Se plantea en diversas ocasiones si el avalista o fiador tiene legitimación para formular oposición al despacho de ejecución que tiene como título ejecutivo una garantía real, esto es, si concurriendo esta última y una garantía personal, el obligado por ésta puede poner el cuestión el despacho de ejecución dirigido a la realización del bien que garantiza la deuda.
Y sobre este extremo vamos a realizar unas breves consideraciones.
El despacho de ejecución para la efectividad de la garantía real tiene como destinatario al deudor y al hipotecante no deudor, en su caso, mas no al garante personal, fiador o avalista. En consecuencia, éste no es parte ejecutada.
Así, el art. 685.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) impone, en una especie de litisconsorcio pasivo necesario, que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor, y, de ser el caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes, pero no contra el avalista. De este modo, el único ejecutado lo será el deudor, y si acaso, el hipotecante no deudor (cuando el garante no es el obligado).
Ciertamente, si reparamos en los artículos que regulan la oposición, se hace siempre referencia al ejecutado (arts. 556 (LA LEY 58/2000), 557 (LA LEY 58/2000), 559 (LA LEY 58/2000), o, en fin. 695 (LA LEY 58/2000), todos ellos de la LEC) y el fiador o avalista, al menos por el momento, no tiene tal condición, y es que no se van a realizar bienes de su patrimonio.
Cuestión distinta es que cuando subastado el bien hipotecado, si el importe obtenido es insuficiente para hacer frente a la deuda, entonces sí se proceda por la cantidad que falta contra el garante personal, a cuyo fin deberá despacharse nueva ejecución (art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000)) ahora sí contra éste.
No obstante, la redacción del propio art. 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) si bien no convierte al garante personal en ejecutado, sí exige como presupuesto de un despacho ulterior en el supuesto del art. 579 de la propia LEC (LA LEY 58/2000) que, además de la obvia notificación de la demanda ejecutiva frente al mismo (que se realiza con el acto de notificación del despacho de ejecución, según el art. 553 de la LEC (LA LEY 58/2000)) se notifique también la demanda ejecutiva inicial, en nuestro caso al fiador o avalista. Esta especificidad de la notificación de la demanda ejecutiva «inicial» no tendría sentido alguno si no se permitiera al garante personal oponerse en este procedimiento hipotecario, aun cuando no tenga en rigor la condición de ejecutado, al menos de momento, y es que la eventual ejecución ordinaria ulterior lo es a resultas de la ejecución hipotecaria («por la cantidad que falte» reza el art. 579 (LA LEY 58/2000)), con lo cual es evidente el interés del avalista no ejecutado en poner en cuestión la real cantidad adeudada. Reiteramos, la razón de ser de aquella especialidad radica en permitirse al fiador no demandado y no ejecutado realizar oposición, pues si no fuera así, bastaría con que se le notificase la demanda ejecutiva que posteriormente se dirija frente a él, y no exigir la notificación de la «demanda inicial».
Los fiadores no tienen legitimación pasiva para que se dirija la demanda ejecutiva para la acción real
En otras palabras, los fiadores no tienen legitimación pasiva para que se dirija la demanda ejecutiva para la acción real (en este sentido Auto de la AP de Madrid de 25 de mayo de 2012, Auto de la AP de Granada de 7 de octubre de 2010, Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de noviembre de 2006, el de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 2008 y el de la Sección 1ª de la misma Audiencia de Barcelona de fecha 23 de febrero de 2010, el de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife de 9 de abril de 2010, los Autos de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de marzo de 2011 y de 5 de diciembre de 2012, el Auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao de 16 de marzo de 2011, el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de septiembre de 2010 y el Auto de la Sección 25ª de la Audiencia de Madrid de 7 de junio de 2011) sin perjuicio de que de acuerdo con el artículo 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000), la demanda ejecutiva deba notificarse a los fiadores a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 (LA LEY 58/2000), esto es, para el supuesto de ulterior transformación del procedimiento de ejecución hipotecaria en ejecución ordinaria por insuficiencia del producto del bien dado en garantía del préstamo, lo que no convierte al fiador en ejecutado, sino que únicamente le otorga la posibilidad de realizar alegaciones relativas a la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en la medida en que de acuerdo con el artículo 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores.
Y, en fin, el Auto de la AP de Barcelona de 11 de febrero de 2019, que reproducen en el auto de 5 de noviembre de 2019, determina: «... Parece clara la no necesidad de demandar, en todo caso, a los fiadores, dado que se está ejercitando una acción real, es decir, se está tratando de la realización de un bien inmueble, no siendo necesario demandar al fiador. Es cierto que el fiador tiene interés en intervenir en la ejecución hipotecaria por su responsabilidad personal en una futura ejecución, pues en el proceso de ejecución hipotecaria se va a determinar la cantidad por la que se podrá seguir la ejecución ordinaria frente a él, por lo que parece lógico llamar también al fiador».
Ahora bien, aquellas alegaciones articuladas a medio de oposición han de referirse a la cantidad por la que se despacha ejecución, y no a otros motivos, y es que es precisamente la cuantía de lo reclamado la que justifica su intervención, dado que la eventual ejecución ordinaria posterior pivota sobre «la cantidad que falte». No es así admisible que se utilice la oposición para articular otros motivos de fondo (claramente sí los procesales) desligados de aquella materia, pues los mismos podrán ponerse de manifiesto en la oposición a un posible despacho ulterior frente al avalista, cuando ya sea propiamente demandado, y, en consecuencia, se persiga su patrimonio, más no en este estadio procesal de una ejecución en la que no es parte ejecutada.