I.
Introducción
Ha sido recientemente publicada la Sentencia 312/2021, de 13 de abril de 2021 (LA LEY 26511/2021), dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que ha sido ponente el ilustre Magistrado D. Pablo Llarena Conde, que resuelve de los recursos de casación interpuestos por dos personas condenadas por delito contra la salud pública contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, a su vez, revocaba parcialmente la sentencia de la Audiencia Provincial.
La resolución, desestimatoria de sendos recursos planteados, desentraña la cuestión de si, en el genérico marco del derecho de defensa, se da un concreto derecho a examinar los expedientes policiales previos a la incoación del proceso penal, resolviendo en el sentido de que no existe, como tal, un derecho a conocer el contenido de la investigación preprocesal practicada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. De esta forma, rechaza el principal motivo de recurso: la infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, el derecho a ser informado de los materiales que conforman el proceso, a la defensa, y a un proceso con todas las garantías, ex. artículo 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) (así como el resto de motivos, que no revisten el particular interés del que nos ocupa) y confirma en su integridad la Sentencia precedente.
II.
Contexto e identificación de la disyuntiva
En el año 2017 el Grupo de Blanqueo de Capitales de la Unidad Central Operativa (UCO) de Policía Judicial de la Guardia Civil elabora un informe económico patrimonial sobre una pareja, a raíz de las noticias facilitadas por el Federal Bureau of Investigation (FBI) que indicaban su posible implicación en un delito de blanqueo de capitales. El informe se entrega a la Fiscalía, continuándose, después de entregado, actividades de investigación encaminadas a detectar movimientos delictivos relacionadas con el blanqueo, consistiendo una de ellas en dispositivos de vigilancia que tuvieron lugar a lo largo de varios meses.
En el transcurso de uno de estos dispositivos, que tenía lugar en las inmediaciones del domicilio de los investigados y en el garaje del edificio (donde tenían arrendadas varias plazas de aparcamiento) los agentes que tomaban parte observaron cómo un vehículo hace acto de presencia, conducido por uno de los condenados en la causa que da origen al recurso, y estaciona en una de las plazas de garaje de las alquiladas por la pareja investigada por blanqueo.
Según la declaración del teniente que dirigía el operativo, una vez el vehículo se queda solo, un perro del Servicio Cinológico de la Guardia Civil lo marca como positivo en droga. Ante esta circunstancia, se mantiene la vigilancia, apareciendo al día siguiente un segundo vehículo con matrícula polaca, que estaciona en la plaza contigua al del día anterior. Este es reconocido por los agentes debido a que ya la habían identificado durante otro dispositivo de vigilancia en el mismo lugar, aunque con matrícula holandesa; además, en otra operación anterior habían encontrado 127 kg de cocaína en una furgoneta del mismo modelo, junto con placas de matrícula holandesas, una de ellas, la que habían visto portar a esta misma furgoneta previamente.
Todo ello les hace pensar que se puede estar manipulando algún tipo de mercancía, y, consecuentemente, se solicita a la Audiencia Nacional (a la que correspondía la investigación inicial) que ampliase la investigación a las nuevas sospechas, permitiendo colocar una baliza de seguimiento en el segundo vehículo. Esta petición es denegada (2) y, poco después, los guardias civiles apostados en el interior del garaje dan aviso de que están presenciando cómo los conductores de ambos vehículos sacan paquetes de la furgoneta y los introducen en bolsas, accediendo al garaje los compañeros que estaban en el exterior y procediendo a la detención. El contenido de los paquetes, posteriormente analizado, resultó ser cocaína de una pureza del 78,3%, concretamente, 216.777,6 gramos.
Los agentes recibieron más tarde la orden de comunicar la incautación de la droga al Juzgado de Instrucción de Majadahonda, por ser el partido del lugar en el que se descubrieron las pruebas de la comisión del delito contra la salud pública, así como la investigación por blanqueo objeto de las diligencias preliminares de la Fiscalía, por considerar esta que los entonces investigados (la pareja que lo era por blanqueo) estaban relacionados con el delito contra la salud pública. Ese Juzgado de Instrucción rechaza la acumulación, por lo que se hacen llegar a otro Juzgado de Instrucción de Madrid.
Se procedió a la entrada y registro en varios domicilios de la pareja (la mujer fue detenida poco después que los dos conductores), pero al no hallar indicios sólidos de que existiese una vinculación, ella resulta absuelta del delito contra la salud pública, a diferencia de los recurrentes, a quienes se condena en primera instancia a penas de ocho años de prisión y multa de veinte millones de euros, y prisión de cinco años y seis meses y multa de seis millones de euros (3) , respectivamente. Se interpone recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tanto por sus representaciones como por la Fiscalía, prosperando el de esta última, y condenándose al conductor del vehículo que recibía la droga por el delito consumado, e imponiéndosele las mismas penas que a su compañero.
El motivo de fondo primordial que se expone en el recurso de casación y que preocupa a los condenados es que ambos tienen la convicción de que pudiera haberse estado desarrollando una investigación opaca sobre ellos, pues las diligencias por blanqueo sobre las otras dos personas no justificaban el fuerte operativo policial debido al cual fueron detenidos, como tampoco la presencia de medios especializados para la detección de sustancias estupefacientes (en este caso un perro entrenado). Solicitan al Alto Tribunal, por tanto, el acceso a aquella información (obrante en el expediente de la investigación por blanqueo seguida por la UCO contra personas distintas de los recurrentes) que permitió anticipar la descarga y preparar el fuerte y organizado dispositivo, pues les resulta inverosímil que lo acontecido pudiese tener encaje en aquella figura que conocemos como «hallazgo casual». En palabras de la propia sentencia:
«Sostienen que resultó indebida la denegación de estas pruebas por el Juzgado instructor, por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Superior de Justicia, pues las pruebas fueron solicitadas en tiempo y forma y la decisión supuso negarles acceso a los materiales que conforman la investigación, impidiéndoles conocer y aclarar los datos de los que disponía la fuerza actuante para inferir la existencia de esa operación de tráfico de drogas y la corrección con la que esos datos pudieron haber sido obtenidos. «Consideran que debieron ser autorizados a conocer cuándo, cómo, con qué medios se procedió a la investigación. Y en la eventualidad de que los medios de investigación afectaran a los derechos fundamentales, deberían conocer por orden de quién y por qué se siguió la investigación que ha concluido en la sentencia condenatoria.»
III.
Doctrina del Tribunal Constitucional en materia de medios de prueba pertinentes para la defensa, y jurisprudencia previa del Tribunal Supremo en cuanto al conocimiento de la causa
Como ya hemos tenido oportunidad de vislumbrar, la cuestión controvertida no es otra que la posible vulneración del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), en conexión directa con el mencionado artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), atinentes al Derecho de Defensa (4) , en la denegación del acceso tanto a la comunicación del FBI a raíz de la cual la UCO había abierto la investigación por blanqueo, el Informe Económico Patrimonial de la pareja investigada, y el testimonio de las Diligencias de Investigación correspondientes incoadas por el Ministerio Fiscal, en el transcurso de las que tiene lugar la detección de la actividad de tráfico. Es decir, reclaman conocer actuaciones preprocesales, que presentan un régimen diferenciado de aquellas que se llevan a cabo en la fase de instrucción (5) , y, además, relativas a otro procedimiento en el que se investigaba un delito distinto supuestamente perpetrado por sujetos totalmente diferentes.
Si bien la presente sentencia supone un punto de inflexión en la materia por acotar de la forma más concisa, hasta la fecha, los lindes de qué material pertenece a la causa (y por tanto se toma o se puede llegar a tomar en cuenta por el juzgador, si el concreto material llegase a constituir una prueba) y qué medios de los que no forman parte de la causa deben reconocerse como pertinentes (por ello susceptibles y recomendables de ser incorporados a esta), lo cierto es que estos interrogantes han venido siendo ya objeto de ocupación para nuestras más altas instancias judiciales.
Comenzando desde las valiosas apreciaciones del Garante de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), este sienta dos requisitos para entender que un medio de prueba es pertinente y su utilización merece protección de categoría constitucional; Pero antes de que se suscite un debate de tan altos vuelos, lo cierto es que toda prueba ha tenido ya un recorrido; Someramente, los actos que necesariamente han de tener lugar a fin de valerse de los medios de prueba o, en otras palabras, la configuración del procedimiento probatorio, responde a una sencilla estructura: proposición, admisión o no, y, en su caso, práctica.
Expone el Tribunal Constitucional que, situándonos en un escenario de inadmisión, corresponderá a la parte que proponga la prueba que resultare inadmitida (ya sea mediante el correspondiente auto, o en el propio acto del juicio oral, si no se hubiese propuesto con anterioridad) impugnar aquella que considere indebida inadmisión. Esta impugnación puede llevarse a cabo mediante el planteamiento de la consiguiente cuestión previa en el acto del juicio oral, siempre que la prueba se hubiese propuesto en el escrito de calificación, o, en cualquier caso, formulando pertinente protesta, de haberse discutido ya como cuestión previa por proponerse la prueba en el mismo acto del juicio, y resultar inadmitida.
Una vez rechazada definitivamente la prueba en este punto, podrá ser este motivo de recurso de amparo (agotados los demás medios de impugnación previstos para la subsanación de la lesión del Derecho Fundamental), siempre que el recurrente cumpla con los dos requisitos a los que nos referíamos en el párrafo anterior: por una parte, debe demostrar la relación de la prueba rechazada con los hechos que se pretendía probar, y, por otra, ha de señalar de qué manera esas pruebas denegadas podían haber tenido una incidencia favorable para la estimación de la pretensión de quien invocaba su práctica. Únicamente de esta manera, podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho a hacer uso de los medios de prueba (6) .
Es particularmente estable el cuerpo doctrinal constitucional que así lo entiende, estabilidad que se ha venido manteniendo en el tiempo, pues, por citar algunas otras resoluciones que complementan la mencionada por la presente Sentencia, «en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda»
(7) y «No comprende, sin embargo, como es palmario, un hipotético «derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada»
(8) ». Veremos más delante de qué manera estos argumentos se llevan al concreto terreno del supuesto de hecho que analizamos para justificar la denegación.
El Tribunal Supremo, por su parte, se ha hecho eco de la doctrina Constitucional (9) , completándola con sus propios pronunciamientos, tendentes a perfilar el derecho de conocer la causa, igualmente, al objeto de que no se soslaye ni su contenido esencial, ni su razón de ser.
Previendo, de ese modo, la posibilidad de presencia de elementos en el procedimiento que, por su forma o por su fondo, presenten componentes de ilegitimidad (como en efecto puede ser el soporte material de determinada prueba propuesta, consistente en actuaciones encaminadas a la investigación y su reflejo documental), la Sala ha venido subrayando la importancia de impugnar en instancia la hipotética vulneración de cualesquiera Derechos Fundamentales, es decir, denunciar que la vulneración se ha producido desde el momento en que se tiene conocimiento de esa circunstancia, a fin de poder hacerla valer en el trámite procesal oportuno, que describíamos previamente.
No existen nulidades presuntas y no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios y rigurosos
Añade, a esos efectos, que «no existen nulidades presuntas» y «no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos
(10)
». Si bien corresponde a la parte acusadora probar la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, como la Sala desde luego trae a colación, esta prueba de legitimidad no se produce indefectiblemente ni debe surgir de forma espontánea del ánimo de la parte que pretende la condena, sino que el debate debe ser propiciado por quien manifiesta la ilegitimidad, para ser la reclamación de la parte promotora contestada contradictoriamente.
Como ya apuntábamos, esa posible vulneración debe ponerse de manifiesto tan pronto como se conozca esta circunstancia, sin que ampare la ley el silencio estratégico de la parte imputada (11) , y valiéndose esta al menos de indicios sugestivos de ilegitimidad que avalen, al menos potencialmente, que a causa de ella se produce un perjuicio que «ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada
(12)
».
IV.
Directiva 2012/13 UE y su puesta en práctica en nuestro ordenamiento. Claves de las condiciones de acceso sentadas por la STS 312/2021, de 13 de abril
Del mismo modo que lo hace la Sentencia, hemos de poner de manifiesto al inicio de este epígrafe que, a todas luces, «el derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio no es de configuración absoluta y sin modulación». Lo manifestamos desde el principio, y de manera tan rotunda, con el fin de huir del titular sensacionalista por el cual, según esta sentencia «no existe el derecho a conocer las investigaciones preprocesales», para seguir el verdadero sendero que la Sala pretende marcar, que es que tal derecho, como vertiente del derecho a conocer la información que pueda resultar relevante para el material probatorio, sí puede llegar a existir, con el matiz de que su alcance y la forma en que ha de invocarse, como el alcance o el modo de ejercicio de la práctica totalidad de los derechos ha de precisarse, lo cual se lleva a cabo aprovechando la oportunidad brindada por el recurso que estudiamos.
Abordamos la cuestión desde el prisma de una norma cuya infracción es también mencionada dentro de los motivos de recurso, que, sin embargo, no hemos tratado hasta ahora. Se trata de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo (LA LEY 9799/2012), relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo artículo 7, en relación al derecho de acceso a los materiales del expediente, expone lo siguiente:
-
1. (…) Referente a la detención y la facilitación por parte de las autoridades competentes los documentos relacionados con el expediente específico que obren en su poder y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva la legalidad de la detención.
-
2. Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa.
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3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1, el acceso a los materiales mencionados en el apartado 2 se concederá con la debida antelación que permita el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa y a más tardar en el momento en que los motivos de la acusación se presenten a la consideración del tribunal. Si llegan a poder de las autoridades competentes más pruebas materiales, se concederá acceso a las mismas con la debida antelación para que puedan ser estudiadas.
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4. No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso, o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso
a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.
Dicha Directiva se transpuso mediante la Ley 5/2015, de 27 de abril (LA LEY 6908/2015), repercutiendo ello, como no puede ser de otra manera, en determinados artículos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), siendo los artículos que cambian su redacción el 118, 302, 505.3, 520.2,3 y 5, y 775 (13) .
Desbrozando por partes todas las disposiciones normativas en torno a las que la Sentencia emite su parecer técnico, extraemos, en primer lugar, del Artículo 7 de la Directiva varias condiciones imprescindibles e insoslayables a la hora de dar cumplimiento a lo dispuesto en el texto europeo.
Aunque comienza el precepto enunciando que la totalidad de las pruebas materiales de que dispongan las autoridades se pondrán a disposición de la defensa, no tardamos en encontrar salvedades que permitirían acotar (que no excepcionar) lo dispuesto en el apartado 2. Se dedica a la cuestión de posibles denegaciones de acceso el apartado 4, que se basa en tres pilares u opciones de índole variada que podrían justificar la privación de acceso a la totalidad de la documentación que compone la investigación. En cuanto nos interesa, el motivo 2º sería el que en este caso habría servido de cobertura legal; Dice el fragmento que podrá denegarse el acceso a determinados materiales si la denegación es estrictamente necesaria para la protección de «un interés público importante», aventurándose incluso a ejemplificar cuáles pudieran ser dos de ellos: el no perjudicar una investigación en curso, o el riesgo para la seguridad nacional.
Resulta evidente que el texto que a esta excepción se refiere ha pretendido ofrecer amplitud en el sentido de configurarse como numerus apertus, para dotar a los Estados miembros de la posibilidad de acomodarlo según sus necesidades a la legislación nacional, pero también es cierto que el concepto, tal como se emplea, resulta maleable y susceptible de utilizarse como «cajón de sastre» para variedad de supuestos en los que se pretenda la denegación y para los que el resto de excepciones no resulten idóneas, pudiendo vagamente conectarlos a cualquier «interés público».
Por lo demás, se dan otros dos requisitos que, una vez un supuesto de hecho se inserta en alguno de los motivos de excepción, son de obligado cumplimiento, a saber: que la privación no suponga un perjuicio para un juicio equitativo, es decir, que no menoscabe el Derecho de Defensa, y que sea un tribunal quien adopte la decisión denegatoria. Entendemos, como entiende la Sala, que la primera se encamina a no vaciar de contenido el derecho a un proceso con todas las garantías, de manera que el investigado conozca al menos la acusación y la prueba formal de cargo, pues la posibilidad de exclusión se predica de «determinados materiales», no de las pruebas en sí. Resultaría muy importante hacer esta distinción, ya que de ella extraemos que sería en este último caso en el que se conculcarían los derechos que suponemos en juego, y no en el de la prohibición de acceso a esos concretos materiales, que, según se desprende del propio enunciado, constituirían un mero complemento sin peso específico en el proceso penal. En cuanto a la segunda condición, el imperativo de adopción, o al menos revisión por un Juez o Tribunal, obedecería a no dejar la toma decisión a discrecionalidad de los propios cuerpos que han recabado y elaborado tales datos incriminatorios, o de ningún otro ente, pues, siendo esta decisión potencialmente limitativa de derechos, merecería control judicial.
El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el sentido que esbozábamos al hacer la distinción entre prueba y simple «material» de la investigación, ha reconocido la legalidad de la utilización de fuentes confidenciales de información, siempre que cumplan una humilde función de medio de investigación, sin tener acceso al proceso como prueba de cargo (14) . Expresamente hace mención a «poder controlar las pruebas de cargo», que significa, ni más ni menos, el que se dé la posibilidad en el seno del proceso de discernir si las fuentes confidenciales (o indicios no desvelados de otra índole) contaminan en modo alguno los indicios y pruebas obrantes en el proceso sin estar aportados a este. Volveremos a esta cuestión más adelante, con ocasión los razonamientos que hace la Sentencia para permitir un potencial acceso a ese material.
Retomando el motivo de fondo de la denegación que sería aplicable a nuestro supuesto, la salvaguarda de un interés público importante (en el cual se insertaría el perjudicar una investigación en curso) haremos especial hincapié en la alusión de la Sentencia a la existencia de «técnicas policiales que perderían su eficacia si se divulgasen masivamente». Podríamos sugerir que hablar de esa pérdida de eficacia en general, con respecto a cualquier investigación presente o futura, aunque entraría en la amplia cobertura que prodiga la excepción relativa al interés público, excede del ejemplo previsto de perjudicar concretas investigaciones en curso, resultando más abstracta y tal vez amenazante, por poder interpretarse como que, en pos de la prevención general positiva (combatir más eficazmente el delito y restituir así la confianza de la sociedad en las Instituciones de Control Penal) se restringen demasiado los derechos del investigado.
Enumera así la sentencia, de manera contundente: «no existe un derecho a que el encausado pueda desvelar el contenido y alcance de las colaboraciones policiales internacionales (…) tampoco existe un derecho a conocer o desvelar los métodos y técnicas de investigación policial desarrolladas en nuestros límites territoriales, como no lo hay tampoco a conocer la identidad de los agentes que hayan intervenido en la investigación, cuando no tiene una repercusión legal sobre el material probatorio en el que pueda fundarse una eventual acusación».
Como ocurre con el mito de la caja de Pandora, al final de esta afirmación encontraríamos un rayo de esperanza que nos ofrece un asidero para comprender que, si bien resulta en cierta medida razonable que por causa de interés general se imponga el no conocimiento de las actuaciones policiales en determinados casos, esta excepción contiene a su vez una salvedad. Esta se expone brillantemente en el párrafo que sigue:
«No carecen de razón los recursos cuando sostienen que el origen o el contenido de esta investigación preprocesal puede afectar a la estrategia de defensa de los acusados.
La salvaguarda de la equidad del proceso, o de un proceso con todas las garantías para la defensa, comporta que los acusados no sólo tengan acceso a las pruebas materiales existentes a favor o en su contra, sino también a cualquier material que pueda proyectarse sobre la validez de la prueba de cargo o sobre su alcance demostrativo. En un Estado de derecho, la discusión sobre la validez constitucional del proceso de obtención de las pruebas se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales de los ciudadanos, además de manifestarse como un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías, tanto por ser preciso para discriminar si procede la aplicación de la regla de exclusión de los elementos de prueba obtenidos, directa o indirectamente, con quebranto de los derechos fundamentales ( art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)), como por ser también una aportación precisa para poder sustentar argumentadamente las razones que, a juicio de la defensa, podrían o deberían desvirtuar, o al menos contextualizar, la fuerza incriminatoria de su resultado»
Efectivamente, esta afirmación seguiría la estela de las resoluciones del TEDH que hemos mencionado anteriormente, y viene a poner límites infranqueables al ocultamiento de la información contenida en la investigación preprocesal; en particular, un límite mayúsculo: el quebranto de Derechos Fundamentales en el desarrollo de la actividad generadora de materiales que pudiera, ya no comprometer la validez de la prueba o del proceso penal en sí mismo, sino también condicionar su fuerza incriminatoria en lo más mínimo, ha de ser traído a la luz pública mediante su indagación dentro del proceso, con el fin de no permitir que argumentos o evidencias indeterminadas influyan subrepticiamente en una prueba cuya práctica está y debe estar sometida a rigurosas garantías. Este sería el resquicio que abre la jurisprudencia para el conocimiento de concretas actuaciones previas a la incoación del proceso, evitando así hacerse cómplice de las irregularidades que pudieran haber ocurrido en un momento prejudicial, y su «convalidación» por parte del Poder Judicial.
Se ocupa también la Sentencia de señalar la vía por la que lograr el acceso, y los precisos extremos de la prospección que, en su caso, se autorizaría. Ante indicios fundados presentados por la parte interesada que sugieran que razonablemente la prueba presentada está corrupta o contaminada de algún modo, lo cual le confiere sesgos que escapan a lo que está en manos de la defensa abarcar, la Autoridad Judicial tendrá que desarrollar un doble análisis de pertinencia y necesidad de la indagación peticionada. Esto quiere decir que, de entrada, el órgano valorará la solicitud, qué material se precisa, si este resulta verdaderamente imprescindible para un ejercicio pleno del Derecho de Defensa y si reflejan los condicionantes de validez que justifican su solicitud. Si se supera este primer filtro, a la vista del propio material solicitado volverán a valorarse tales condiciones, que, de resultar favorables, permitirán a esos documentos requeridos incorporarse a los autos, quedando por fin a disposición del juzgador, que podrá tenerlos en cuenta en la valoración de la prueba. Así, quedan todas sus aristas reflejadas, y la prueba íntegra y libre de reproche alguno.
Nos reiteramos en que será en caso de superar ese doble juicio, y sólo en ese caso, cuando se autorizará el acceso estrictamente necesario a la concreta información policial calificada como pertinente y necesaria, siempre bajo control judicial, descartándose aquella que no resulte decisiva en los términos descritos, por irrelevante para el resultado del sumario. A pesar de que resulta muy de agradecer la puesta de relieve de un mecanismo que articule esta posibilidad, detectamos en el funcionamiento del sistema ciertas dificultades prácticas, de las que nos ocuparemos a modo de conclusión.
Llevando la línea argumental propuesta al terreno específico del supuesto de hecho que origina el pronunciamiento, hemos de prestar especial atención a la justificación que la Sala construye con objeto de respaldar la afirmación de que la falta de conocimiento del contenido de los concretos materiales que solicitaban los recurrentes no mina en modo alguno su derecho a un proceso equitativo, o les genera indefensión.
Lo sucedido encaja bien con la figura del hallazgo casual
Partimos de la base de que del análisis de los acontecimientos y de los hechos considerados probados, no se desprende que se produjeran verdaderamente vulneraciones susceptibles de haber propiciado un debate en torno a la nulidad de las pruebas o el proceso, o la contextualización de su fuerza incriminatoria. Por contraposición a la tesis de la defensa de una trama de investigación paralela y opaca, lo sucedido encaja bien con la figura del hallazgo casual; de hecho, de no ser por el episodio del dispositivo de vigilancia que culmina en la detención, ni siquiera se habría establecido la más nimia conexión entre los investigados por blanqueo y los que resultan luego condenados por tráfico de sustancias, en vista de que las primeras noticias que se tienen sobre ellos se obtienen en ese momento.
En definitiva, aunque la detención se diese con ocasión de un dispositivo, la descarga se realizó en un aparcamiento que, si bien no es público, es accesible para cantidad de personas (común a una urbanización) por lo que no resulta descabellado pensar que cualquiera podía haberse encontrado fácilmente con el panorama del movimiento de paquetes de un vehículo a otro. ¿Por qué no también la policía, máxime cuando tenía un motivo sólido para encontrarse en ese lugar vigilando? En cuanto al detalle del perro del servicio cinológico, por mucho que podemos llegar a comprender la suspicacia suscitada en los investigados, hemos de subrayar que transcurren muchas horas (desde las 20:52 que llega el vehículo receptor, hasta las 17:15 que llega el portador), prácticamente un día, durante las que el vehículo marcado permanece allí aparcado, tiempo en el que, ante la sospecha de los agentes (por reconocer el coche, como explicábamos en la contextualización del supuesto) hay oportunidad suficiente de hacer las gestiones pertinentes orientadas a desenmascarar un posible delito de tráfico de drogas, ciertamente diferente del que motivaba el dispositivo, aunque finalmente este prácticamente se descubriese a sí mismo. Recordemos que esa prematura actividad de intento de balizamiento no es autorizada, de modo que, si se obtiene algo relacionado con el delito de tráfico de ese concreto escenario, es única y exclusivamente por haber presenciado la maniobra de descarga de droga que allí tuvo lugar.
Al no apreciarse sombra de vulneración, sino una instrucción de esta causa que es, simple y llanamente, fruto del descubrimiento fortuito de un delito in fraganti, estaríamos en el supuesto de que un interés general que podemos considerar importante, como es la preservación de la capacidad investigativa de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dentro de los límites legales, justifica que no se desvelen los extremos de sus pesquisas.
Dicho todo esto y en la normal circunstancia en la que nos encontramos no habiéndose hallado rastro de actuaciones investigadoras preprocesales ilícitas, nos quedaría solamente examinar con cuidado el precepto básico en torno al que ha girado la problemática; revisando a la terminología empleada por la LECrim (LA LEY 1/1882) para dotar de protección al derecho de «examinar las actuaciones» (art. 118), en su tenor más literal, y aun intentando apelar a un sentido figurado o a la intención del legislador al enunciarlo, debemos interpretar que se refiere en exclusiva a aquellas actuaciones que tienen lugar en el ámbito de un proceso penal seguido ante los tribunales. Acierta el tribunal al atribuir en este caso al material reclamado un mero valor de notitia criminis, que no supone implicaciones ulteriores de cargo que aparezcan de manera encubierta o se reflejen de modo alguno en el procedimiento, pues, en efecto, no se encuentra evidencia alguna que apunte a que así fue (y, como sabemos por haberlo tratado extensivamente en el epígrafe tres, la presunción de ilegitimidad no existe).
En términos de defensa, importa únicamente aquel material que esté efectivamente aportado al proceso penal seguido ante los tribunales (o que debiera estarlo según las consideraciones realizadas), que constituirá el eventual cuerpo de la prueba y puede, en efecto, llegar a condicionar la hipotética valoración de esta. Sólo ese material «judicializado», generado mediante la actividad instructora y, muy en particular, elevado a la categoría de prueba, es susceptible de llegar a desvirtuar la sagrada presunción de inocencia, y, consecuentemente, de tener que activar los resortes de un efectivo ejercicio del Derecho de Defensa, que, ahí sí, resultaría de plena aplicación desde su más temprano origen procesal y debiera efectuar un amplio despliegue en todas las fases del proceso penal.
V.
Conclusiones
Nos remitimos íntegramente a las conclusiones de la Sala, puesto que poco más cabe añadir en tono aclaratorio:
Las partes personadas, y en particular, los encausados, tienen derecho a conocer el contenido íntegro de las actuaciones procesales, sin más excepción que la derivada de su declaración de secreto (art. 302 LECrim (LA LEY 1/1882)). Este derecho sería extensible a conocer actos jurisdiccionales limitativos de derechos fundamentales en otro procedimiento judicial, cuando de su legitimidad dependa la validez del medio probatorio que le afecta y no hayan sido ya incorporados al proceso (arts. 579 bis (LA LEY 1/1882) y 588 bis i de la LECrim (LA LEY 1/1882)).
El derecho enunciado, a conocer y examinar las actuaciones procesales, plasmado en los artículos 118 (LA LEY 1/1882), 627 (LA LEY 1/1882), 780.1 (LA LEY 1/1882) y 784.1 de la LECrim (LA LEY 1/1882), no faculta a las partes para conocer la investigación preprocesal que no se haya reflejado en las mismas. No obstante, excepcionalmente, cuando se presenten indicios fundados de concurrir circunstancias que comprometen la validez de la prueba o que razonablemente pueden condicionar su credibilidad o su capacidad indicativa, afectando con ello al derecho de defensa de las pretensiones de las partes, estas pueden solicitar de la Autoridad Judicial competente que incorpore, únicamente, los extremos concretos de la investigación prejudicial que reflejen tales condicionantes. En esos supuestos, la Autoridad judicial realiza un doble análisis de la pertinencia y necesidad de la indagación peticionada (arts. 311 (LA LEY 1/1882), 659 (LA LEY 1/1882), 785 (LA LEY 1/1882) y 786.2 LECrim (LA LEY 1/1882)).
Concuerdan las sinópticas y concisas conclusiones con las alcanzadas por el Profesor D. Albert González i Jiménez en su Tesis Doctoral, cuando enuncia que «la solución al rompecabezas debe imponerlo el Juez o Tribunal al valorar el trabajo policial, las condiciones de su práctica, cómo deben incorporarse al procedimiento, y cuál será su utilidad o provecho para la toma de la decisión judicial» adelantando además una interesante premisa «Ante esta encrucijada debe ser el Ministerio Fiscal quien, con el actual marco normativo y con vistas a una futura reforma procesal, asuma un mayor protagonismo
(15)
».
Cerraremos este artículo con varias preguntas que nos ha suscitado el razonamiento de la Sentencia en derredor del procedimiento a seguir cuando surge la inquietud del investigado sobre si la actuación policial preprocesal pudiese o no haberle quebrantado algún Derecho Fundamental.
La primera, y la más esencial es: si no le es dado conocer a la defensa absolutamente ningún aspecto de la investigación policial no judicializada seguida en contra de su patrocinado y que da pie al proceso penal, ¿Cómo podrá la parte interesada aportar esos indicios suficientes que el Alto Tribunal ha estimado como preceptivos, y que permitirían al Juzgado estudiar la incorporación a la causa de las partes de esa investigación policial necesarias para la defensa?
No se trata de que señalemos ninguna incorrección en el planteamiento del Tribunal, pues parece totalmente lógico que el juicio de necesidad y pertinencia debe partir de algún sustento y de la iniciativa del interesado. Ello, sin perjuicio de que, poniéndose en el papel de un investigado que crea que algo de esta índole ha podido ocurrir, resulte difícil imaginar que se pueda presentar ante el Juzgado algo más que una mera insinuación o sospecha de vulneración de Derechos Fundamentales o irregularidades en el procedimiento, cuando no se cuenta con el más mínimo soporte material de cuantas actuaciones policiales se llevaron a cabo, en qué consistieron, con qué objeto se practicaron, sobre qué personas y con qué resultado.
Ante una previsión jurisprudencial razonable en teoría pero que materialmente es de dificultoso cumplimiento, se nos ocurre proponer una solución intermedia que pudiese consistir, por ejemplo, en la provisión inicial de un listado genérico de actividades investigadoras que contuviese los extremos básicos de estas (qué, por qué, sobre quién y con qué resultado, sin entrar en detalles procedimentales). Este, si bien no tendría tampoco entrada directa en los autos del proceso por resultar, en principio, irrelevante, sí serviría a la finalidad de facilitar que el investigado pueda señalar de manera más precisa y fundamentada en qué momento y por qué plantea que se puede haber producido una vulneración de Derechos, procediendo el Juez, en su caso, al doble examen de la documentación que ya haya sido delimitada (distinguida de entre ese listado), siempre que lo considere oportuno, por supuesto.
Consideramos que una transparencia relativa que pudiese contribuir a que se desarrolle de manera fundamentada el debate sobre la legitimidad, que, visto desde el otro lado, tampoco ponga en peligro la eficacia de las técnicas policiales por su escasa especificidad, podría ser beneficiosa como una garantía más de que todo aquel material que pudiera tener alguna implicación aunque sea relativa o indirecta en el proceso, es susceptible de fiscalización y de un control proporcionado por parte de la defensa, que pueda ver despejadas sus dudas de manera más eficiente.
En sentido pragmático va también la segunda cuestión; Se hace somera mención en la Sentencia de la existencia de la figura jurídica del incidente contradictorio, previsto en otros ordenamientos de nuestro entorno para dirimir la cuestión de la necesidad de aportar o no materiales al expediente de instrucción, o como elemento de prueba. Desde un modesto conocimiento de cómo se articula este incidente en otros países, cabría preguntarse sobre la conveniencia eventual de implantar un modelo semejante en España.
La razón de que planteemos la posibilidad no es otra que la preocupación de quien escribe por la indeseadas, pero más que frecuentes dilaciones que puede acarrear el canal por el que está previsto que se solvente la admisibilidad de diligencias de instrucción y, especialmente, pruebas (16) . El hecho de que para las primeras sólo quepa proposición y subsecuente admisión o inadmisión susceptibles de recurso, y para las segundas ni tan siquiera eso (posibilidad de formular como cuestión previa una vulneración de derechos, seguida de la pertinente protesta en caso de desestimarse, que permitirá preparar recurso de casación) nos lleva a cuestionarnos si, por meras razones de economía procesal, pudiera ser recomendable condensar el debate en un solo punto que propicie una participación conjunta de las partes implicadas, cuando haya controversia sobre la pertinencia o licitud de la diligencia o prueba. De este modo, tal vez, lo que ahora queda ya de entrada a las idas y venidas de recursos, impugnaciones e instancias varias, con el consecuente coste y desgaste para todos los intervinientes, la propia Administración de Justicia, y las dilaciones que sufren tanto investigados como perjudicados, pudiera solventarse en un trámite único y específico, cuyo resultado pudiera ser a su vez, y en caso de ser preciso, recurrible por el cauce que se previese a tal efecto.