- Comentario al documento
La aprobación y publicación de la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, supone la legalización la eutanasia activa directa en España. Esta norma responde a una «demanda sostenida de la sociedad actual», de tal forma que se pretende ofrecer «una respuesta jurídica, sistemática, equilibrada y garantista». En definitiva, tiene como objetivo principal asegurar que todas las personas puedan disfrutar de una «buena muerte», esto es, un proceso final de vida respetuoso con la dignidad humana. A diferencia de otras técnicas, conlleva la ejecución de un acto deliberado de dar fin a la vida de una persona. Por lo que respecta a la realización de la misma, se prevén dos modalidades, a saber, la administración directa de una sustancia al paciente por parte del profesional y la prescripción de dicha sustancia para que sea el primero quien se la auto administre. No obstante, para poder recurrir a esta prestación los pacientes deben encontrarse en una situación que, en términos generales, sea excesivamente gravosa para el usuario y que, de algún modo, afecte al propio desarrollo de la persona en unos términos aceptables desde el punto de vista de la dignidad. En palabras de la norma, han de sufrir una «enfermedad grave e incurable» o un «padecimiento grave, crónico e imposibilitante». Además, la disposición comentada incluye una serie de medidas tendentes a asegurar que los usuarios formen una voluntad libre, voluntaria y consciente, libre de injerencias externas. En definitiva, el legislador busca que los pacientes tomen una decisión fruto de la reflexión y contando con toda la información que pueda ser relevante. Asimismo, se establece un procedimiento largo y tedioso en el que intervienen tanto dos médicos (responsable y consultor) como una Comisión de Garantía y Evaluación. En líneas generales y a pesar de que esta ley representa, sin duda, un gran avance, el análisis de la misma pone de manifiesto que todavía queda mucho camino por recorrer.
I.
Consideraciones preliminares
Recientemente se ha aprobado y publicado la Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia (LA LEY 5981/2021). Esta norma responde a una «demanda sostenida de la sociedad actual», de tal forma que se pretende ofrecer «una respuesta jurídica, sistemática, equilibrada y garantista». En definitiva, la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) comentada tiene como objetivo principal asegurar que todas las personas puedan disfrutar de una «buena muerte», esto es, un proceso final de vida respetuoso con la dignidad humana.
En esta línea, algunas comunidades autónomas, en el ejercicio de la competencia sobre sanidad e higiene prevista en el artículo 148.1.21ª CE (LA LEY 2500/1978), aprobaron distintas disposiciones cuya finalidad era, precisamente, establecer un marco de garantías en el precitado proceso final de vida. A este respecto, la Comunidad Autónoma de Andalucía fue la primera en legislar sobre estas cuestiones y aprobó la Ley 2/2010, de 8 de abril (LA LEY 9205/2010), de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte. No obstante, otros territorios han seguido esta iniciativa y, progresivamente, han ido incorporando normas similares (vid., por ejemplo, la Ley 10/2011, de 24 de marzo (LA LEY 6694/2011), de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de morir y de la muerte de Aragón, la Ley 5/2015, de 26 de junio (LA LEY 11779/2015), de derechos y garantías de la dignidad de las personas enfermas terminales de Galicia o la Ley 16/2018, de 28 de junio (LA LEY 10666/2018), de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el proceso de atención al final de la vida de la Comunitat Valenciana).
Sin embargo, estas legislaciones sectoriales únicamente se refieren, como no podría ser de otro modo, a técnicas como la «eutanasia pasiva» —que se concreta en la no adopción de tratamientos tendentes a prolongar la vida y la interrupción de los ya instaurados conforme a la lex artis— y la «eutanasia activa indirecta» o cuidados paliativos —en los que se emplean fármacos o medios terapéuticos que alivian el sufrimiento físico o psíquico, aunque aceleren la muerte del paciente—. En este último escenario, se suele incluir la denominada «sedación paliativa», que consiste en la administración al paciente de fármacos con un marcado efecto tranquilizante y sedante. Para la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL), «se entiende por sedación paliativa la administración deliberada de fármacos, en las dosis y combinaciones requeridas, para reducir la conciencia de un paciente con enfermedad avanzada o terminal, tanto como sea preciso para aliviar adecuadamente uno o más síntomas refractarios y con su consentimiento explícito, implícito o delegado».
Muy al contrario, la ley estatal se ocupa de la «eutanasia activa directa», es decir, del «acto deliberado de dar fin a la vida de una persona». En este sentido, si atendemos a la corrección terminológica (de vital importancia práctica) que lleva a cabo, podemos observar cómo nos pone sobre aviso acerca de este extremo. Así, su Preámbulo destaca que el término «eutanasia» ha de quedar restringido a los casos en los que se produce de forma «activa y directa». De esta suerte, se excluyen de su ámbito de aplicación otras técnicas «indirectas» como las señaladas.
La aprobación de la comentada Ley Orgánica 3/2021 supone, por tanto, la legalización de la eutanasia y su incorporación al ordenamiento jurídico español. De esta suerte, contempla las mencionadas prácticas como como una verdadera prestación-derecho, incluyéndola en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud (con financiación pública). De hecho, el artículo 14 de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) indica que la prestación se realizará en todos los centros sanitarios con independencia de su naturaleza pública, privada o concertadas, así como en el domicilio del paciente, «sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabados por el ejercicio de la objeción de conciencia sanitaria o por el lugar donde se realiza».
Igualmente, su Disposición adicional séptima (LA LEY 5981/2021) prevé que la Comisión de formación continuada de las profesiones sanitarias, adscrita a la Comisión de recursos humanos del Sistema Nacional de Salud aborde, «en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley, la coordinación de la oferta de formación continua específica sobre la ayuda para morir, que deberá considerar tanto los aspectos técnicos como los legales, formación sobre comunicación difícil y apoyo emocional».
Además, conviene poner énfasis en que, como indica la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021), la muerte como consecuencia de la prestación de ayuda para morir «tendrá la consideración legal de muerte natural a todos los efectos, independientemente de la codificación realizada en la misma».
En este marco, pues, hemos de plantearnos las distintas implicaciones jurídicas que conlleva la eutanasia tales como su naturaleza jurídica, los requisitos exigidos y el procedimiento para llevarla a cabo. Asimismo, tenemos que referirnos a las consecuencias que se derivan para la lex artis sanitaria, en la medida en que el sujeto activo de estas actividades, esto es, el que ejecuta dicho «acto deliberado» es un profesional lo que, sin duda, puede conllevar una contradicción de su propio código deontológico y su juramento hipocrático.
II.
Naturaleza jurídica de la eutanasia e implicaciones para la lex artis sanitaria
En este punto, hemos de preguntarnos acerca de la naturaleza jurídica de la eutanasia y, en suma, sobre las relaciones que existen entre la misma y los derechos fundamentales. A este respecto, el Preámbulo de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) antes referido alude a la necesidad de legalizar la eutanasia para compatibilizar los principios esenciales que suponen la base de los derechos reconocidos en la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), a saber, «los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y moral, y de otro, bienes constitucionalmente protegidos como son la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad».
De alguna forma, la norma pondera los dos derechos mencionados ya que, en ciertas ocasiones, pueden colisionar. Al llevar a cabo la anterior tarea, el legislador ha entendido que ha de otorgarse preferencia a la autonomía de la voluntad de las personas, de tal modo que, en determinadas situaciones, se debe permitir que el paciente decida poner fin a su vida y, además, se ha de prestar la ayuda suficiente por parte de los profesionales para realizarlo. Este contexto se basa, fundamentalmente, en que se trata de un escenario de «no retorno», esto es, en el que las opciones de mejora son casi inexistentes, ya sea por el padecimiento grave, crónico e imposibilitante, ya por una enfermedad grave e incurable que genere un sufrimiento insoportable que no pueda ser aliviado en unos términos aceptables.
Desde esta perspectiva, prevé que esta práctica ha de delimitarse «con arreglo a determinadas condiciones que afectan a la situación física de la persona con el consiguiente sufrimiento físico o mental en que se encuentra, a las posibilidades de intervención para aliviar su sufrimiento, y a las convicciones morales de la persona sobre la preservación de su vida en unas condiciones que considere incompatibles con su dignidad personal». Por lo tanto, «la eutanasia conecta con un derecho fundamental de la persona constitucionalmente protegido como es la vida, pero que se debe cohonestar también con otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente, como son la integridad física y moral de la persona (artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)), la dignidad humana (artículo 10 CE (LA LEY 2500/1978)), el valor superior de la libertad (artículo 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)), la libertad ideológica y de conciencia (artículo 16 CE (LA LEY 2500/1978)) o el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE (LA LEY 2500/1978))».
Si se observa con detenimiento, en realidad, supone una manifestación del consentimiento informado que, no obstante, por sus especiales características e implicaciones, merece una regulación y atención diferenciada. El paciente está decidiendo, libre y voluntariamente, acerca de una intervención o una práctica sanitaria, pero, en este caso, la finalidad es precisamente contraria a la predicable del resto de escenarios posibles, ya que se busca poner fin a la vida. Por este motivo, como veremos, el régimen aplicable es más exhaustivo, impone unos deberes más severos a los profesionales (de información y consentimiento) y requiere de un contexto en el que se aseguren unas condiciones óptimas (sin presiones ni influencias externas).
En todo caso, la prestación de ayuda para morir representa un nuevo ámbito de protección de los derechos de los pacientes e integra una facultad a su estatuto. Todo ello, puede provocar que nos planteemos si estamos ante una nueva «edad» de la medicina, pues conlleva el reconocimiento de unos campos de actuación que, hasta este momento, se encontraban restringidos para los usuarios. En este sentido, si el consentimiento informado fue objeto de una evolución y desarrollo paulatinos y progresivos y que su plasmación legal supuso un hito, quizás, actualmente, estamos ante un segundo estadio. Así, nos encontramos ante otro logro necesario para alcanzar el fin último: el respeto de la dignidad de las personas y de su autonomía de la voluntad y, en particular, de la tutela de los derechos de los pacientes en el ámbito sanitario.
Por otro lado, podría debatirse acerca de si se trata de un verdadero derecho fundamental extra constitutionem, de nueva generación, con un sector específico de actuación. Máxime porque, en esta ocasión y a diferencia de lo que ocurrió con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LA LEY 1580/2002), el legislador ha tenido a bien otorgar el rango de ley orgánica a la futura norma (a excepción, como indica la Disposición final tercera de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021), de los artículos 12, 16.1, 17 y 18, de las disposiciones adicionales primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima, y de la disposición transitoria única, que revisten el carácter de ley ordinaria). Al margen de las críticas que pueden efectuarse con respecto a la decisión de establecer una ley ordinaria para el consentimiento informado (en general), nos está poniendo sobre aviso acerca de la especial consideración que merece la eutanasia.
Sin embargo, desde nuestra perspectiva, al igual que en el consentimiento informado ordinario, nos encontramos ante un derecho de configuración legal. Ello no quiere decir que se agote aquí, ya que, muy al contrario, se encuentra íntimamente ligado a ciertos derechos constitucionales y representa una garantía de los mismos, de tal suerte que una conculcación del primero puede acarrear, a su vez, la vulneración de los segundos. Sea como fuere, no puede confundirse la eutanasia con los citados derechos, ya que tienen campos de intervención diferentes.
Por lo que respecta a la vinculación de la eutanasia con los derechos recogidos en la Constitución Española, la relación más directa se ubica en el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)). Se equivoca, a nuestro parecer, el legislador cuando contrapone este último a otras facultades constitucionalmente protegidas, pues precisamente el libre desarrollo de la personalidad implica que las personas han de poder gobernar su existencia como estimen oportuno, lo que conlleva, como no puede ser de otro modo, decidir el momento en el que quieren ponerle término. En cualquier caso, tendremos que esperar a que el Tribunal Constitucional se manifieste sobre estas cuestiones para conocer la categorización de este derecho.
No puede obviarse que los médicos, al margen de la objeción de conciencia, tendrán el deber de practicar unas actuaciones que, a priori, pueden resultar contrarias a su juramento hipocrático y a la deontología de la profesión
En otro orden de cosas, podemos afirmar que esta realidad nos obliga a repensar la lex artis sanitaria y las obligaciones que integran la misma. No puede obviarse que los médicos, al margen de la objeción de conciencia, tendrán el deber de practicar unas actuaciones que, a priori, pueden resultar contrarias a su juramento hipocrático y a la deontología de la profesión. La modificación comportada no es baladí, como lo demuestra el hecho de que ha sido necesario reformar ciertos preceptos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) para despenalizar algunas conductas que, hasta el momento, eran consideradas como delito. En otras palabras, ha sido necesario que, por imperio de la ley, dichas prácticas reciban amparo y acomodo en nuestro ordenamiento, pues, de otro modo, serían calificadas como una vulneración de la ley del oficio y en última instancia, como un tipo penal.
De hecho, la denegación injustificada de la prestación bien podría comportar una infracción que, como indica la Disposición adicional segunda, quedan sometidas al régimen sancionador previsto en el capítulo VI del título I de la Ley 14/1986, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), sin perjuicio de las posibles responsabilidades civil, penal y profesional o estatutaria que puedan corresponder.
Sea como fuere, la norma reconoce el derecho de objeción de los médicos, de tal forma que se crea un «registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia». En esta línea, señala el artículo 16.1 de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) que los profesionales sanitarios «directamente implicados en la prestación de ayuda para morir podrán ejercer su derecho a la objeción de conciencia», de tal forma que el rechazo a realizar la citada prestación «por razones de conciencia es una decisión individual del profesional sanitario directamente implicado en su realización, la cual deberá manifestarse anticipadamente y por escrito».
A tal efecto, indica el apartado segundo del referido artículo 16 (LA LEY 5981/2021) que las administraciones sanitarias «crearán un registro de profesionales sanitarios objetores de conciencia a realizar la ayuda para morir, en el que se inscribirán las declaraciones de objeción de conciencia para la realización de la misma y que tendrá por objeto facilitar la necesaria información a la administración sanitaria para que esta pueda garantizar una adecuada gestión de la prestación de ayuda para morir».
Sin embargo, lo cierto es que la norma contempla dos escenarios cuyo tratamiento es similar pero que merecen, al menos desde el punto de vista moral y ético, una consideración distinta. Nos referimos a la posibilidad de que el paciente escoja entre que sea el profesional el que, directamente, le suministre la sustancia que acabe con su vida o bien que únicamente se la proporcione. Este último, quizás, puede ser mejor valorado con respecto a las obligaciones propias del oficio. En cualquier caso, si atendemos al deber de atender a la voluntad de los pacientes, la conclusión anterior varía notablemente, ya que, si bien es cierto que, en condiciones normales, han de procurar mejorar la salud de los mismos, no lo es menos que tienen que acatar su decisión.
III.
Requisitos para solicitar la prestación de ayuda para morir, procedimiento aplicable para su ejecución
Al aproximarnos a la regulación ofrecida al derecho a la eutanasia, el primer aspecto que debemos destacar es que la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) reconoce el derecho a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir, pero recoge una serie de medidas de protección cuya finalidad es asegurar que se trata de una decisión libre, voluntaria y consciente del paciente. Para lograr tal cometido, establece un régimen que pretende de que la toma de decisión se produzca en condiciones óptimas, esto es, que se lleve a cabo de forma autónoma, individual, madura y genuina, sin que existan injerencias, intromisiones o influencias indebidas de terceros.
Nos encontramos, pues, ante la emisión de un consentimiento informado «especial». Por las características particulares que presenta la situación y por la relevancia de los bienes jurídicos en juego, se requiere de un reforzamiento de las facultades del paciente, lo que se traduce en la exigencia de un mayor grado de diligencia en el cumplimiento de los deberes legales. En este sentido, el profesional ha de observar unos mandatos sui generis para cumplir adecuadamente con sus obligaciones.
Por lo que respecta a los requisitos, vienen establecidos en el Capítulo II (arts. 4 a 7 (LA LEY 5981/2021)) y se centran, fundamentalmente, en dos problemáticas. De un lado, se pretende que únicamente puedan ejercitar este derecho aquellas personas que dispongan de capacidad suficiente y que se trate de una decisión libre y voluntaria. De otro lado, se requiere que la situación clínica del paciente sea de cierta entidad y que, desde un punto de vista médico, se trate de enfermedades que, o bien no disponen de un tratamiento efectivo para evitar la muerte, o bien generan un padecimiento insoportable sin posibilidad de mejoría apreciable.
En cuanto al primer grupo de cuestiones se refieren diversos apartados del articulado citado. En este sentido, la norma exige que se trate de pacientes mayores de edad que sean capaces y conscientes en el momento de la solicitud. Sobre el particular, pueden plantearse varias disquisiciones. Por un lado, se puede considerar, a priori, que está excepcionando el régimen previsto en la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) al excluir a los menores de edad pues, con carácter general, esta última fija la edad para ejercitar el consentimiento informado en los dieciséis años. Sin embargo, dicha conclusión varía si atendemos al artículo 9.4 párrafo segundo de la precitada Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002), ya que impide que presten consentimiento los menores de edad cuando se trate de «una actuación de grave riesgo para la vida o salud».
Por otro lado, se suscita la duda acerca de si también se está negando dicha posibilidad a las personas con la capacidad judicialmente modificada en tanto en cuanto no poseen la plena capacidad de obrar. Pues bien, lo cierto es que no queda claro este extremo, máxime si atendemos al artículo 4.3 párrafo segundo de la Ley Orgánica (LA LEY 5981/2021)objeto de análisis que impone la necesidad de que «se adopten las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que pueden necesitar en el ejercicio de los derechos que tienen reconocidos en el ordenamiento jurídico». No obstante, del articulado parece desprenderse que la opción escogida por el legislador es impedir que este colectivo pueda beneficiarse de la prestación. Así, en la Disposición adicional cuarta únicamente se alude a las personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas (deficiencias físicas), por lo que, a sensu contrario, se puede señalar que las personas con discapacidad intelectual y, en última instancia, las que hayan sido sometidas a un procedimiento judicial de modificación de capacidad no dispondrán de dicha facultad.
Este sistema puede no ser respetuoso con las futuras exigencias contenidas en el Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
A mayor abundamiento, el legislador contempla un tratamiento equivalente para la incapacidad de hecho, en la que tendrá que recurrir, en su caso, al documento de instrucciones previas. Sea como fuere, este sistema puede no ser respetuoso con las futuras exigencias contenidas en el Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (121/000027) y con el modelo de apoyo que propone, si es finalmente aprobado.
Asimismo, señala la Ley Orgánica 3/2021 que se debe asegurar que se trata de una «decisión autónoma» (art. 4.2 (LA LEY 5981/2021)) y que se reciba una información adecuada para que se trate de una voluntad «individual, madura y genuina, sin intromisiones, injerencias o influencias indebidas» (art. 4.3). En definitiva, el legislador ha «blindado» el consentimiento informado en la prestación de ayuda para morir, de tal suerte que el profesional ha de observar ciertas cautelas con carácter previo a su ejecución. En esta misma línea y en aras de acreditar estas disquisiciones, determina que tanto la información que se ha de prestar como el propio consentimiento se lleven a cabo por escrito. Asimismo, se prevén una serie de medidas que inciden en esta línea (como la necesidad de que se presenten dos solicitudes, de que transcurra un período de tiempo mínimo, etc.) que serán posteriormente comentadas en el ámbito del procedimiento.
En este punto, encontramos una de las distinciones más notables con respecto al régimen general previsto en la Ley 41/2002 (LA LEY 1580/2002) en relación con el carácter escrito. Si en el ámbito del consentimiento informado (en otro tipo de intervenciones) podríamos destacar que el mismo no tiene efectos ad constitutionem, sino que únicamente lo es ad probationem, no puede concluirse en igual sentido en el caso de la eutanasia. En este último caso, la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) es taxativa e imperativa y exige que se realice de dicha forma. De tal indicación no se puede extraer que la información verbal no sea, igualmente, relevante para el paciente (incluso en mayor medida) y necesaria. No obstante, el legislador es consciente de que, la particular consideración que merece la ayuda para morir, precisa de un mayor intervencionismo y se ha de asegurar que el respeto a los mandatos se pueda demostrar por el profesional.
El incumplimiento de tales medidas comportará la aplicación del régimen sancionador existente y generará una suerte de presunción, al menos iuris tantum, de que se ha vulnerado la facultad del paciente. Y ello, porque entendemos que, a pesar de que este requisito no se integra en el propio sustratum del derecho, nos encontramos ante unas connotaciones especialmente negativas en estos supuestos. Téngase en cuenta que no podrá recurrirse a la declaración del usuario para corroborar si el ejercicio del consentimiento informado se llevó a cabo de forma correcta.
En otro orden de cosas, el segundo grupo de problemas al que nos referíamos se centra en las condiciones médicas de los pacientes. En palabras de la norma, los usuarios han de sufrir una «enfermedad grave e incurable» o un «padecimiento grave, crónico e imposibilitante». A este respecto, como se ha indicado, ha de tratarse de una situación que, en términos generales, sea excesivamente gravosa para el usuario y que, de algún modo, afecte al propio desarrollo de la persona en unos términos aceptables desde el punto de vista de la dignidad.
En cuanto al procedimiento para la realización de la prestación de ayuda para morir (Capítulo III, arts. 8 a 12 (LA LEY 5981/2021)), conviene tener en cuenta que, como se ha tenido ocasión de señalar, la norma pretende que se trate de una decisión personal y reflexiva, fruto de un ejercicio mental que se lleve a cabo en un entorno idóneo y sin injerencias indebidas. En este sentido, el paciente ha de presentar dos solicitudes (por escrito), debiendo transcurrir entre ambas, al menos, quince días naturales (salvo situaciones excepcionales). Así, el profesional ha de llevar a cabo un proceso deliberativo para que el usuario del centro pueda conocer la información necesaria y formar una voluntad libre y voluntaria. Tras ello, interviene un segundo sanitario (médico consultor) que tendrá que analizar la situación concreta de la persona y manifestarse acerca de la procedencia de dicha prestación. Una vez finalizado lo anterior, comienza la verificación por parte de la Comisión de Garantía y Evaluación. El presidente de esta institución nombrará a dos de sus miembros (un médico y un jurista) para que determinen si, a su juicio, «concurren los requisitos y condiciones establecidos para el correcto ejercicio del derecho a solicitar y recibir la prestación de ayuda para morir».
Por lo que respecta a la realización de la prestación, se prevén dos modalidades, a saber, la administración directa de una sustancia al paciente por parte del profesional y la prescripción de dicha sustancia para que sea el primero quien se la auto administre. En este ámbito, hemos de aludir a la especial consideración que la Ley Orgánica 3/2021 otorga a los protocolos médicos, pues el artículo 11 (LA LEY 5981/2021) lleva a cabo una mención expresa a su aplicación por parte de los profesionales. Además, la Disposición adicional sexta incorpora una serie de medidas para garantizar la prestación de ayuda para morir por los servicios de salud. Sobre el particular, indica que «Con el fin de asegurar la igualdad y calidad asistencial de la prestación de ayuda para morir, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud deberá elaborar en el plazo de tres meses a contar desde la entrada en vigor de la Ley un manual de buenas prácticas que sirva para orientar la correcta puesta en práctica de esta Ley».
IV.
Comisiones de garantía y evaluación
En otro orden de cosas, debemos referirnos a las Comisiones de Garantía y Evaluación (Capítulo V, arts. 17 a 19). En este sentido, el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) señala que existirá una Comisión en cada una de las comunidades autónomas, así como en las Ciudades de Ceuta y Melilla. Igualmente, prevé que su composición tendrá carácter multidisciplinar y deberá contar con un número mínimo de siete miembros entre los que se incluirán personal médico, de enfermería y jurista.
Por lo que se refiere a su régimen jurídico, destaca el apartado segundo del precitado artículo 17 (LA LEY 5981/2021) que en el caso de las comunidades autónomas tendrán la naturaleza de órgano administrativo y serán creadas por los respectivos gobiernos autonómicos, quienes determinarán su régimen jurídico. Por su parte, en las Ciudades de Ceuta y Melilla, será el Ministerio de Sanidad quien cree las comisiones para cada una de las ciudades y determine sus regímenes jurídicos.
Además, cada Comisión ha de disponer de un reglamento de orden interno. En todo caso, indica la Disposición transitoria única (LA LEY 5981/2021) que, «en tanto no dispongan de su propio reglamento de orden interno, el funcionamiento de las Comisiones de Garantía y Evaluación se ajustará a las reglas establecidas en la sección 3.ª del capítulo II del título preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015)».
Conviene reseñar que, a diferencia del resto de articulado de la Ley 3/2021 cuya entrada en vigor está prevista a los tres meses de la publicación de la norma en el Boletín Oficial del Estado (esto es, el veinticinco de junio de 2021), el mencionado artículo 17 (LA LEY 5981/2021) adquirió vigencia desde el día siguiente de dicha publicación (el veintiséis de marzo de 2021). No obstante, en la práctica no existe tal diferenciación, ya que el apartado tercero del precepto permite que las Comisiones se creen y constituyan en el plazo de tres meses.
En otro orden de cosas, el artículo 18 de la Ley 3/2021 (LA LEY 5981/2021) recoge las funciones que corresponden a las Comisiones. Sin ánimo de exhaustividad y con carácter general, cabe destacar que estas Comisiones se ocupan de verificar y corroborar que la prestación de ayuda para morir se lleva a cabo respetando los imperativos legales. Además, este control se ejecuta tanto ex ante como ex post. Precisamente en esta línea el artículo 12 de la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) prevé la comunicación por parte del médico responsable una vez se ha ejecutado la prestación (en el plazo máximo de cinco días hábiles) y la remisión de dos documentos. Por un lado, el «documento primero» [cuyo contenido se especifica en el art. 12 letra a)] se encuentra referido a la identificación de partes intervinientes, a saber, la persona solicitante, el médico responsable, el médico consultor y, en su caso, el representante designado en el documento de instrucciones previas o la persona que presentó la solicitud en nombre del paciente en situación de incapacidad de hecho. Por otro lado, el «documento segundo» incluye una información más detallada del paciente (sexo y edad) y del médico consultor (capacitación y fechas de consultas) y ciertos datos relativos al procedimiento seguido (tales como fecha y lugar de la muerte, período transcurrido entre peticiones, descripción de la patología, etc.).
Asimismo, siempre que se deniegue la prestación (ya sea por el médico responsable, por el consultor o por los miembros nombrados por el presidente de la Comisión de Garantía y Evaluación), cabe reclamación ante la precitada Comisión y, en última instancia, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Sobre el particular, prevé la Disposición adicional quinta que los recursos se tramitarán por el procedimiento previsto para la protección de los derechos fundamentales de la persona en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998).
V.
Reflexiones finales
De todo lo anterior, podemos extraer una serie de ideas. En primer lugar, tras una primera aproximación, debemos señalar que se trata de una norma novedosa, revolucionaria y, en términos generales, adecuada. En este sentido, siguiendo la línea marcada por las comunidades autónomas que incorporaron normativas referidas a la «muerte digna» (aunque con un ámbito de aplicación más reducido por sus competencias), el legislador estatal incide y desarrolla tales cuestiones. No obstante, sin negar el avance que supone en el sector sanitario, consideramos que la conclusión que se extrae depende de la perspectiva desde la cual se observa. Desde el prisma jurídico existen argumentos que se enfrentan con esta medida y encontramos ciertos inconvenientes que han de salvarse. De esta forma, se hace necesario reparar en la consideración que merece la eutanasia y su cabida en el ordenamiento jurídico español, ya que no queda claro que la eutanasia reciba amparo en el mismo y existen voces que se oponen a su reconocimiento.
Así las cosas, lo cierto es que pueden esgrimirse razones a favor y en contra de la eutanasia que, sin duda, es muy controvertida. A este respecto, puede pensarse que jurídicamente no es posible reconocer un derecho a morir (right to die) ya que, implícitamente, se estaría permitiendo que el titular disponga de su vida. Obviamente, una persona puede decidir cuándo poner fin a su existencia —sin que deba ser condenado por ello—, pero tal comportamiento no puede venir amparado en nuestro Derecho. Una cosa es que, en ejercicio del consentimiento informado, un paciente decida no someterse a una intervención que se aparezca como necesaria para mantener su vida y, otra distinta, que se admita la eutanasia (activa).
Sobre el particular, a pesar de que para nuestro Tribunal Constitucional no siempre ha sido un tema tan evidente y ha ido variando en el contenido de sus pronunciamientos, lo cierto es que sus planteamientos rechazan la atribución de un right to die. El derecho a la vida aparece como una suerte de valor superior del ordenamiento que, además, obliga a los poderes públicos a adoptar una actitud activa, esto es, que debe contribuir a la efectividad de tal derecho aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano.
Los poderes públicos no pueden contradecir ni olvidar las decisiones de los miembros de la sociedad de tal suerte que desemboque en una injerencia injustificada en los derechos de los mismos
La réplica a tales posicionamientos pasa por entender que, si bien el Estado ha de llevar a cabo dicha actitud proactiva en la defensa y promoción del libre ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos, ello no justifica una actividad excesivamente proteccionista. De esta forma, los poderes públicos no pueden contradecir ni olvidar las decisiones de los miembros de la sociedad de tal suerte que desemboque en una injerencia injustificada en los derechos de los mismos. En su caso, estos poderes deberán actuar cuando quede probado que los ciudadanos carecen de capacidad —incluso en contra de su voluntad— y no exista ningún familiar o allegado —que la ley prescribe— que pueda decidir en su lugar. Además, si bien la doctrina constitucional no se ha mostrado proclive al reconocimiento de un derecho a morir, podemos afirmar que ha ido configurando un «derecho a vivir dignamente» y a escoger entre las opciones clínicas posibles —aunque de ellas se derive el fallecimiento—.
Por su parte, desde el punto de vista ético o moral, quizás la reflexión varía notablemente. En este sentido, no parece tener justificación negar a un sujeto la posibilidad de terminar con una vida de sufrimiento y padecimientos contantes. Además, no se obliga a que aquellos profesionales que entiendan tal práctica como contraria a sus valores la lleven a cabo, ya que se prevé la objeción de conciencia.
En segundo lugar, conviene poner de relieve que, en realidad, los excesivos lapsos temporales que se contemplan y la burocratización de este derecho bien pueden derivar en un vaciado de contenido del mismo. En ciertos escenarios el legislador ha sido consciente de este extremo y, de algún modo, ha previsto ciertas excepciones (como la contemplada en el artículo 5.1 letra c) párrafo segundo). Sin embargo, ello no es óbice para que el transcurso del tiempo y la gran cantidad de requisitos puedan provocar que, en la práctica, los pacientes no obtengan un tratamiento respetuoso con sus preferencias. No se puede obviar que desde la primera solicitud hasta la definitiva ejecución de la prestación pueden transcurrir, en la mayoría de los casos, unos cuarenta días.
En tercer lugar, entendemos que algunos aspectos no se han regulado de forma totalmente correcta y completa y que la norma incorpora ciertas deficiencias que deberían soslayarse. A modo de ejemplo, en el ámbito de los plazos, lo cierto es que la gran mayoría de los apartados aluden al tipo de días (naturales o hábiles) y que incluso se ha añadido este extremo en muchos puntos que no se preveían en la inicial Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia (122/000020). Sin embargo, continúan existiendo ciertos plazos en los que no se hace constar esta cuestión y que no queda claro, por tanto, cuál aplicar (vid.
arts. 7.3 (LA LEY 5981/2021) y 10.1 (LA LEY 5981/2021)).
En cuarto lugar, se plantean algunos debates a los que tendría que ofrecerse una respuesta. Sobre el particular, cabe que nos preguntemos si se podría acceder a la eutanasia en aquellos supuestos en los que el paciente (en situación de incapacidad de hecho) no ha elaborado unas instrucciones previas, pero ha manifestado a sus familiares o allegados, en repetidas ocasiones, su voluntad en dicho sentido. Máxime porque, en la gran cantidad de los supuestos, no existirán medios de prueba suficientes. Quizás la Ley Orgánica 3/2021 (LA LEY 5981/2021) no ofrece cabida a tales escenarios (y no permite el consentimiento por representación en este ámbito) por la necesidad de proteger a los sujetos afectados por la enfermedad, en la medida en que, si se permitiese este extremo, podrían alcanzarse resultados poco deseables.
Asimismo, como se ha señalado, no se puede obviar que esta realidad nos obliga a repensar la lex artis sanitaria y las obligaciones que integran la misma. Los médicos, al margen de la objeción de conciencia, tendrán el deber de practicar unas actuaciones que, a priori, pueden resultar contrarias a su juramento hipocrático y a la deontología de la profesión. La modificación comportada no es baladí, como lo demuestra el hecho de que ha sido necesario reformar ciertos preceptos del Código Penal para despenalizar ciertas conductas que, hasta el momento, estaban tipificadas.
En quinto y último lugar, hemos de centrarnos en las futuras controversias a las que deberá ofrecerse una respuesta a corto/medio plazo. Por un lado, hemos de citar los casos en los que se trate de una gestante (pues se estaría terminando, de forma directa, con dos vidas), el reconocimiento de este derecho a las personas con discapacidad y a los menores y la responsabilidad profesional cuando la sustancia que se suministra no es efectiva o deriva en efectos secundarios no deseados. Asimismo, se tendrá que poner especial énfasis en delimitar correctamente la responsabilidad de todos los sujetos intervinientes y, en especial, en depurar la misma en relación con el médico responsable y el médico consultor (con la posible concurrencia de culpas en los escenarios en los que nos encontremos ante una actuación negligente por parte de ambos). Igualmente, se ha de reflexionar acerca del papel de las Comisiones de Garantía y Evaluación y su responsabilidad.
Por otro lado, se plantea la cuestión competencial entre Estado y comunidades autónomas. En este sentido, al margen de las referencias que incorpora la Disposición final segunda de la Ley 3/2021 (LA LEY 5981/2021) a las reglas 1ª y 6ª del artículo 149.1 CE (LA LEY 2500/1978), la problemática principal se centra en la regla 16ª del mismo precepto por cuanto atribuye al Estado la facultad de establecer unas bases. Y es que, en atención a este extremo y en aplicación del artículo 148.1.21ª CE (LA LEY 2500/1978), los distintos territorios pueden aprobar disposiciones que desarrollen y complementen la ley estatal (sin contradecir esta última, en ningún caso). De esta suerte, las comunidades disponen, en principio, de competencia para llevar a cabo esta tarea y, como en todas las materias compartidas, se pueden producir conflictos y desajustes. Máxime porque el ámbito en el que nos movemos es especialmente relevante, con gran cantidad de matices y excepciones y sobre el que no poseemos datos en la actualidad por tratarse de algo novedoso.
Para finalizar el presente análisis, únicamente resta señalar que esta Ley Orgánica (cuya Proposición de Ley fue presentada en pleno estado de alarma y situación de pandemia mundial), ha acogido las tendencias de algunos países como Holanda, Bélgica o Canadá. Supone la prosecución de la línea marcada en la evolución del ordenamiento jurídico español, a saber, la atribución de mayor autonomía a todos los colectivos (como menores o personas con discapacidad) y el reconocimiento de diversos campos de actuación. Todo ello, con la finalidad última de establecer una legislación respetuosa con la dignidad de la persona. A este respecto, la norma comentada conlleva una redefinición de la lex artis sanitaria y representa, sin duda, un gran avance. Sin embargo, el análisis de la misma pone de manifiesto que todavía queda mucho camino por recorrer.