Desde que se aprobó la reforma del Código Penal que introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el año 2010, a la que siguió la reforma por la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) en cuanto a la implantación del cumplimiento normativo para las empresas (arts. 31 bis y ss), se percibe todavía desde algunas sociedades un preocupante desconocimiento respecto de lo que realmente es el compliance y para qué sirve. Incluso habiendo oído hablar de ello, se percibe como un nuevo coste añadido a los propios de cada persona jurídica.
Es cierto que se ha avanzado mucho en el terreno del cumplimiento normativo, y la prueba evidente es el enorme interés que despierta en el mundo jurídico una de las materias con más presente y futuro, junto con la resolución extrajudicial de los conflictos. Materias que van a la par en la necesidad de potenciar los canales de información a los ciudadanos. Respecto de la resolución extrajudicial de conflictos, para que acudan a estos sistemas para resolver sus conflictos, y en materia de compliance para fomentar, de cara a las empresas, que el «cumplimiento normativo» no es un gasto más, sino un claro beneficio para las empresas.
En el estado actual de la cuestión, hay que tener en cuenta que no todo consiste en hacer las normas jurídicas, sino que también es importante publicitar desde las Administraciones Públicas en qué consisten y sus efectos, así como los beneficios que comporta su aplicación. Es preciso que los afectados positivamente por la norma jurídica que se aprueba conozcan sus virtudes y la forma en la que pueden acceder a la ventaja o beneficio que proporciona la reforma legal. Y en materia de compliance, al igual que con la solución extrajudicial de conflictos, se evidencia la necesidad de que por parte de la Administración se publicite en qué medida es positivo para el sector empresarial implantar en su negocio un programa de cumplimiento normativo adaptado ad hoc a las especiales características de la empresa. Es decir, la confección de un traje a medida en materia de ética y cultura de compliance. Pero la pregunta es cómo se llega a ello. Y la respuesta más evidente no es otra que con la adecuada publicidad institucional del «producto», para conseguir un auténtico matrimonio entre el mundo empresarial, que es el verdadero receptor del compliance, y el mundo jurídico que trabaja alrededor del cumplimiento normativo en su confección e implementación. Porque no se puede concebir en la actualidad el éxito de un producto jurídico tan ventajoso como es el cumplimiento normativo sin que el mundo empresarial conozca qué es, en qué consiste realmente, los riesgos actuales de no disponer del mismo, y, también, del coste que ello le suponga. Ahora bien, no asociando el concepto economicista de «coste» a la existencia de un «gasto más» en la empresa, ya que no es esta la noción con la que el mundo anglosajón del compliance asocia este producto, sino más bien a un «beneficio del negocio», el conocido business benefit.
Es una evidencia demoledora la que concluye que implantar cumplimiento normativo en las empresas supone a corto y medio plazo un ahorro de costes, más que la existencia de estos asociado al «coste real» de su implementación. Y ello, porque evita la comisión de irregularidades que en el seno de la empresa, tanto ad intra como ad extra, se pueden cometer, provocando un serio y grave perjuicio a la sociedad mercantil de cara a sus contratos con la Administración Pública, y, también, frente a sus clientes y proveedores. Pero también provoca una merma del prestigio de la propia sociedad mercantil, porque no hay que olvidar que la publicidad de irregularidades en las empresas y su conocimiento por los terceros con que se relacionan provoca un daño muchísimo mayor que el coste que pueda suponer la implantación de compliance.
Sin embargo, al no existir todavía un exacto conocimiento en algunas empresas de estas ventajas, y, también - todo hay que decirlo- de los riesgos de no disponer de programas de cumplimiento normativo, no acaba de calar todavía el mensaje, que, sin embargo, en el mundo anglosajón está perfectamente asumido.
Ha faltado quizás, como decimos, y esto es muy importante destacarlo, una adecuada publicidad e información institucional acerca de cuáles son las ventajas del cumplimiento normativo, difusión que, sin embargo, se está llevando a cabo con mucha relevancia e importancia desde las publicaciones jurídicas, como la presente, destinadas a los juristas. Pero es importante también hacer a la empresa española conocedora de las ventajas y beneficios de la implantación de programas de cumplimiento normativo, y con ello evitar esa percepción empresarial del compliance como un coste añadido a los que están soportando ya la sociedades mercantiles, y no un beneficio, que es, en realidad, lo que los anglosajones tienen claro que provoca tener implantado compliance.
Además, el business benefit que le produce a la empresa tener un buen programa de cumplimiento normativo se traduce en un mayor control interno de lo que sucede en su empresa, en una filosofía que introduce la cultura de la ética y el respeto de las obligaciones que marca en cada caso la legislación, y de que directivos y empleados vean mejorada su formación continúa con clara repercusión positiva final en el nivel de resultados. Por otro lado, la Administración Pública con la que se relaciona la empresa comprueba, si la empresa dispone de cumplimiento normativo, que se trata de una persona jurídica adaptada a las exigencias de la «buena fe empresarial», y cuyos órganos directivos se preocupan de que se cumpla la norma en la empresa. Además, los clientes de la empresa refuerzan su «confianza» en la misma si tienen conocimiento de que en su estructura interna se maneja el programa de cumplimiento normativo, que no puede ser concebido como una «molestia» de exigencias formales, sino como la introducción de mecanismos de aseguramiento de que lo que se lleva a cabo en la empresa en sus relaciones internas y externas está protocolizado mediante un patrón de observancia de la cultura del cumplimiento normativo. Así, a ningún cliente de la empresa le podrá molestar la constancia de exigencias de trámites que le aseguran, en definitiva, que no van a existir irregularidades en sus relaciones contractuales.
Por otro lado, para la empresa supone un auténtico autocontrol de lo que ocurre en el seno de la misma, y trasmite a directivos y empleados con tendencia en la comisión de irregularidades el mensaje de que no hay pie ni camino a su comisión, que sí podría darse en los casos en los que el descontrol interno puede propiciar la existencia de irregularidades. Sin embargo, aquéllos serán conscientes y conocedores de que esto no será posible desde el momento en que la empresa adapta su «vida interna» a una protocolización de actuaciones marcada por la implementación del compliance.
El «ahorro de costes» producido por el cumplimiento normativo se optimiza y «rentabiliza» por la reducción de los riesgos legales que sí existirían en el caso de no contar con él, y en los costes que la comisión de irregularidades cometidas por directivos y empleados le va a suponer a la empresa. Por ello, la pregunta que nos debemos hacer a la hora de abordar el debate en torno a los «costes y beneficios del compliance» es: ¿cuánto le puede costar a la empresa que sus directivos o empleados sean autores de irregularidades, sean éstas penales o no? ¿Cómo podemos medir el concepto de «costes» que a la empresa le pueden suponer estas irregularidades? La respuesta a estas y otras dudas están claras en la medida en la que siempre el coste del riesgo materializado en irregularidades por no disponer de programa de cumplimiento normativo será mucho mayor que el coste asumido y derivado del gasto económico que supone su implantación.
Por otro lado, hay un factor determinante que avala el «beneficio» para la empresa, que es la generación de un mayor ámbito de confianza para los terceros con que se relaciona, también para la propia Administración, y la reforzada autoconfianza de la empresa de que dispone de sistemas de control interno. Precisamente, ha sido el «exceso de confianza» que ha existido en algunas empresas de que sus directivos y empleados no cometerían irregularidades lo que ha permitido que en algún momento éstos, sabedores de la inexistencia de controles internos, hayan cometido irregularidades, bien de apropiación indebida o administración desleal, u otras diversas, sobre todo en perjuicio de la propia empresa.
Por todo lo expuesto, cuando las sociedades mercantiles valoren la necesidad que les estamos trasladando de que implanten compliance en su organización, deben asumir que ello les supondrá un «crecimiento» (Grow with Your Business) en su negocio y en su «salud legal», al reducir de forma exponencial el riesgo de irregularidades, entrando así en el grupo de sociedades que apuestan por entender que cumplimiento normativo es una de las áreas más importantes en la organización de sus unidades de negocio. Y, además, de la más rentables al final.