Isabel Desviat.-
El Código Civil, en su artículo 90 (LA LEY 1/1889), establece que una de las medidas que debe contener el convenio regulador, o en defecto de acuerdo la sentencia de separación o divorcio, es el régimen de comunicación y estancia de los hijos que el progenitor que no convive habitualmente con ellos. Por su parte, el artículo 94 detalla el derecho del padre o madre que no tenga consigo a sus hijos a poder visitarlos y comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía. Se trata de un derecho que el juez podrá suspender o extinguir si se dan graves circunstancias.
Debe tenerse presente siempre que cuando los tribunales deciden sobre la limitación o suspensión de este régimen, deben atender siempre al interés y beneficio del menor, el llamado favor filii.
El régimen de visitas puede transcurrir sin incidentes durante años, pero llegada la adolescencia cercana a la mayoría de edad (15, 16 o 17 años), los jóvenes desean más independencia, pasar menos tiempo con la familia y más con los amigos, a muchos de ellos les disgusta la imposición de un régimen estricto o no flexible. Esto no tiene que ser un problema si los ex cónyuges tienen una buena comunicación, pues sería posible adaptar o flexibilizar los tiempos en los que los jóvenes pasan con su padre o madre, atendiendo a los derechos de todos ellos. No ocurre lo mismo cuando los padres no se llevan bien y tienen una relación conflictiva, y el tema al final se judicializa.
¿Qué ocurre cuándo los hijos adolescentes no quieren o se resisten a ver a su progenitor? ¿debe ser tenida en cuenta la voluntad de los jóvenes, o se les deben imponer las visitas en los días estipulados? Aquí la jurisprudencia parece dividida, aunque una gran parte de los tribunales consideran que la opinión de los menores (en edades más avanzadas) debe ser tenida en cuenta. Otros, sin embargo entienden que no puede dejarse en sus manos la decisión de cuándo y de qué manera deben relacionarse con sus progenitores.
Otra cuestión a la que debe atenderse es, si al final hay nula relación, el progenitor no custodio termina convirtiéndose en un mero pagador ¿debe entonces seguir abonando la pensión alimenticia cuando alcancen la mayoría de edad?
No imposición de visitas en circunstancias excepcionales
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• En un caso en el que concurrieron circunstancias especiales, la Audiencia Provincial de Cádiz (SAP 377/2011, de 18 Julio (LA LEY 183713/2011)) consideró que no debía imponerse a los hijos adolescentes un régimen de visitas, teniendo en cuenta la edad de los mismos y la supresión de la patria potestad a la madre, debido al escaso contacto y su nulo interés por ellos. El tribunal entendió que la imposición seria incluso contraproducente para fomentar la relación.
Negativa a visitar a los abuelos
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• En esta sentencia de la AP Las Palmas de 24 de mayo de 2018 (LA LEY 135421/2018), se examinó por el tribunal la necesidad o no de fijar un régimen de visitas a favor de los abuelos contra la voluntad expresa de la nieta adolescente. Llevaban más de 4 años sin verse, y la joven cumplía ya los 16 años, edad en la que según la Sala el régimen de visitas queda a libre decisión del propio menor. Entiende que efectivamente es una conclusión lamentable en el plano ético-familiar pero que no podía ser superada jurídicamente.
No puede dejarse una decisión como esa en manos del menor adolescente
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• Cuando se trata de adolescentes, salvo excepciones, no es aceptable dejar en sus manos la decisión sobre cuándo se relaciona con sus progenitores, ya que ello supone concederles un poder que, por su propio grado de madurez, no siempre ejercitan adecuadamente en condiciones de lógica normalidad y sin abusos. Así se expresó la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 6 de septiembre de 2018 (LA LEY 166961/2018). La sala consideró imprescindible establecer unas referencias para sentar unas bases, independientemente de que si existe acuerdo entre padre e hijos, las visitas puedan llevarse a cabo cuando decidan.
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• Algo similar consideró la Audiencia Provincial de Barcelona en esta sentencia de 12 de noviembre de 2001 (LA LEY 203432/2001), cuando denegó la supresión del régimen de visitas establecido a favor de la madre dada la negativa del hijo a cumplirlas por la mala relación entre ellos. Aunque indica que imponer coactivamente a un adolescente de 15 años el cumplimiento contra su voluntad de un régimen de visitas es algo muy problemático, ello no es suficiente para privar a la madre del hijo de relacionarse periódicamente.
¿Y si se establece un acuerdo entre padre e hijo?
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• Esta resolución, dictada por la AP Alicante el 14 de noviembre de 2014 (LA LEY 218361/2014), dejó sin efecto la modificación de medidas, que había dejado el sistema de comunicación entre padre e hijo cuando fuera libremente acordado por ambos. El tribunal entiende que no puede dejarse en manos de un adolescente (en este caso con problemas de comportamiento) la decisión de cuándo relacionarse con su padre.
Consecuencias para el progenitor custodio cuando se pliega a la voluntad del hijo adolescente
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• En numerosas ocasiones el padre o madre custodio, ante la negativa absoluta del hijo a cumplir con el régimen de visitas se expone a una condena penal por desobediencia a la autoridad, aunque pueden ser absueltos si se aprecia ausencia de dolo o voluntad de incumplir, como en este caso resuelto por la AP Vizcaya de 27 de marzo de 2008 (LA LEY 12852/2008), que revocó la condena impuesta a la madre. La Sala apreció una exención de culpabilidad justificada por el conflicto planteado a la madre entre respetar la voluntad contraria de su hijo adolescente de visitar a su padre y la obediencia debida a la orden del juzgado.
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• Algo parecido a lo que indicó la AP Barcelona en esta resolución de 14 de octubre de 2003 (LA LEY 161402/2003), que apreció la eximente de estado de necesidad en la madre al desobedecer las ordenes judiciales para el cumplimiento del régimen de visitas al que se negaba el hijo adolescente de forma rotunda. Se aportaron informes psicosociales que señalaban la necesidad de suspender dicho régimen dado el contundente rechazo del menor y el alto grado de estrés que le producía. Incluso señala la imposibilidad manifiesta de trasladar usando la fuerza física a un adolescente de 13 años.
En definitiva, se trata de un asunto sumamente problemático, en el que, como siempre, habrá que estar al caso concreto sin que parezca existir una solución generalizada.
Extinción de la pensión alimenticia ante la ausencia de relación
Una vez llegada la mayoría de edad de los hijos, y ante la situación de nula relación entre progenitor no custodio y aquéllos, se plantea la posibilidad de que pueda ser declarada extinguida la pensión de alimentos.
Para ello es necesario, según han señalado numerosas sentencias (AP Alicante, S. 113/2020 de 13 Mayo (LA LEY 147245/2020)), que quede acreditado que la falta de relación manifiesta resulta exclusivamente imputable, o al menos, de forma principal y relevante, precisamente a quien reclama.
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• En este sentido es imprescindible acudir a la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 19 de febrero de 2019 (LA LEY 9270/2019), donde se trata expresamente este tema, la solicitud de extinción de la pensión ante la conducta de los hijos mayores de edad hacia su padre , que se concreta en la nula relación personal desde hace 8-10 años y su total rechazo hacia él. La Sala interpreta de forma flexible las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social y en sintonía con el CC Cataluña que contempla como causa de desheredación "la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y legitimario, si es imputable sólo al legitimario". También aplica la doctrina restrictiva seguida por las Audiencias catalanas que exige la falta de relación manifiesta y la prueba rigurosa de que sea atribuible única y exclusivamente al hijo alimentista.