TJUE, Gran Sala. Sentencia de 3 Jun. 2021. C-784/2019 (LA LEY 57647/2021)
Para considerar que una empresa de trabajo temporal establecida en un Estado miembro «ejerce normalmente sus actividades» en él cuando viene cediendo empleados a otros países, exige el TJUE que la ETT realice una parte sustancial de su actividad de búsqueda de empleo en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el territorio de dicho Estado miembro.
Es el lugar donde se presta de forma sustancial la actividad, el que determina la legislación aplicable, y en sentido contrario, el solo hecho de que una empresa de trabajo temporal ejerza en el Estado miembro en el que está establecida actividades, incluso significativas, de selección y de contratación de trabajadores para su cesión, no resulta suficiente, por sí solo, para poder considerar que tal empresa «ejerce normalmente sus actividades» en ese Estado miembro.
Esta delimitación trae causa de un litigio surgido al ser cedido un trabajador de origen búlgaro, que celebró un contrato de trabajo con una sociedad búlgara a una empresa usuaria establecida en Alemania.
Precisa la sentencia que las actividades de selección y contratación de trabajadores, pese a su notable importancia, no colman la esencialidad que solo se alcanza cuando se completan con la efectiva cesión del trabajador; lo verdaderamente relevante es la cesión de los trabajadores a empresas usuarias, pues los ingresos de las ETT dependen del importe de la retribución abonada a los trabajadores que se ponen a disposición de las empresas usuarias.
Así, solo puede considerarse que una empresa de trabajo temporal que ejerce sus actividades de selección y de contratación de trabajadores en el Estado miembro de establecimiento, ejerce «actividades sustanciales» en ese Estado miembro, si también realiza en él de manera significativa actividades de cesión de los trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y ejerzan sus actividades en el mismo Estado miembro.
Para evitar que una empresa establecida en el territorio de un Estado miembro esté obligada a afiliar a sus trabajadores, sujetos normalmente a la legislación de seguridad social de ese Estado miembro, al régimen de seguridad social de otro Estado miembro a donde fueran enviados para realizar trabajos de corta duración, la normativa de la Unión permite a la empresa mantener la afiliación de sus trabajadores al régimen de seguridad social del primer Estado miembro, pero esta ventaja no debe entenderse como una opción a elegir el Estado miembro en el que desean establecer su domicilio en función de su legislación de seguridad social, y con el único objetivo de acogerse a la legislación que les resulte más favorable en esta materia y permitir así el «forum shopping», - puntualiza el Tribunal-.
Y precisamente para evitar este efecto, es por lo que el Tribunal declara que pese a derecho de una ETT a beneficiarse de la libre prestación de servicios garantizada por el Tratado FUE, lo que no puede es beneficiarse de la ventaja ofrecida en materia de seguridad social cuando no ejerce una parte significativa de su actividad de cesión de trabajadores en favor de empresas usuarias que estén establecidas y que ejerzan sus actividades en el territorio del Estado miembro en el que esté establecida la propia empresa de trabajo temporal.