I.
La eutanasia, ¿contenido «adicional» del derecho fundamental a la vida (art. 15 CE)?
Uno de los aspectos que más han pasado desapercibidos de la nueva LO 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia (LA LEY 5981/2021), es precisamente su carácter de ley orgánica. El legislador no se ha limitado a tramitarla y aprobarla como ley ordinaria. Parece dar por descontado que una ley así debiera tener carácter orgánico. En efecto, entre las materias reservadas por el artículo 81.1 CE (LA LEY 2500/1978) a la ley orgánica, está el «desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas», y el Preámbulo de LO 3/2021 (LA LEY 5981/2021) sugiere que eso es justamente lo que está haciendo la norma en relación con el derecho fundamental a la vida: «la eutanasia conecta con un derecho fundamental de la persona constitucionalmente protegido como es la vida, pero que se debe cohonestar también con otros derechos y bienes, igualmente protegidos constitucionalmente...». De ahí parece concluir el legislador su carácter de ley orgánica.
Pero que la LO 3/2021 (LA LEY 5981/2021) sea desarrollo del derecho fundamental a la vida, tal y como parece sugerir el legislador, no sólo implica que, para derogarla o modificarla en un futuro, haga falta mayoría absoluta del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto, según requiere el artículo 81.2 CE (LA LEY 2500/1978) para la aprobación de cualquier ley orgánica. Tiene también una consecuencia insospechada: que el derecho a la «prestación de ayuda a morir», sobre el que pivota toda la ley, podría haber pasado a formar parte del denominado «contenido adicional» del derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 15 CE. (LA LEY 2500/1978)
Recuérdese, a este propósito, la doctrina del TC según la cual todo derecho fundamental está «integrado no sólo por su contenido esencial, sino también por esos derechos o facultades básicas que las normas [infraconstitucionales] crean y pueden alterar o suprimir, por no afectar al contenido esencial del derecho» (STC 9/1988 (LA LEY 939-TC/1988), FJ 2º). Por eso, como «el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial, sino también por esos derechos o facultades básicas que las normas crean y puedan alterar o suprimir, por no afectar al contenido esencial del derecho; (…) los actos contrarios a esos otros derechos o facultades adicionales [también] (…) pueden calificarse de vulneradores del derecho fundamental» (STC 51/1988 (LA LEY 102555-NS/0000), FJ 5º) (1) .
Si esto es así, por esta vía la práctica de la eutanasia se habría convertido, por ejemplo, en objeto de tutela judicial por el procedimiento preferente y sumario de los derechos fundamentales y libertades públicas y, en su caso, por el recurso de amparo constitucional (art. 53.2 CE (LA LEY 2500/1978)). En esta línea, téngase en cuenta que, de la doctrina constitucional acabada de citar, el TS ha deducido que el denominado amparo judicial (y, en su caso constitucional) protege no sólo el «contenido esencial» de los derechos fundamentales, sino también esas facultades y derechos que, como «contenido adicional» de aquellos, hayan decidido crear o configurar las leyes orgánicas que los desarrollan. Así lo ha señalado recientemente la Sala Primera del TS sobre la libertad de asociación y los diversos derechos anejos a ella desarrollados por la LO del derecho de asociación (2) .
Por lo tanto: 1) si la norma configura la eutanasia como facultad individual, 2) si dicha facultad está configurada por preceptos legales que tienen carácter de ley orgánica, y 3) si dichos preceptos tienen tal carácter por ser desarrollo del derecho fundamental a la vida, la conclusión es que cualquier impedimento del ejercicio de dicha facultad podría constituir una lesión del derecho fundamental a la vida, y, como tal, ser objeto de control judicial sumario y preferente. En concreto, por ejemplo, un solicitante al que se haya desestimado o inadmitido su petición de eutanasia podría interponer recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona (arts. 114 ss LJCA (LA LEY 2689/1998)) (3) .
El legislador ha ido más allá del campo reservado a la ley orgánica por la Constitución, vulnerando así el artículo 81.1 CE y generando un indeseable efecto de petrificación en el ordenamiento jurídico
Esta conclusión, sin embargo, no deja de resultar chocante: que se ejerciten las garantías jurisdiccionales específicas de los derechos fundamentales, en este caso del derecho a la vida, para pedir la realización de actos intencional y directamente dirigidos a su eliminación. Estamos, sin embargo, ante algo más que una conclusión desconcertante: estamos ante el resultado de llevar a sus últimas consecuencias un vicio originario de la ley, que es su mismo carácter orgánico. Y es que no se trata, en puridad, de una ley orgánica, porque no estamos en sentido estricto ante «desarrollo» de derecho fundamental alguno. Sostengo que el legislador ha ido más allá del campo reservado a la ley orgánica por la Constitución, vulnerando así el artículo 81.1 CE (LA LEY 2500/1978) y generando, además, un indeseable efecto de petrificación en el ordenamiento jurídico. Veamos todo esto con cierto detenimiento.
II.
El derecho fundamental a la vida es un «derecho de protección» y no contiene un derecho a eliminarla
En primer lugar, el derecho a la eutanasia no puede considerarse un «desarrollo» del derecho fundamental a la vida sencillamente porque tiene por objeto una práctica (la eutanasia) dirigida a acabar con ella de forma directa y deliberada. Con toda claridad lo declara el propio Preámbulo de la ley: «La eutanasia (…) se puede definir como el acto deliberado de dar fin a la vida de una persona, producido por voluntad expresa de la propia persona y con el objeto de evitar un sufrimiento».
Pero el derecho a la vida que reconoce el artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) no confiere un derecho «sobre» la propia vida, sino un derecho a ser «protegido de» ataques contra la propia vida. No es, como ha establecido el TC, un derecho de libertad, sino un derecho de protección. A este respecto, es obligada la cita de la STC 120/1990 (LA LEY 1761-JF/0000). Aunque referida a un caso diverso del que aquí estamos considerando (alimentación forzosa de presos en huelga de hambre), el TC desarrolló una doctrina general sobre este derecho fundamental que va más allá del caso concreto que se enjuiciaba, y que interesa reproducir en su literalidad:
«El derecho fundamental a la vida, en cuanto derecho subjetivo, da a sus titulares la posibilidad de recabar el amparo judicial y, en último término, el de este Tribunal frente a toda actuación de los poderes públicos que amenace su vida o su integridad. De otra parte y como fundamento objetivo del ordenamiento impone a esos mismos poderes públicos y en especial al legislador, el deber de adoptar las medidas necesarias para proteger esos bienes, vida e integridad física, frente a los ataques de terceros, sin contar para ello con la voluntad de sus titulares e incluso cuando ni siquiera quepa hablar, en rigor, de titulares de ese derecho (STC 53/1985 (LA LEY 9898-JF/0000)). Tiene, por consiguiente, el derecho a la vida un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. Ello no impide, sin embargo, reconocer que, siendo la vida un bien de la persona que se integra en el círculo de su libertad, pueda aquélla fácticamente disponer sobre su propia muerte, pero esa disposición constituye una manifestación del agere licere, en cuanto que la privación de la vida propia o la aceptación de la propia muerte es un acto que la ley no prohíbe y no, en ningún modo, un derecho subjetivo que implique la posibilidad de movilizar el apoyo del poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, ni, mucho menos, un derecho subjetivo de carácter fundamental en el que esa posibilidad se extienda incluso frente a la resistencia del legislador, que no puede reducir el contenido esencial del derecho. En virtud de ello, no es posible admitir que la Constitución garantice en su art. 15 el derecho a la propia muerte (…) la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho, sino simplemente manifestación de libertad genérica (…) Por consiguiente, todo lo que dejamos expuesto nos conduce a la conclusión de que, desde la perspectiva del derecho a la vida, la asistencia médica obligatoria autorizada por la resolución judicial recurrida no vulnera dicho derecho fundamental, porque en éste no se incluye el derecho a prescindir de la propia vida, ni es constitucionalmente exigible a la Administración penitenciaria que se abstenga de prestar una asistencia médica que, precisamente, va dirigida a salvaguardar el bien de la vida que el artículo 15 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) protege» (FJ 7º, cursiva añadida).
En idéntico sentido se manifestaron las SSTC 137/1990 (LA LEY 2638/1990) (FJ 5º) y 11/1991 (LA LEY 1868-JF/0000) (FJ 2º), y, más adelante, la STC 154/2002 (LA LEY 6237/2002), sobre transfusión sanguínea a menor de edad testigo de Jehová, insistió en las mismas ideas. Tras recordar la doctrina precedente («como hemos dicho en las SSTC 120/1990, de 27 de junio (LA LEY 1761-JF/0000), F. 7, y 137/1990, de 19 de julio (LA LEY 2638/1990), F. 5, el derecho fundamental a la vida tiene "un contenido de protección positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte"»), añadió: «la decisión de arrostrar la propia muerte no es un derecho fundamental sino únicamente una manifestación del principio general de libertad que informa nuestro texto constitucional, de modo que no puede convenirse en que el menor goce sin matices de tamaña facultad de autodisposición sobre su propio ser» (FJ 12º, cursiva añadida).
En suma, la disposición sobre la propia vida, lejos de ser un derecho fundamental, es ejercicio de la libertad puramente fáctica que tenemos los seres humanos, y sobre el cual la Constitución no se pronuncia como tal. Ello es lo que permite que el ordenamiento general haya considerado siempre el suicidio como una conducta ilícita, si bien tolerada en relación con el suicida, aunque castigada penalmente para inductores y cooperadores. Así lo ha recordado repetidamente hasta la actualidad la jurisprudencia ordinaria: «El suicidio es tratado por el derecho como un mal que se trata de evitar. Un acto que no se sanciona por razones empíricas, pragmáticas o de política criminal, pero que el ordenamiento considera ilícito, de ahí que se tipifiquen los actos de inducción o ayuda en el suicidio ajeno» (STS 482/2017, de 28 de junio (LA LEY 84539/2017), Sala de lo Penal, FJ 5.º).
Si el derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978) es un derecho de protección, si no es un derecho de libertad que incluya como parte de su contenido la disposición sobre la propia vida, la conclusión parece clara: el legislador tiene un cierto margen para atribuir al suicidio o al homicidio voluntario esta o aquella consecuencia jurídica, este o aquel régimen legal. Pero tal regulación no será nunca desarrollo del derecho fundamental a la vida reconocido en el artículo 15 CE, ni, por lo mismo, podrá aprobarse como tal desarrollo por ley orgánica al amparo de la reserva del artículo 81.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
III.
Caracterización no sólo formal, sino también material de las leyes orgánicas
A este propósito quizá sea oportuno recordar que las leyes orgánicas no están definidas sólo por su elemento formal; junto a este, es preciso que concurra un elemento material. Es decir, que no basta con que una ley sea tramitada y aprobada conforme al procedimiento previsto para las leyes orgánicas para que dicha norma disponga efectivamente de tal carácter: es necesario, además, que la ley orgánica se proyecte sobre algunas de las materias constitucionalmente reservadas para tales tipos de leyes. En otro caso, la ley orgánica estaría yendo más allá del campo que le es propio e invadiendo el que le corresponde a la ley ordinaria. Así lo ha dejado dicho el TC desde sus primeros momentos: «si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas (artículo 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)) también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que por tanto sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria» (STC 5/1981 (LA LEY 39/1981), FJ 21º).
Por tanto, ni la ley ordinaria puede adentrarse en materias reservadas a la ley orgánica, ni, al revés, la ley orgánica puede abandonar su campo propio para invadir materias que deben ser reguladas por simple ley ordinaria. Se trata de una doctrina constitucional que, no por vieja, está menos vigente. Y resulta sencillo adivinar cuál es su finalidad: servir de contrapeso al riesgo de que la rigidez del procedimiento de aprobación y reforma de estas leyes genere una «petrificación» del ordenamiento en el sector de que se trate, quedando hurtado, así, al juego de las mayorías simples, que es la regla general en el sistema democrático (4) .
IV.
Interpretación restrictiva de las reservas constitucionales de ley orgánica; también de la que se refiere al «desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas» (art. 81.1 CE)
Por este mismo motivo, además, el TC ha exigido siempre que las reservas de ley orgánica sean objeto de interpretación restrictiva: la «excepcionalidad que implica la exigencia de mayoría absoluta y no la simple para su votación y decisión parlamentaria (…) supone que sólo habrán de revestir la forma de Ley Orgánica aquellas materias previstas de manera expresa por el constituyente, sin que el alcance de la interpretación pueda ser extensivo, al tiempo que, por lo mismo, dichas materias deberán recibir una interpretación restrictiva» (STC 160/1987 (LA LEY 888-TC/1988), FJ 2º) (5) .
Además, y por lo aquí interesa, esta exigencia de interpretación restrictiva se ha proyectado de forma específica sobre la reserva relativa al «desarrollo de los derechos fundamentales» del artículo 81.1 CE. (LA LEY 2500/1978) El TC ha señalado, a estos efectos, que no debe confundirse el «desarrollo» de los derechos fundamentales a que se refiere la citada reserva constitucional, con cualquier disciplina que «afecte» a esos derechos. El «desarrollo» a que se refiere el artículo 81.1 CE es mucho más que eso; supone detallar los elementos esenciales para la definición del derecho fundamental, ya sea mediante una regulación general y global de ese derecho, ya sea de forma parcial o sectorial, pero siempre de manera directa y referida a aspectos esenciales del derecho (6) .
En este sentido, es cierto que la eutanasia afecta al derecho fundamental a la vida; por supuesto que lo afecta, y muy intensa y gravemente, por cierto. Tanto, que voces autorizadas han puesto en duda, no sin razón, su compatibilidad misma con el derecho a la vida por el efecto desaliento que en relación con su ejercicio va a suponer para personas dependientes, mayores, etc. (7) Pero una cosa es que, ante el fenómeno del sufrimiento en las etapas finales de la vida, el legislador haya optado por la provocación de la muerte de los pacientes que así lo soliciten, y otra muy distinta es que dicha pretensión se considere «desarrollo» del derecho fundamental a la vida. Como señala el TC, una cosa es «afectar» un derecho fundamental y otra muy diferente es «desarrollarlo», que es lo que cabalmente la LO 3/2021 (LA LEY 5981/2021) no hace. Esta ley, efectivamente, «afecta» al derecho a la vida, lo «limita» como una forma de respuesta al sufrimiento de ciertas personas, pero en modo alguno lo desarrolla.
V.
Una ley formalmente orgánica pero que materialmente no lo es: la irrenunciable función del TC para declarar el carácter no orgánico de la Ley de la eutanasia
A la luz de todo lo anterior, parece que hay razones suficientes para concluir que, si bien la LO 3/2021 (LA LEY 5981/2021) responde al requisito formal propio de las leyes orgánicas, no puede decirse lo mismo del requisito material. La nueva ley de regulación de la eutanasia (LA LEY 5981/2021) no es desarrollo del derecho fundamental a la vida, como no lo son otras leyes que limitan o afectan —incluso gravemente— ese bien humano elemental. La LO 3/2021 no se halla al abrigo de la reserva de ley orgánica relativa al «desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas» y es contraria, por tanto, al artículo 81.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Recuérdese lo señalado arriba sobre la doble dimensión de las reservas de ley orgánica: según el TC, con estas reservas no sólo se acotan determinadas materias a la ley orgánica, sino que, al revés, también la propia ley orgánica queda acotada a dichas materias, de tal manera que aquella ley orgánica que se proyecte sobre materias que no le son propias, está en realidad invadiendo el ámbito material que pertenece a la ley ordinaria. Dicha ley orgánica sería entonces por tal motivo —igualmente en expresión del TC— «disconforme con la Constitución».
Esta disconformidad constitucional —predicable, por lo expuesto, de la LO 3/2021 (LA LEY 5981/2021)— no tiene, sin embargo, porqué implicar automáticamente la nulidad de la norma. Sí es habitual que el TC anule tanto las leyes autonómicas que vulneran las reservas de ley orgánica (porque regulan algo que corresponde regular al legislador estatal) (8) , como las leyes estatales ordinarias que regulan materias propias de ley orgánica (9) . Pero en el supuesto inverso, cuando es la ley orgánica la que traspasa su campo propio y se inmiscuye en materias reservadas a ley ordinaria, la práctica habitual del TC es la «degradación» o declaración de la ley o el precepto formalmente orgánico como ley ordinaria, pudiéndose reformar o derogar, en el futuro, mediante una disposición legal ordinaria. Por lo demás, no es necesario que esa «degradación» afecte a todo el texto de la ley orgánica: el TC puede restringir su declaración de ley ordinaria a uno o varios preceptos concretos, que, a partir de entonces, pueden ser derogados o modificados sin la especial rigidez del procedimiento propio de las leyes orgánicas (10) .
En definitiva, ante una ley como la que nos ocupa, de singular relevancia, urge que el TC declare, al menos, que la LO 3/2021 (LA LEY 5981/2021) carece del carácter de ley orgánica por no suponer desarrollo de derecho fundamental alguno, y menos a la vida. Es de esperar que lo haga cuanto antes, merced al correspondiente recurso o cuestión de inconstitucionalidad. Así lo exige la seguridad jurídica y la salud de nuestro sistema de derechos fundamentales.