I.
Las desviaciones del Texto Refundido
El benedictino Fray Benito Jerónimo Feijoo, uno de nuestros primeros ilustrados, nacido orensano, vivido ovetense, escribió desde su celda en el monasterio del Colegio de San Vicente su Teatro Crítico Universal y sus Cartas Eruditas y Curiosas. Destinados, el uno, al «desengaño de errores comunes», las otras, a continuar el designio del Teatro, «impugnando, o reduciendo a dudosas, varias opiniones comunes».
En el Tomo V del Teatro trata de la dirección del imán hacia el Polo, desconocida para los antiguos y que los filósofos especulativos —dice— creyeron efecto de oculta simpatía, derivada de la misma sustancia del imán; y como ésta se supone invariable, supusieron invariable la dirección.
En esta creencia se estuvo hasta que los navegantes observaron las declinaciones del imán, «esto es, que no miraba por lo común en derechura al Polo, sino que declinaba algun tanto, ya mas ya menos, según los diferentes parages, ya hacia el Oriente, ya hacia el Poniente».
En una de sus Cartas Eruditas Feijoo da réplica a una crítica a su datación del descubrimiento de las variaciones del imán en el mil seiscientos, poco mas ò menos, cuando el valenciano Pedro de Siria, en «El Arte de la verdadera navegación», de 1602 (que su autor confiesa haber escrito estando su saber «ya casi olvidado, despues que me di a la Iurisprudencia»), da «por muy cierto, y averiguado tienen todos los Pilotos, y Marineros, que navegan, que las Agujas de marear varìan, yà hàzia el Poniente, ya hàzia el Oriente», de donde colige el lector que el descubrimiento hubo de ser muy anterior al mil seiscientos y no poco mas ò menos.
Puesto a explicar la traducción temporal de tal expresión, recurre Feijoo a los estudios teológicos de la integridad de la confesión sacramental y, en concreto, a «quando un penitente, que no acordandose del numero fixo de los pecados que cometiò, se confessò diciendo, cometì tantos pecados tanto mas ò menos, està obligado a reiterar despues la confessiòn, acordandose del numero cierto». Y así, expone que la desviación pecaminosa la cifran los rígidos a cinco de más o cinco de menos, los más laxos a veinte de más o veinte de menos, y los moderados, de ocho a nueve.
Sírvame esa carta erudita para ilustrar el distinto grado de tolerancia con que rígidos, laxos y moderados juzgan (y, acaso, condenan) los pecados por exceso en la refundición, según se desvíen, en poco más o menos, de la integridad —para algunos sacramental— del viejo texto.
Y puestos a juzgar los posibles excesos del refundidor, todos los rígidos, muchos de los moderados y no pocos de los laxos censuran la desviación en la sucesión de empresa del que venía siendo su norte geográfico (jurisdicción social o contenciosa) al magnético (vis attractiva del juez del concurso).
II.
La sucesión de empresa y la liebre de Regnault
El art. 149.2 de la Ley Concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) (en lo sucesivo, LC), en su versión original, establecía que «[c]uando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1 del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995)».
Esta previsión no era sino el reflejo del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), que para los casos de cambio en la titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, aclara que (i) ese hecho, por sí mismo, no extingue la relación laboral y que (ii) el nuevo empresario queda subrogado en (todos) los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.
Como complemento de lo anterior, el art. 127.2 LGSS (LA LEY 2305/1994) (hoy art. 168.2 (LA LEY 16531/2015)), bajo la rúbrica «supuestos especiales de responsabilidad en orden a las prestaciones», disponía que «[e]n los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión», lo que se complementaba en sede de «sujeto responsable» en el art. 104 (LA LEY 2305/1994) (actual art. 142 (LA LEY 16531/2015)), que concretaba la extensión de dicha responsabilidad solidaria «a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión».
La doctrina de la sucesión de empresa es la némesis de la venta de unidad productiva. A más carga laboral y de Seguridad Social que se imponga al futuro adquirente, menor el número de ofertas y menor el precio.
Conscientes de ello, los jueces del concurso tratamos de evitar el cepo de la sucesión. Y a fe mía que en un principio lo logramos. Aprovechando el descuido de un legislador confiado, que refirió la sucesión a los (solos) «efectos laborales» y ubicó la norma en sede de reglas supletorias, corrimos hacia la literalidad de la Ley Concursal, que, como especial (cfr.
art. 57 ET (LA LEY 16117/2015)), debía prevalecer sobre la normativa sectorial. El plan de liquidación podía fijar el ámbito objetivo de la sucesión, que lo sería a los meros efectos «laborales», pero no de los créditos de la Seguridad Social.
El juez del concurso no puede «lavarse las manos» y derivar la solución del problema a otras jurisdicciones
En la primera edición de mi Protocolo Concursal defendía que el juez del concurso no puede «lavarse las manos» y derivar la solución del problema a otras jurisdicciones (social, si el crédito es laboral, contencioso, si hay derivación de la TGSS). Entendía entonces que el problema era concursal y en el concurso debía resolverse: el adquirente debe comprar por un precio cierto, sin temor a contingencias.
En las reformas de 2014 y 2015 el legislador decidió darnos caza, para domesticarnos. Y para ello nos fue cerrando escapatorias:
Entre reforma y reforma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de octubre de 2014 (LA LEY 176266/2014), rcud. 1575/2013), declaró que la competencia para discernir si existe sucesión de empresa a efectos laborales en una venta concursal correspondía a la jurisdicción social. Y ya antes la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo (Auto de 20 de julio de 2012 (LA LEY 131823/2012)), en un conflicto entre un juzgado mercantil y otro contencioso, había concluido la competencia de este último para conocer de una derivación de responsabilidad de la TGSS contra el adquirente en el marco concursal de una unidad productiva, si bien la Sala de lo contencioso del Tribunal Supremo ha venido declarando que el pronunciamiento firme del juez del concurso eximiendo de las deudas de Seguridad Social no puede ser desconocida por la administración ni por los tribunales de ese orden cuando la norma aplicada fue el art. 149.2 LC (LA LEY 1181/2003) en la redacción previa al Real Decreto-ley 11/2014 (LA LEY 13852/2014). «Naturalmente —se añade— a partir de la entrada en vigor de la redacción que dio al artículo 149.2 (LA LEY 1181/2003) de constante mención el Real Decreto-Ley 11/2014 Legislación citada que se aplica, art. 1 (07/09/2014) la situación cambió de manera que la sucesión empresarial que contempla ya es a efectos laborales y de Seguridad Social. Por tanto, el adquirente no se ve ya liberado de las deudas con esta última» (sentencias de 29 de enero de 2018 (LA LEY 2021/2018), 17 de junio de 2019 (LA LEY 86639/2019), 11 de marzo de 2020 (LA LEY 7741/2020)).
Ante la evidencia, en el Congreso de Magistrados Especialistas de lo Mercantil celebrado en Pamplona los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2015, la mayoría de los allí presentes concluimos que procedía quedarse quieto y evitar pronunciarse sobre esta cuestión en los autos autorizando la venta de unidades productivas, pues, dijéramos lo que dijéramos, en nada vinculaba a otras jurisdicciones.
Pero hay juristas especialmente hábiles en buscarle las vueltas a la ley (o en darle la vuelta). Recoge el Padre Feijoo en una más de sus cartas un episodio singular que otro ilustrado, el Padre jesuita Noël Regnault, relata en unos de sus diálogos (Entretiens physiques d’Ariste et d’Eudoxe ou Physique nouvelle en dialogues), acerca de una liebre en Alemania, que contaba con dos cuerpos enfrentados por el lomo, de modo que, perseguida en la caza, cuando fatigaba las patas de un lado, «volteaba al cuerpo de arriba abaxo, y proseguia la fuga con los otros quatro pies, que antes estaban descansando».
Así que, unos pocos, viéndose rodeados por el legislador, dieron un brinco y siguieron corriendo a defender la competencia del juez del concurso para exonerar, no ya todo el pasivo de Seguridad Social (lo que habían defendido con las patas ya exhaustas), pero sí, al menos, el correspondiente a los trabajadores no subrogados.
Y de tanto correr, voltearse y seguir corriendo, han acabado por agotar al legislador, que se ha (con)vencido:
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(i) Convirtiendo al juez del concurso en «el único competente para declarar la existencia de sucesión de empresa» (art. 221.2 (LA LEY 6274/2020)).
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(ii) Limitando el efecto de sucesión de empresa respecto de los créditos laborales y de Seguridad Social a los trabajadores en cuyos contratos quede subrogado el adquirente (art. 224.3º (LA LEY 6274/2020)).
III.
Los problemas de la transfusión normativa
La transfusión, se pensaba de antiguo, no servía a unos cuerpos igual que a otros. Da noticia Feijoo en la «Carta sobre los remedios de la transfusión de la sangre» de un perro enteramente sordo al que se la transfundió la sangre de un carnero; recobró el oído, pero con una especie de inversión, de modo que, cuando le llamaba al amo, en vez de ir hacia él, retrocedía, como si oyese en otra parte la voz.
Algo similar sucede con los ultra vires. Consumada la transfusión, el legislador llama en un sentido y algunos, en vez de ir hacia él, van en sentido contrario, como si oyesen en otra parte la voz (del Tribunal Supremo).
Los primeros en notar los efectos de la transfusión han sido algunos (y no pocos, suppressis nominibus) jueces de lo mercantil, desoyendo la llamada del art. 491 (LA LEY 6274/2020) en el BEPI para retroceder a la STS (Sala 1ª) de 2 de julio de 2019 (LA LEY 94033/2019).
Pero, ciertamente, la transfusión no sienta a unos cuerpos igual que a otros; incluso dentro del mismo cuerpo, unas veces la sangre parece de carnero (BEPI) y otras, tan similar a la propia que no genera rechazo alguno. Y así, no ha de extrañarnos que haya juzgados que vean exceso en el art. 491 (LA LEY 6274/2020) (AJM n.o 7 de Barcelona de 8 de septiembre de 2020 (LA LEY 116896/2020)) y no en el art. 221 (LA LEY 6274/2020) ni en el art. 224 (LA LEY 6274/2020) (AJM n.o 7 de Barcelona 30 de octubre de 2020 (LA LEY 157624/2020)). Como tampoco que otros sigan afirmando la competencia del orden social (AJM n.o 1 de Bilbao de 12 de noviembre de 2020 (LA LEY 222116/2020)), a pesar del Texto Refundido, o que, anticipen su entrada en vigor, como «criterio interpretativo» (AJM n.o 1 de Palma de Mallorca de 15 de mayo de 2020 (LA LEY 147176/2020)). Esto de los ultra vires debe ser como el Antigenus Rhesus; unos lo tienen y otros no.
Perdido el temor reverencial al TRLConc con el BEPI, tenía que llegar el turno de la sucesión de empresa. Poco ha tardado. Un Auto del Juzgado de lo Social n.o 5 de Barcelona (Barcelona: territorio libre de ultra vires) de 29 de enero de 2021 (LA LEY 2353/2021) considera que «la atribución de la competencia única que el art. 221.2 del TRLC (LA LEY 6274/2020) aprobado por el RD Legislativo 1/2020 otorga al juez del concurso para declarar la existencia o no sucesión de empresa en los supuestos de enajenación de una unidad productiva en el marco de un proceso concursal constituye un exceso de los límites de delegación legislativa —ultra vires—». Y con el apoyo de una consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y de la doctrina de la Sala de Conflictos de Competencia (Autos de 9 de diciembre de 2015 (LA LEY 205679/2015) y 9 de marzo de 2016 (LA LEY 23657/2016)), afirma su competencia para acordar la sucesión y por toda la deuda laboral.
En efecto, la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha venido afirmando, antes y después del Texto Refundido, la competencia de la jurisdicción social y que el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015) es plenamente aplicable, sin que quepa distinguir entre trabajadores subrogados y no subrogados. Justo lo contrario de lo que nos viene a decir el Texto Refundido, tanto en la competencia como en los efectos.
De la sentencias dictadas después de la entrada en vigor del Texto Refundido, nos interesa detenernos en la de 9 de septiembre de 2020 (rcud. 3905/2017 (LA LEY 119337/2020)).
Resuelve la Sala un recurso en unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 29 de junio de 2017 (LA LEY 119341/2017). El TSJ confirma la resolución del Juzgado de lo Social, que, apreciando sucesión de empresa, había ampliado la ejecución contra la adquirente de la unidad productiva y ordenado reponer en un puesto equivalente a un antiguo trabajador de la concursada, imponiendo al adquirente, a mayores, el pago de salarios de tramitación (casi treinta mil euros).
La adjudicataria recurre en suplicación alegando que (i) la subrogación en el contrato de ese trabajador no estaba incluida en la oferta vinculante de compra de la unidad productiva (sí la de otros 617) y (ii) no existía sucesión de empresa, tal y como había declarado el Juzgado de lo Mercantil n.o 3 de Madrid.
Como sentencia de contraste, la recurrente alegaba la STSJ de Cataluña de 19 de febrero de 2016 (LA LEY 37979/2016), que había entendido que no existía sucesión de empresa, sino una mera «sucesión de activos autorizada judicialmente con exclusión de responsabilidad para la adquirente respecto de las deudas laborales de la transmitente». Imponer la subrogación —alertaba— «crearía una grave inseguridad jurídica a las empresas compradoras de los activos cuando efectúan estas operaciones, que lo hacen partiendo de las condiciones entonces estipuladas y conscientes del alcance de sus responsabilidades, que resultan avaladas por una resolución firme del Juzgado de lo Mercantil —no apelada por ningún interesado— dictada en el ámbito de su competencia (art. 8 de la LC (LA LEY 1181/2003)), y que, además, fueron supervisadas por los representantes de los trabajadores».
El alcance de tal pronunciamiento era limitado, pues el TSJ advertía que resolvía con arreglo a la redacción de los arts. 148 (LA LEY 1181/2003) y 149 LC (LA LEY 1181/2003) vigente al tiempo de los hechos (la que les había dado la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)) «y, por tanto sin atender a los cambios introducidos en estos y otros artículos que, en su caso, serían relevantes para un asunto posterior, introducidos por el RD-Ley 11/14, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014) y la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015)».
El Tribunal Supremo reitera su doctrina sobre el alcance de la adquisición de una unidad productiva en el concurso, según la cual:
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(i) El orden social de la jurisdicción es competente para resolver si se produce subrogación cuando una empresa adquiere una unidad productiva en virtud de la liquidación efectuada en el seno de un procedimiento concursal;
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(ii) El art. 44 ET (LA LEY 16117/2015), con norma imperativa, es de plena aplicación: «únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión».
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(iii) Y, por tanto, la adquirente de la unidad productiva es responsable aun en el supuesto de que en el auto de adjudicación el Juez Mercantil hubiese hecho constar que no existía sucesión de empresa respecto a los trabajadores cuyos contratos de trabajo ya se habían extinguido previamente. «[E]l interés del concurso —e dice— no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes (…)».
Tal solución, según la Sala, es la más conforme con la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, en cuyo 3. 1 (LA LEY 4544/2001)se dispone que «[l]os derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso». Y si bien es cierto que el art. 5 (LA LEY 4544/2001)de esa misma Directiva establece posteriormente que tales garantías «no serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de empresas o centros de actividad, cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de un procedimiento de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación de los bienes del cedente y éstos estén bajo la supervisión de una autoridad pública competente», no lo es menos que esa previsión decae si el legislador nacional así lo considera oportuno. Y eso es —concluye— justamente lo que hace el legislador nacional en la Ley Concursal, con las reformas de 2014 y 2015.
«En este punto debemos recordar que el art. 149.4 LC (LA LEY 1181/2003) fue objeto de modificación por el RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014), de 9 de septiembre, precisamente para incluir de forma expresa que la sucesión de empresa opera igualmente a efectos de Seguridad Social —para poner fin a la práctica habitual de muchos juzgados mercantiles de eximir de ese tipo de deudas al adjudicatario—, en lo que constituye clara manifestación de la voluntad del legislador de aplicar en todo su integridad el régimen legal de la sucesión de empresas en esta materia, con la única excepción de las deudas asumidas por el FOGASA».
El problema es que el TRLConc (LA LEY 6274/2020) ha hecho decir a la norma cosa (muy) distinta a la que decía. El refundidor, acogiendo la excepción de la Directiva, ha decidido disponer un régimen especial para las empresas concursadas. Pero la Sala (en inciso que ha desaparecido de las sentencias posteriores) se encarga de aclarar que «por razones cronológicas,
queda por completo al margen del presente caso el examen de las eventuales innovaciones derivadas del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal de 2020».
Más que lo que no dice el Tribunal Supremo, importa lo que sí dice sobre la eficacia del pronunciamiento del juez del concurso:
«Tampoco es óbice para alcanzar esa solución la circunstancia de que el Auto de adjudicación dictado por el Juez Mercantil hubiere ganado firmeza al no ser recurrido por ninguna de las partes, lo que no puede operar en contra de los trabajadores individuales no personados en el procedimiento concursal que carecen de la posibilidad de impugnar esa resolución, que por este motivo no despliega efectos de cosa juzgada frente a los mismos conforme al art. 222.4 LEC (LA LEY 58/2000), lo que les habilita para accionar ante el orden social de la jurisdicción en solicitud del reconocimiento de los efectos jurídicos derivados de una situación de sucesión de empresa conforme a lo dispuesto en el art. 44 ET (LA LEY 16117/2015)».
La resolución del juez del concurso no tiene efectos de cosa juzgada ni frente a los trabajadores ni frente a la TGSS
Me atrevo a completar esa doctrina, afirmando que la resolución del juez del concurso no tiene efectos de cosa juzgada ni frente a los trabajadores (estén o no personados en el concurso) ni frente a la TGSS (que siempre lo está). No hay cosa juzgada negativa o excluyente, por faltar la identidad de objeto (varía el petitum y/o la causa de pedir), ni tampoco positiva o prejudicial, pues aunque la Sala 1ª del TS haya matizado su primera doctrina en orden a la incomunicabilidad absoluta entre jurisdicciones de la cosa juzgada (sentencias de 16 de octubre de 1986 y 6 de febrero de 1998), para adecuarla a la jurisprudencia constitucional (SSTC 34/2003, de 25 de febrero (LA LEY 1683/2003); 60/2008, de 26 de mayo (LA LEY 61662/2008); 109/2008, de 22 de septiembre (LA LEY 132319/2008)), lo ha hecho limitando su eficacia a la declaración de hechos probados, sin que ello impida que «en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes» (sentencia de Pleno de 19 de septiembre de 2013 (LA LEY 146834/2013))
A mayores, el art. 222.4 LEC (LA LEY 58/2000) exige que la resolución adopte forma de sentencia (salvo en el convenio de asunción, aquí será un auto), que ponga fin al proceso (a lo único que pone fin es a un acto de liquidación) o exista disposición legal que extienda a las partes la cosa juzgada (extensión que aquí falta, a diferencia de las sentencias incidentales, cfr.
543 TRLConc (LA LEY 6274/2020)).
Su hace preciso, en definitiva, que la reforma que está por venir refuerce la atribución competencial del juez del concurso, corrigiendo los posibles excesos del Texto Refundido, y reformando, si fuere menester, la LOPJ (LA LEY 1694/1985). Después de 18 años, bien merecemos, unos y otros, un descanso.