42 CPM (LA LEY 15604/2015), bajo el epígrafe «Insulto a superior», castiga al militar que maltratase de obra a un superior. Es indiferente que la agresión se produzca dentro o fuera del lugar de trabajo, en acto de servicio o no, o que vistan de paisano o de uniforme, pues la relación jerárquica militar es permanente. Pero para que la Jurisdicción militar conozca de esta agresión, el hecho no ha de ser completamente ajeno al servicio.
4. El art. 46 CPM (LA LEY 15604/2015), bajo el epígrafe «Abuso de autoridad», castiga al militar que maltratase de obra a un subordinado. Como en el caso anterior, es indiferente que la agresión se produzca dentro o fuera del lugar de trabajo, en acto de servicio o no, o que vistan de paisano o de uniforme, pues la relación jerárquica militar es permanente. Pero para que la Jurisdicción militar conozca de esta agresión, el hecho no ha de ser completamente ajeno al servicio.
5. El art. 49 CPM (LA LEY 15604/2015), bajo el epígrafe «Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares», castiga al militar que maltratase de obra a otro militar del mismo empleo. Pero solo será un ilícito penal militar si la acción se lleva a cabo públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, o en acto de servicio.
6. Los tres supuestos (arts. 42 (LA LEY 15604/2015), 46 (LA LEY 15604/2015) y 49 CPM (LA LEY 15604/2015)) se castigan con pena de prisión, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal. No se trata de un concurso real, sino de un concurso ideal heterogéneo, al que le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 77.2 CP. (LA LEY 3996/1995)