En nuestro derecho concursal, la insolvencia se define como la imposibilidad del deudor de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles por sus acreedores, y el concurso se configura como un procedimiento de ejecución colectiva con el que se pretende ordenar los pagos según los criterios de política legislativa que se reflejan en la calificación y clasificación de los créditos en el concurso.
La finalidad del procedimiento es lograr la satisfacción de los acreedores en la mejor y mayor manera posible, y para ello, la ley regula dos soluciones al procedimiento concursal: el convenio o la liquidación. El primero supone un acuerdo entre el deudor y acreedores que implica la novación de los créditos con el establecimiento de quitas y/o esperas que permitan cumplir el plan de pagos que acompaña al convenio. La liquidación implicará la realización de los bienes del deudor para poder proceder al pago en la forma establecida en la ley.
Pero la realidad económica nos ha enseñado que la mayoría de los concursos terminan en liquidación con el consiguiente perjuicio para el tejido empresarial e industrial de nuestra economía productiva, por lo que resulta necesario adoptar soluciones tempranas de la insolvencia, que eviten la desaparición de las empresas. Para ello, se regularon los acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos, como medios con los que el deudor y sus acreedores podrán negociar acuerdos para solucionar la situación de insolvencia sin necesidad de acudir al procedimiento concursal, de forma temprana. Estos instrumentos configuran el Derecho Preconcursal, y en el Texto Refundido de Ley Concursal se regulan en el Libro Segundo, con notable mejora sistemática respecto del contenido de la Ley Concursal.
En el ámbito europeo, la necesidad de anticipar la solución de la insolvencia se regula en la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
En la Exposición de Motivos de la Propuesta de dicha Directiva, de 22 de noviembre de 2016, se reflejaba que «en la UE hay 200.000 empresas en concurso de acreedores cada año (ó 600 al día), lo que se traduce en la pérdida de 1,7 millones puestos de trabajo directos anualmente, y se señalaba que un porcentaje significativo de las empresas y los puestos de trabajo podrían mantenerse si existieran procedimientos preventivos en todos los Estados miembros en los que tienen oficinas, activos o acreedores». (…) «La calidad de los marcos de reestructuración e insolvencia de los Estados miembros afecta directamente a los porcentajes de recuperación de los acreedores. Los datos de que dispone el Banco Mundial indican que los porcentajes de recuperación en la UE varían entre el 30 % de Croacia y Rumanía, y el 90 % de Bélgica y Finlandia. Los porcentajes de recuperación son más altos en las economías en las que la reestructuración es el procedimiento de insolvencia más habitual. En este tipo de economías, por término medio, los acreedores pueden esperar recuperar el 83 % de sus créditos, frente a una media del 57 % en los procedimientos de liquidación».
Ante la situación de crisis que estamos viviendo se prevé que se provoque un notable incremento de procedimientos concursales
Con este marco normativo, ante la situación de crisis que estamos viviendo y que se prevé que provoque un notable incremento de procedimientos concursales, los operadores jurídicos destacan la necesidad de que, además de esas soluciones preventivas, se busquen mecanismos que favorezcan la venta de unidades productivas en el concurso de acreedores y que permitan mantener la actividad empresarial y los puestos de trabajo. La necesidad de dar soluciones rápidas y eficaces en situación de crisis ha llevado a buscar nuevas fórmulas que permitan la conservación de las empresas.
Por eso ha comenzado a plantearse la utilización en nuestro ordenamiento de una solución que se aplica en el derecho comparado y que supone adelantar el nombramiento por el juez del concurso de un administrador concursal. Los jueces de lo mercantil de Barcelona han optado por aplicar la figura del «Pre-pack» y para ello han acordado una serie de directrices para nombrar un administrador concursal en la fase previa al concurso de acreedores, cuando el deudor comunica el inicio de negociaciones con sus acreedores (art. 583 TRLC (LA LEY 6274/2020)).
Se pretende utilizar este procedimiento preconcursal, que tiene como finalidad solucionar la situación de insolvencia antes de llegar al concurso de manera que el deudor pueda lograr la refinanciación de sus deudas o un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, para preparar la venta de la unidad productiva. En realidad, la venta de la unidad productiva se va a realizar en el procedimiento concursal, por lo que esta propuesta convierte este mecanismo preconcursal, en una fase previa al procedimiento mismo. Ya no se trataría de evitar el concurso sino de establecer garantías previas que permitan la venta de la unidad productiva de forma rápida, una vez se declare el mismo.
Pero la ley no contempla esta posibilidad de nombrar un administrador concursal con anterioridad a la declaración del concurso. La figura del «prepackadministrator» o del «silenttrustee», existe en otros ordenamientos jurídicos, como el holandés o el anglosajón, y requiere, a mi modo de ver, que por parte del legislador se establezca un régimen jurídico claro, de manera que no se puedan plantear problemas de incompatibilidad posteriormente, en el procedimiento concursal.
En nuestro ordenamiento existen medios con los que lograr la misma finalidad de favorecer las ventas de las unidades productivas. Los jueces de lo mercantil de Madrid, proponemos una serie de medidas que persiguen generar confianza en el proceso de venta de unidad productiva proyectada por el deudor, para su aprobación después en el procedimiento concursal a través del procedimiento que se establece en el artículo 530 del Texto Refundido (LA LEY 6274/2020). Este precepto, regula la aplicación del procedimiento abreviado cuando el deudor presente la solicitud de concurso con una propuesta de venta de la unidad productiva, con la finalidad de que se logre la aprobación, de forma rápida y eficaz. En la práctica, este modo de realizar o preparar la venta de las unidades productivas ha generado mucha desconfianza, pues se lleva a cabo por el propio deudor, sin intervención de la administración concursal. Así, una vez declarado el concurso, en muchas ocasiones se frustran todos estos intentos de venta de unidades productivas.
La solución que proponemos consiste en una serie de medidas con la finalidad de fijar correctamente el perímetro de la unidad productiva, calcular el valor de la empresa en el mercado, fomentar la publicidad y libre concurrencia y agilizar la tramitación de las solicitudes mediante la unificación de los trámites y criterios de valoración. El objetivo es que la transmisión de la unidad productiva se prepare por el deudor cumpliendo todas estas previsiones, y una vez iniciado el concurso, el juez, con el informe de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores, podrá autorizar la venta con todas las garantías que permitan una mayor satisfacción de los acreedores, último fin del procedimiento concursal. Se trata de superar los recelos que suscitaba en la práctica el hecho de que fuera el propio deudor el que presentara la propuesta de venta sin respetar los principios de publicidad y libre concurrencia.
Para ello se establecen una serie de criterios para determinar la unidad productiva y el procedimiento para la presentación de ofertas, y medidas para dar celeridad al procedimiento de aprobación de la venta de la unidad productiva. Para ello se establece que una vez declarado en concurso y abierta la fase de liquidación, la venta se tramitará en una pieza separada y si el proceso de venta realizado por el deudor cumple aquéllos requisitos y la solicitud se acompaña de los documentos necesarios, la administración concursal deberá emitir informe favorable, debiendo en caso de que no sea así, justificar por qué cree necesario abrir un proceso público y concurrente, en el concurso.
Con la anticipación del nombramiento del administrador concursal que se propone con la figura del «pre-pack», lo que se pretende es que el administrador concursal supervise el procedimiento de venta de la unidad productiva con anterioridad al concurso
Con la anticipación del nombramiento del administrador concursal que se propone con la figura del «pre-pack», lo que se pretende es que el administrador concursal supervise el procedimiento de venta de la unidad productiva con anterioridad al concurso, de manera que se genere la confianza en los acreedores y en el juez del concurso al aprobarse la venta en el procedimiento. Por dicha razón, y ante los problemas que suscita la falta de un estatuto jurídico de este administrador designado con anterioridad al procedimiento concursal, se puede alcanzar la misma finalidad aplicando las medidas propuestas desde los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, al estandarizar unas garantías mínimas de control y transparencia que otorgan seguridad y confianza al procedimiento de venta gestionado por el deudor con anterioridad a la declaración del concurso, de manera que declarado el mismo, pueda procederse de forma rápida a la venta de la unidad productiva. Así, se aseguran los derechos de los acreedores que podrán defender sus intereses en el procedimiento y la tutela judicial de todo el proceso de venta de la unidad productiva, de manera que todo el costoso esfuerzo que haya realizado el deudor con carácter previo al concurso pueda aprovecharse en sede concursal.
En definitiva, de una u otra manera, se trata de facilitar la venta de las unidades productivas y de dotar de seguridad jurídica a los procedimientos de venta que se planteen al inicio del procedimiento concursal, para poder conseguir mayor confianza de todos los operadores jurídicos y de los acreedores que en definitiva, son quienes tienen que ver satisfecho su derecho en el procedimiento concursal, conjugando la defensa de sus intereses con la conservación de las unidades productivas y de los puestos de trabajo.