Tancredi Falconeri al tío Fabrizio: «Si queremos que todo siga como está, es preciso que todo cambie» (El Gatopardo, Giuseppe Tomasi di Lampedusa).
I.
Introducción
El art. 151 del Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) («TRLC»), como su precedente el art. 56.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003) (la «LC»), constituye una excepción legal a toda la regulación de la paralización o suspensión de las ejecuciones separadas de las garantías reales desde la declaración de concurso. La regla general en la que se asientan las restricciones y prohibiciones a la ejecución frente al patrimonio del concursado de los arts. 145 a 150 TRLC cede cuando sus bienes se han gravado en seguridad de una deuda ajena.
Si el legislador considera legítimo imponer a los acreedores reales del concursado ciertos sacrificios en cuanto al derecho de ejecución separada de la garantía real, que en nada afectan al contenido sustantivo de la garantía (puesto que el acreedor real conserva en todo caso el derecho a ser pagado con carácter preferente a cualquier otro acreedor concursal o contra la masa con los bienes o derechos sobre los que recae la garantía), ningún sacrificio resulta justificado cuando el titular de la garantía real no es acreedor del concursado (o sea, cuando el bien o derecho gravado asegura deuda ajena al concursado).
Defiendo en este artículo que el TRLC no ha cambiado este principio, ni en relación al tercer poseedor (al que expresamente se menciona en el art. 151), ni en relación al hipotecante o pignorante no deudor, a pesar de que la inclusión del inciso «sean o no acreedores concursales» en los arts. 145, 146 y 148 TRLC pudiera hacer pensar que el refundidor ha querido situar al acreedor real que procede frente al fiador real en concurso en la misma situación que al acreedor real que procede frente al deudor en concurso. La cita que abre este artículo es deliberadamente provocadora. No hay aquí gatopardismo alguno: el refundidor, en congruencia con las limitaciones de la tarea que tenía encomendada, no ha innovado el derecho precedente en este punto. Y bien está que no lo haya hecho porque, como también se intenta justificar, resultaría en términos generales ilógico que se dispensase mejor protección al titular de una garantía real que procede contra un tercer poseedor en concurso, que al que procede frente a un fiador real en concurso, ya que en nuestro derecho la regla es justamente la contraria: la extensión de la responsabilidad del tercer poseedor es siempre menor que la del fiador real.
II.
Tercer poseedor y fiador real
Dos pueden ser las situaciones en las que los bienes o derechos del concursado han quedado gravados en garantía de deuda ajena: cuando el concursado tiene la condición de tercer poseedor o de fiador real.
El 151 TRLC se refiere, únicamente, a la primera de ellas. No existe una definición legal sustantiva del concepto de «tercer poseedor» en nuestro derecho, si bien numerosas referencias normativas nos permiten acotarlo a la perfección. Es tercer poseedor el propietario, nudo propietario, el usufructuario y enfiteuta de un bien gravado en garantía de deuda ajena que adquiere su derecho real una vez constituida la garantía real sobre ese mismo derecho real. Así se desprende de las referencias que se encuentran en los arts. 112 (LA LEY 3/1946)-115 (LA LEY 3/1946), 120 (LA LEY 3/1946), 126 (LA LEY 3/1946), 127 ó 134 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), 143, 219, 221-223, 231 y 236-e del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947), 1879 CC o en los arts. 613 (LA LEY 58/2000), 685 (LA LEY 58/2000), 686 (LA LEY 58/2000) y, en particular, 662 LEC.
Por el contrario, es fiador real, hipotecante no deudor o pignorante no deudor quien constituye sobre bien o derecho propio garantía real en aseguramiento de deuda ajena (art. 1857 in fine CC (LA LEY 1/1889)). En lugar de adquirir un bien o derecho ya gravado en garantía de deuda ajena, como el tercer poseedor, el fiador real grava su patrimonio en garantía de una deuda ajena, de forma que el consentimiento del fiador real forma parte de la causa subyacente al negocio de constitución de la garantía real, al contrario que el tercer poseedor. Ni el fiador real ni el tercer poseedor responden personalmente de la deuda, pero mientras que el tercer poseedor adquiere su derecho sobre un bien o derecho ya gravado (ya por el propio deudor, ya por un fiador real) sin subrogarse en la obligación garantizada, el fiador real constituye él mismo un gravamen sobre un bien o derecho propio para responder de la deuda de un tercero.
Existe una coincidencia fundamental entre el tercer poseedor y el fiador real: ni uno ni otro responden personalmente de la deuda
Existe una coincidencia fundamental entre el tercer poseedor y el fiador real: ni uno ni otro responden personalmente de la deuda. Únicamente soportan la carga real sobre sus bienes o derechos, creando (o soportando) una afección real sobre un patrimonio específico en garantía de la obligación de un tercero.
Las diferencias entre el fiador real y el tercer poseedor en la normativa civil e hipotecaria son muy livianas. Por una parte, la hipoteca no se extiende, respecto al tercer poseedor, a los bienes muebles relacionados en los arts. 112 (LA LEY 3/1946) y 113 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), a diferencia del hipotecante no deudor. Por otra, el límite de intereses del art. 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) sólo beneficia al tercer poseedor, y no al hipotecante no deudor. Y, por último, el derecho de subrogación por pago ex
artículo 1.210.3.º del Código Civil (LA LEY 1/1889) se reconoce de forma indubitada al tercer poseedor, pero se ha excluido en algunas resoluciones del Tribunal Supremo respecto al hipotecante no deudor (1) . Y es que, aunque existe alguna discrepancia en la doctrina y en la jurisprudencia sobre qué condición ostenta el hipotecante no deudor («deudor fideusorio», «responsable no deudor» (2) , «fiador real» (3) , «responsable real» (4) , etc.), la discrepancia afecta fundamentalmente a las acciones entre el deudor y el hipotecante no deudor, y no tanto en torno a las acciones del acreedor frente al hipotecante no deudor (a excepción de la polémica sobre la aplicación o no del art. 1852 CC (LA LEY 1/1889) al hipotecante no deudor, que en ningún caso se aplicaría al tercer poseedor).
Puesto que el titular de la garantía real no es acreedor del concursado (el bien responde de deuda ajena), la deuda garantizada no forma parte de la masa pasiva (arts. 49 LC y 251 TRLC) (5) , pero sin embargo el bien o derecho gravado, por ser del concursado, forma parte de la masa activa (arts. 76 LC y 192 TRLC). Se incluirá en el inventario con la minoración que deriva de la existencia de la carga o gravamen (art. 82 LC y, en especial, su apartado 3 LC y arts. 199 y 201.2 TRLC).
III.
Ejecución frente al concursado tercer poseedor
De la excepción legal prevista en el art. 151 TRLC se extrae lo siguiente:
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a) La ejecución de un bien o derecho del concursado que tiene la condición de tercer poseedor no es competencia del juez del concurso, y ello porque el art. 52.2.ª TRLC (como su precedente, el art. 8.3.º LC) sólo le atribuye competencia exclusiva y excluyente sobre las «ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa», lo que no abarca la ejecución frente al tercer poseedor, puesto que el acreedor real no es acreedor concursal o de la masa. Es coherente que así sea, puesto que la ejecución frente al tercer poseedor no se dirige frente a su patrimonio, sino «exclusivamente contra los bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda» (art. 682 LEC (LA LEY 58/2000)). Y ello aunque el tercer poseedor haya de ser requerido de pago y tenga, en la ejecución, los derechos que la legislación hipotecaria y las reglas procesales le atribuyen (fundamentalmente, el derecho a pagar y paralizar la ejecución o a «desamparar» el bien, permitiendo su continuación, ganando así derecho a cualquier sobrante de la ejecución o incluso, cualquier exceso por encima de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia por la que responda el bien).
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b) Es irrelevante que los bienes o derechos sobre los que recae la garantía real sean necesarios o innecesarios para la continuidad de la actividad del concursado. La ejecución del titular de la garantía real podrá iniciarse tras la declaración del concurso, y no se verá suspendida si se hubiera iniciado antes, cualquiera que sea la condición del colateral. Por eso, por excepción a lo previsto en los arts. 145 y 146 TRLC, no le será exigible al acreedor real, cuando proceda frente a los bienes o derechos afectos a la garantía real que pertenezcan a un tercer poseedor en concurso, que acredite ante el juzgado, notario o sociedad rectora ante los que se ejecuta, si el bien o derecho gravado es o no necesario (y ello porque es irrelevante si el ejecutado está o no en concurso).
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c) Tampoco pierde el titular de la garantía real su derecho de realización separada aunque se den las circunstancias del art. 149 TRLC. No precisa el TRLC qué debe hacerse en el caso de que, no obstante su derecho, el titular de la garantía real no haya iniciado la ejecución del colateral a la apertura de la fase de liquidación (sea porque no se ha producido el incumplimiento de la obligación asegurada que la habilitaría, sea porque, estando legitimado para desencadenar el ius distrahendi, no lo haya hecho). Resulta evidente, dado el carácter universal de la liquidación, que el plan de liquidación ha de incluir todos los bienes y derechos de la masa activa (y también, por tanto, los que garantizan deuda ajena). Pero, naturalmente, la mera falta de ejercicio de la acción real no libera el bien del gravamen, que se mantiene, por lo que la única opción al alcance de la administración concursal es la venta del bien gravado con mantenimiento de la garantía real, conforme a lo previsto en los arts. 212.1 ó 214.1.2.ª TRLC (según que el colateral se enajene por separado o integrado en una unidad productiva). Enajenación que sólo será posible si el valor del bien, deducida la carga, es positivo. En otro caso, la realización del bien será imposible (salvo, quizás, al titular de la carga real o a quien esté dispuesto a satisfacer alguna contraprestación a la masa y soportar el riesgo de incumplimiento de la obligación garantizada).
IV.
Ejecución frente al concursado hipotecante o pignorante no deudor
El hecho de que el art. 151 TRLC se refiera únicamente al «tercer poseedor» podría llevar a la conclusión de que la ejecución frente al fiador real (sea hipotecante o pignorante no deudor) está sujeta al régimen general de paralización, suspensión y eventual pérdida del derecho de ejecución separada del acreedor real de los arts. 145 a 150 TRLC. Máxime cuando los arts. 145, 146 y 148 TRLC impone tal régimen al titular de la garantía real «sean o no acreedores concursales».
Esta misma discusión se abrió en relación con el art. 56.4 LC que, como el 151 TRLC, declaraba la excepción sólo en relación al concursado tercer poseedor. Y, pese a esa dicción estrecha, se han dado buenos argumentos, en la doctrina (6) y en los tribunales (7) , para entender referida la excepción también al concursado fiador real:
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a) En primer lugar, porque el párrafo primero del art. 55 LC prohibía las ejecuciones frente al «patrimonio del deudor», de lo que podría deducirse, a sensu contrario, que la declaración de concurso no afecta a la ejecución del colateral cuando el concursado no tiene la condición de deudor, como ocurre con el hipotecante no deudor (8) . El 142 TRLC, apartándose del art. 55 LC, ya no se refiere al patrimonio del «deudor» sino, de forma más neutra, a los «bienes o derechos de la masa activa». Sin embargo, el principio de que la prohibición sólo afecta a los acreedores concursales o a los acreedores contra la masa sigue expreso en el art. 143 TRLC que prescribe la suspensión de las actuaciones y procedimientos de ejecución contra la masa activa en tramitación a la declaración de concurso «sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos», lo que presupone la correlativa existencia de una «deuda» en el concursado, inexistente tanto respecto al hipotecante no deudor como respecto al tercer poseedor.
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b) En segundo lugar, porque el art. 56.2 LC solamente exigía el pronunciamiento sobre el carácter necesario o innecesario de los bienes o derechos gravados para la continuidad de la actividad del «deudor» y no del «concursado», lo que induciría a pensar que el pronunciamiento es irrelevante cuando el concursado no es «deudor» (9) . El art. 144 TRLC (como el 52.3.ª TRLC) sigue refiriéndose a la continuidad de la actividad del «deudor» (aunque los arts. 143.2, 145 y 146 citen la actividad «del concursado»).
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c) En tercer lugar, porque el art. 56.1 LC, aunque se refería únicamente a los «acreedores con garantía real sobre bienes del concursado», no parecía limitarse exclusivamente a los acreedores «del concursado» porque, de ser así, el art. 56.4 LC resultaría completamente ocioso: quienes proceden contra un tercer poseedor no son «acreedores del concursado» pero sí acreedores (de terceros) «con garantía real sobre bienes del concursado». Del mismo modo, el acreedor real que procede contra un fiador real en concurso, no es acreedor «del concursado», sino un acreedor de un tercero que goza de garantía real sobre bienes del concursado. Superando la falta de precisión del art. 56.1 LC, el refundidor prefirió la más acertada expresión de «titulares de garantías reales» en los arts. 145, 146 y 148.
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d) En cuarto lugar, porque existe plena identidad de razón entre la ejecución de la garantía real frente al tercer poseedor y frente al fiador real (art. 4 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) (10) : ninguno de los dos responde como deudor o como obligado, ni bajo la responsabilidad patrimonial universal del 1911 CC, ni como deudor de responsabilidad limitada. Son, tan sólo, dueños del bien gravado. Ninguna de las diferencias en el tratamiento entre el fiador y el tercer poseedor en nuestro derecho (extensión de la hipoteca respecto a los bienes muebles, limitación de intereses, derecho de subrogación por pago ex art. 1210.3.º CC, liberación al amparo del art. 1852 CC (LA LEY 1/1889), etc.) tiene relevancia alguna en lo que hace a la acción directa del titular de la garantía real frente al bien o derecho gravado. Ni la situación de concurso del propietario del colateral permite encontrar argumento alguno (fuera de la dicción literal del antiguo art. 56.4 LC o del vigente art. 151 TRLC) que justifique un tratamiento asimétrico para el tercer poseedor y el hipotecante o pignorante no deudor.
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d) Y en último lugar, y relacionado con lo anterior, siendo la extensión de la responsabilidad del hipotecante o pignorante no deudor mayor que la del tercer poseedor (bienes muebles, intereses, derecho de subrogación por pago, etc.) resultaría abiertamente contradictorio que el titular de la garantía real estuviera más protegido cuando procede frente al tercer poseedor en concurso (del art. 151 TRLC resulta palmario que el concurso del tercer poseedor no afecta en nada a la facultad de realización del acreedor real), que cuando procede frente al hipotecante o pignorante no deudor en concurso. No habría de ser ilógico que el acreedor real quedara más protegido cuando ejecuta al fiador real en concurso que cuando ejecuta al tercer poseedor en concurso: el legislador únicamente estaría aplicando, en el ámbito concursal, la misma regla que rige en el ámbito civil o hipotecario, a saber, que la extensión de la responsabilidad del fiador real es siempre mayor (y por tanto mejor la protección del acreedor real) que la del tercer poseedor. Pero lo contrario atenta, simple y llanamente, contra la lógica. De lo que se sigue, por tanto, que el art. 151 TRLC no puede interpretarse conforme a su tenor literal estrecho, en el sentido de excluir de su protección al titular de la garantía real a favor de deuda ajena cuando procede frente al fiador real.
Obsérvese que el razonamiento contrario (o sea, entender que el titular de una garantía real no está sujeto a limitaciones cuando procede contra un tercer poseedor en concurso, pero sí cuando procede contra un fiador real en concurso) supondría atribuir al acreedor real un mejor trato por un hecho completamente ajeno a él, en el que no tiene mérito o demérito alguno, como es la transmisión del bien o derecho gravado por el hipotecante o pignorante. Es esa transmisión la que convierte al nuevo propietario en tercer poseedor. ¿Qué interés más digno de protección justifica que quede el adquirente del colateral (tercer poseedor) más gravado que el transmitente (supongamos que era un fiador real)? ¿Qué conducta especialmente diligente o encomiable ha desplegado el acreedor real que le atribuya una especial tutela cuando ejecuta a ese adquirente, de la que no goza antes de la transmisión? Y si efectivamente el acreedor real hubiera, con su conducta, propiciado o facilitado la transmisión voluntaria del bien (por ejemplo, consintiendo la reducción de la afección real para el caso de transmisión del bien), de forma que esa conducta permitiera al intérprete explicar el privilegio otorgado por el legislador cuando permite al acreedor real proceder sin trabas frente al adquirente (tercer poseedor) en concurso, ¿cómo explicaríamos que la conclusión sea la misma en caso de una transmisión forzosa, por ejemplo, por ejecución iniciada por un acreedor de peor rango, en la que el titular de la garantía preferente no ha tenido intervención alguna? En definitiva, que la reducción al absurdo parecería permitir sostener, cabalmente, que no hay justificación alguna para que el privilegio de ejecución que el art. 151 TRLC reconoce al titular de la garantía real cuando procede contra el tercer poseedor en concurso no sea igualmente aplicable cuando procede contra el fiador real en concurso.
En realidad, la contra-tesis no tiene otra apoyatura que el disfavor con que son vistos los negocios en garantía de deuda ajena. Aunque lícito, el aseguramiento de deuda ajena suscita siempre el recelo de la causa del gravamen (rectius, de la potencial falta de causa), y es visto con prevención. Podría pensarse que es la necesaria intervención del hipotecante o el pignorante no deudor al tiempo de la constitución del gravamen (mientras que el tercer poseedor «sobreviene» a él) lo que justifica que el legislador otorgue al acreedor real del tercer poseedor una protección que no considera que merezca el acreedor del hipotecante o pignorante no deudor, y de ahí que el art. 151 se refiera sólo al tercer poseedor. Pero, si bien se mira, tanto la constitución del gravamen (hecha por el fiador real), como la adquisición del bien gravado (hecha por el tercer poseedor) dentro de los dos años anteriores al concurso son susceptibles de rescisión concursal conforme a los arts. 226 y ss. TRLC. Y ello sin perjuicio de las demás acciones rescisorias a las que están sujetos ambos negocios jurídicos. Es fácil visualizar que la constitución de hipoteca por una filial de un grupo de empresas en garantía de deuda propia, seguida de la venta del bien gravado a la matriz, conduce a la misma situación de hecho que si la matriz primero compra el bien de la filial libre de cargas, y luego lo hipoteca en garantía de la deuda de la filial. En el primer caso, la matriz tendría la condición de tercer poseedor y en el segundo, de hipotecante no deudor. No se advierte por qué el acreedor real en el primer caso merece mejor protección que en el segundo. El carácter perjudicial o no de estas dos operaciones en caso de concurso de la matriz dependerá de los términos de la operación (riesgo de la financiación, valor del bien y precio pagado, etc.). Y ambas estarán igualmente expuestas a las demás acciones de impugnación. Pero si no ha habido reintegración o nulidad (porque no hay nada reprochable en la constitución del gravamen en garantía de deuda ajena, o en la adquisición de un bien gravado sin asunción de la deuda), lo cierto es que el acreedor real correspondiente tiene, en ambas situaciones, una hipoteca constituida sobre un bien del concursado que responde por deuda ajena. Y tiene derecho a ejercitar los derechos que las leyes le otorgan respecto al bien «cualquiera que sea su poseedor» (arts. 1876 CC (LA LEY 1/1889), 104 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y 16 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 (LA LEY 46/1954) de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento), incluyendo el derecho de realización de la cosa, ya sea el propietario un tercer poseedor, ya un hipotecante o pignorante no deudor.
Las reglas de paralización y suspensión de ejecución de garantías reales de los arts. 145 y ss. TRLC no deben aplicarse cuando el propietario concursado tiene la condición de hipotecante o pignorante no deudor
Por todo ello, comparto la opinión de que las reglas de paralización y suspensión de ejecución de garantías reales de los arts. 145 y ss. TRLC no deben aplicarse cuando el propietario concursado tiene la condición de hipotecante o pignorante no deudor, de la misma forma que no se aplican si tiene la condición de tercer poseedor.
Pero, si es válida la tesis, ¿qué sentido puede tener la reiteración, en los arts. 145, 146 y 148 TRLC de la aclaración «sean o no acreedores concursales»? ¿No podría entenderse que, a la vista de la existencia de una cierta discrepancia entre los tribunales (e incluso entre la doctrina) en torno a si la ejecución frente al concursado que tiene condición de fiador real resulta o no paralizada, el refundidor ha tomado partido con esa fórmula a favor de la contra-tesis (o sea, a favor de permitir la ejecución de la garantía real por deuda ajena sólo cuando se procede frente al tercer poseedor en concurso, pero no cuando se procede frente al hipotecante o pignorante no deudor en concurso)?
En mi opinión, en ausencia de una doctrina jurisprudencial que amparara la contra-tesis (que no existe), tal alteración constituiría una innovación ultra vires del mandato de regularización, aclaración y armonización otorgado al gobierno en la Disposición Final 8.ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), de medidas urgentes en materia concursal, para la aprobación del TRLC, y el art. 82.5 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Entonces, ¿cuál puede ser la justificación del empleo, por tres veces, de la fórmula «sean o no acreedores concursales» de los titulares de garantías reales sobre la masa activa? Creo que esta precisión tan sólo aspira a aclarar que el acreedor real por créditos contra la masa está también sujeto al régimen general de paralización y suspensión de acciones de ejecución de garantías reales, a pesar de no ser un «acreedor concursal». En definitiva, que el titular de una garantía real que asegura créditos contra la masa sí queda sujeto al régimen general de ejecución de las garantías reales de los arts. 145 a 151 TRLC, conforme a la norma que, en el derecho precedente, recogía el art. 84.4 LC y que carece de equivalente expreso en el TRLC.
Digo que la regla del art. 84.4 LC carece de equivalente expreso en el TRLC puesto que el art. 248.1 TRLC, al señalar que las ejecuciones para hacer efectivos créditos contra la masa sólo podrán iniciarse «a partir de la fecha de eficacia del convenio», sin hacer referencia al plazo del año o a la liquidación, no transcribe fielmente la regla del art. 84.4 LC y sería una regla ultra vires, por incurrir en innovación, si se interpretara aisladamente. Sólo gracias a la inclusión del inciso «sean o no acreedores concursales» en los arts. 145, 146 y 148 TRLC y a una interpretación sistemática y conjunta puede superarse la tacha de ultra vires del art. 248.1.
Podría haber quien sostuviera que la lectura autónoma del art. 248.1 TRLC no incurre en ultra vires porque tiene sustento en la jurisprudencia que señalaba la imposibilidad de la ejecución de créditos contra la masa antes de la aprobación del convenio: «el acreedor contra la masa "no podrá justificar una ejecución al margen del concurso, salvo que nos hallemos en la fase de cumplimiento del convenio" (SSTS de 9 de abril de 2013, 12 diciembre de 2014 y STS de 6 de abril de 2017). Pero esa jurisprudencia no salva la interpretación autónoma del art. 248.1 TRLC de la tacha de ultra vires porque venía a excepcionarse precisamente en presencia de garantías reales: «En cualquier caso, una vez abierta la fase de liquidación por cualquier de las causas legales, y con ella reinstaurado el efecto de la prohibición y paralización de ejecuciones del art. 55 LC, no tiene sentido iniciar una ejecución separada contra la masa, pues contradice el carácter universal que supone la liquidación concursal, cuyas únicas excepciones lógicas vienen determinadas por las ejecuciones de garantías reales, que, por otra parte, si no se iniciaron antes de la apertura de la fase de liquidación ya no podrá hacerse al margen de la liquidación concursal» (STS de 2017 citada).
Así, tanto en el derecho precedente (art. 84.1 LC) como en el TRLC, el acreedor contra la masa que goce de garantía real sobre la masa activa quedará sometido, en cuanto a su derecho de realización de la garantía, a la paralización durante el plazo del art. 148 TRLC (cuando sea aplicable por recaer sobre bienes o derechos necesarios) y al riesgo de pérdida del derecho de ejecución separada en los supuestos del art. 149 TRLC.
De lo que resulta que el inciso «sean o no acreedores concursales» de los arts. 145, 146 y 148 TRLC no pueden interpretarse, en combinación con la mención única al «tercer poseedor» en el art. 151 TRLC como aval de la contra-tesis, sino como única forma de salvar el ultra vires en el que incurriría el TRLC de no haber incluido aquél inciso, por haber innovado el derecho precedente que proscribía, respecto de los créditos contra la masa, las «ejecuciones judiciales o administrativas para hacerlos efectivos hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos», dado que el art. 248.1 TRLC recoge el primer término inicial (convenio), pero no los otros dos, que están en el 148.1 TRLC.
Y por último tampoco me parece que la contra-tesis tenga un fundamento lógico. El postulado de la contra-tesis sería algo así como el siguiente: como los arts. 145, 146 y 148 TRLC, al establecer la regla general sobre las limitaciones/prohibiciones de la ejecución contra bienes del concursado, se extiende a todos los titulares de derechos reales de garantía «sean o no acreedores concursales», y como el art. 151 TRLC sólo excluye de la regla general al titular real que procede contra un «tercer poseedor» en concurso, el titular de derecho de garantía real que procede contra un fiador real en concurso está sujeto a la regla general. Diría que la contra-tesis es un ejemplo de lo que, en lógica, se conoce como falso dilema, falacia del tercero excluido o falso correlativo. Y ello porque excluye u omite, sin argumento suficiente o razonable, una alternativa, a saber: el añadido del inciso «sean o no acreedores concursales» no puede tener como explicación someter a los titulares de derechos reales de garantía sobre bienes o derechos del concursado tanto cuando son acreedores como cuando no lo sean, sino someterles tanto cuando sean acreedores concursales o acreedores contra la masa, como cuando no sean ni acreedores concursales ni acreedores contra la masa. Esa es la regla general, que nada ha cambiado respecto al derecho precedente (arts. 56.1 y 84.4 LC). Y la excepción, que aplica al titular de la garantía real que no es ni acreedor concursal, ni acreedor contra la masa del concursado, se encuentra en el art. 151 TRLC que, como antes en el 56.4 LC, se refiere expresamente sólo al tercer poseedor pero que, como antes, debe entenderse igualmente aplicable al fiador real.
V.
Ejecución frente al hipotecante o pignorante no deudor o al tercer poseedor en caso de concurso del deudor
Parece asentado, conforme al derecho precedente, que el concurso del deudor no perjudica la ejecución frente al bien o derecho gravado propiedad de tercero (sea tercer poseedor, sea hipotecante o pignorante no deudor) (11) y ello con los siguientes argumentos:
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a) Las reglas de los arts. 681 y ss. LEC (LA LEY 58/2000) se aplican cuando la «ejecución se dirija exclusivamente frente contra los bienes pignorados o hipotecados». Aunque el deudor, el hipotecante no deudor y el tercer poseedor han de ser requeridos de pago, el procedimiento especial no se dirige en puridad frente a ningún sujeto, sino frente al propio bien o derecho gravado. La legitimación procesal pasiva, y la construcción de la relación jurídico-procesal, exige dirigir la acción contra uno o varios sujetos determinados pero, en realidad, es el propio bien o derecho frente al que se dirige la acción (y por esa misma razón, no es preciso alterar la relación jurídico-procesal, una vez constituida, por el mero hecho de que haya variaciones en la titularidad del bien especialmente ejecutado). Por esa razón, la circunstancia de que no pueda procederse contra los bienes del deudor en concurso (por aplicación del régimen general de los arts. 142 a 151 TRLC), no impide el requerimiento de pago, ni la formación de la relación jurídico-procesal, siendo simplemente de aplicación lo dispuesto en el art. 568 LEC (LA LEY 58/2000) que establece la suspensión de la ejecución frente a cualquiera de los co-demandados «en cuanto conste en el procedimiento la declaración de concurso», así como la continuación respecto de los que no se encuentren en dicho supuesto.
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b) Incluso aunque la normativa concursal establece una regla general de paralización o suspensión de ejecuciones singulares frente al patrimonio del deudor, tras la declaración de concurso, existen excepciones, como la continuación de las ejecuciones laborales o administrativas en las que se hubiera hecho la diligencia de embargo antes de la declaración de concurso (arts. 55.1, segundo párrafo LC y 144.1 TRLC), o las ejecuciones hipotecarias o pignoraticias frente a bienes no necesarios para la continuidad de la actividad (art. 56 LC y 146 TRLC). Si la ley admite la iniciación o reanudación de ejecuciones hipotecarias o pignoraticias sobre bienes no necesarios, con mayor razón debería permitirlos frente a bienes que ni siquiera pertenecen al concursado.