I.
Introducción
En julio de 2011 me atreví a abordar la cuestión sobre el aseguramiento policial de la entrada en registros domiciliarios judicialmente autorizados (1) como forma de tratar dar algo de luz, conciliar, dos líneas jurisprudenciales que parecían mostrarse absolutamente antagonistas la una de la otra. La primera de ellas se mostraba anclada en una interpretación literalista de los arts. 566 (LA LEY 1/1882)-568 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), llegando a proscribir cualquier forma de anticipación policial, y menos no basada en una expresa decisión judicial; y era liderada por la STS 227/2000, de 22 de febrero (LA LEY 6087/2000), seguida, entre otras, por las SSTS 39/2004, de 14 de enero (LA LEY 700/2004), y 925/2007, de 15 de febrero. La segunda líneallegaba a considerar que el hecho solo de esta anticipación podría considerarse, lege data, como una práctica perfectamente lícita —SSTS 1505/2004, de 23 de febrero de 2005; 58/2010, de 10 de febrero (LA LEY 1563/2010), y 381/2010, de 27 de abril (LA LEY 41107/2010)—; o, a lo sumo, una mera irregularidad procesal apenas intrascendente en cuanto a la posible valoración probatoria de la información obtenida como consecuencia del registro —SSTS 440/1996, de 20 de mayo; 847/1999, de 24 de mayo, y 12/2007 de 17 de enero (LA LEY 1086/2007), entre otras—. Incluso alguna de las resoluciones que se alineaban en esa primera posición llegaba a mostrarse abierta a que, en supuestos que definiera yo como de flagrancia procesal, se pudieran abrir las puertas a permitir una anticipación de la entrada en base a lo establecido en el art. 553 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); tal y como sucedía en el ejemplo de la citada STS 39/2004, de 14 de enero (LA LEY 700/2004).
La publicación de las dos últimas sentencias de la segunda línea jurisprudencial parecía augurar una evolución de los planteamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo hacia la no trascendencia jurídica de este tipo de técnicas policiales cada vez más generalizada. Sin embargo, solo 3 años después, la STS 264/2013, de 20 de marzo (LA LEY 26778/2013), vuelve a recuperar la doctrina antagónica, con referencia al precedente que fundamentalmente la sostenía, la STS 227/2000 (LA LEY 6087/2000), haciendo casi agnosia de sus precedentes inmediatos; pero eso sí, en un supuesto en el que las actuaciones de anticipación se verificaron incluso con anterioridad al dictado de la resolución habilitante, como posteriormente podremos comprobar (2) . Pero esta sentencia parte de cierto desenfoque en su planteamiento; puesto que los precedentes que abraza no hacían referencia a la inexistencia de mandamiento, entendida como autorización judicial aun no concedida, sino al hecho de que los agentes policiales realizaran tales actuaciones de entrada sin portar físicamente el mandamiento ni contar con una autorización expresa para llevarlas a efecto de tal modo. Realmente, en los precedentes de los que la sentencia traía causa, igual que sucederá con la posterior, el hecho de portar los agentes policiales el mandamiento era equiparado a la intervención previa del Letrado de la Administración de Justicia notificando el auto habilitante.
Diez años después a que publicara mi anterior trabajo nos enfrentamos a una nueva resolución, la STS 272/2021, de 24 de marzo (LA LEY 14849/2021), que retoma el camino abierto por la STS 264/2013 (LA LEY 26778/2013), en un supuesto práctico que muestra claras similitudes con éste. Sin embargo, aporta savia nueva a la controversia jurídica aun no resuelta, en el sentido de que, aun dentro de esa posición hostil a la práctica de estas actuaciones de iniciativa policial, llega a abrirse a la posibilidad de que puedan preverse por el juez autorizante medidas de aseguramiento; y entre ellas, aun de forma excepcional, la anticipación de la entrada. Es un nuevo horizonte por explorar que bien merece un nuevo análisis; en una problemática jurídica en la que cada vez se hace más preciso el empleo de técnicas de anticipación encaminadas a garantizar la seguridad, por no decir la vida, de quienes se la juegan cada vez que tienen que entrar en el domicilio de un presunto narcotraficante o integrante de una peligrosa organización de atracadores, o simplemente a evitar que elementos tan fugaces como son el polvo de cocaína o los datos que se conservan en la memoria de un PC o Smartphone puedan ser dispersados, diluidos o borrados sin posibilidad de recuperación, quedando extramuros del proceso como consecuencia del escrupuloso seguimiento de un protocolo diseñado por un legislador decimonónico que ni por asomo podía imaginar cómo podría evolucionar el mundo de la delincuencia 139 años después.
II.
El supuesto de hecho de la STS 272/2021
En torno al mes de noviembre de 2017, la Guardia Urbana de Barcelona estaba realizando un seguimiento discreto a dos personas sospechosas de dedicarse al tráfico de estupefacientes en el entorno de la barriada de Ciudat Bella. La labor de seguimiento incluía la vigilancia discreta de una vivienda-local que aparentemente era usada por los dos investigados para servir de base para su actividad ilícita. Como suele suceder en seguimientos de esta naturaleza, movimientos extraños de uno de los sospechosos provocan que el 9 de noviembre de 2017 se precipite la labor investigadora de la unidad policial, sorprendiendo a uno de los dos investigados en actitud sospechosa cuando iba circulando en bicicleta hablando por teléfono. Al detectar la presencia policial se muestra visiblemente nervioso; pudiendo ver los agentes cómo el mismo intenta deshacerse de un envoltorio que portaba, conteniendo lo que sería heroína, con un peso neto de casi 33 gramos y un porcentaje de presencia del principio activo diacetilmorfina del 14,6%. Los agentes que lo estaban siguiendo deciden por ello proceder a su detención.
A partir de este momento la actuación policial se precipita. Los agentes llaman a la puerta de dicho local; abriéndoles la puerta el otro investigado, quien, invitado a salir por los agentes es detenido in situ. Los agentes, ante el temor de que pudiera haber más personas en el interior del local que pudieran hacer desaparecer la droga o evidencias de interés de la investigación, deciden tomar la iniciativa de acceder al interior del local con la clara intención de tratar de neutralizar a otras personas que pudieran estar en el interior de la vivienda. Obviamente no contaban con mandamiento judicial. Tal y como se refleja en el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida, éstos lo hicieron con la finalidad de «…comprobar que no hubiera nadie en su interior». Una vez que se aseguraron que no hubiera nadie, salieron del local; dejando constituida una dotación policial uniformada destinada a evitar que nadie entrara allí hasta que se procediera al registro, previo recabo de la autoridad judicial.
La unidad judicial solicita entonces la correspondiente autorización del Juzgado de guardia de Barcelona; quien la concede. Se constituye la comisión judicial con presencia del Letrado de la Administración de Justicia y se lleva a cabo el registro domiciliario, con participación de ambos investigados. En la vivienda se incautaron cerca de 40 gramos de cocaína, casi 2,5 gramos de ketamina, cerca de 100 gramos de MDMA, 1,6 gramos de anfetamina, efectos destinados a la preparación de dosis y más de 1.300 € en efectivo.
El motivo del recurso es la transgresión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria como consecuencia de la entrada previa que llevara a cabo la Guardia Urbana por razón de la entrada no consentida por el acusado
Ambos investigados resultaron condenados por delito contra la salud pública; la sentencia condenatoria fue ratificada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC 45/2019, de 25 de marzo). Obviamente, ambas sentencias tuvieron especialmente en cuenta las incautaciones realizadas en el interior del local destinado a domicilio como uno de los principales sustentos probatorios para la condena. En el recurso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la defensa de uno de los condenados, en concreto el que no fuera descubierto en posesión de la heroína, ya anticipaba el argumento principal del motivo de su recurso: La transgresión del derecho a la inviolabilidad domiciliaria como consecuencia de la entrada previa que llevara a cabo la Guardia Urbana por razón de la entrada no consentida por este acusado y sin existencia de flagrancia delictiva; de lo que deducía su nulidad de pleno derecho. Ambas sentencias, sin embargo, calificaron esa previa actuación policial como una medida de aseguramiento lógica y adecuada, tendente a comprobar que no hubiera más personas en el interior del local que pudieran poner en riesgo la finalidad de una diligencia de entrada y registro que se pretendía solicitar (3) . Al menos la sentencia de apelación no recogía referencia alguna a precepto de la LECRIM (LA LEY 1/1882) que pudiera servirle de fundamento; aunque la sombra del art. 567 (4) parecía estar presente en la mente del Tribunal.
La defensa del condenado recurrente insiste al interponer su recurso de casación en su argumento de que se había infringido el derecho a la inviolabilidad domiciliaria de su patrocinado como consecuencia de esa entrada ad cautelam protagonizada por la Guardia Urbana antes de obtener el correspondiente mandamiento de entrada y registro.
III.
La expansión de la nulidad de la entrada anticipada previa a ulterior autorización formal de entrada y registro en la STS 272/2021
A la hora de abordar el motivo del recurso de casación, el Tribunal Supremo comienza por constatar lo que resultaba obvio a todas luces, y permitirá enfocar el análisis del caso concreto con total precisión: Se trataba de una entrada, aparentemente no registro, previa a la obtención de una autorización judicial. Pero a partir de este momento parecen confundirse dos situaciones jurídicas que no merecen sin duda un tratamiento parejo: Por una parte, la anticipación de la entrada cuando se cuenta previamente con la conveniente autorización judicial; por otra, lo que seguidamente se define, siguiendo la expresión utilizada por las sentencias de instancia y apelación, como medidas de protección del registro que iba a ser solicitado seguidamente al juez de guardia.
Es en cuanto a las primeras por lo que el Tribunal Supremo trae a colación la existencia de una doctrina jurisprudencial, considerada mayoritaria, con alguna excepción, que entiende que tal anticipación de la entrada debe considerarse inadmisible salvo en caso de flagrancia delictiva. Aun así, seguidamente relaciona el concepto de flagrancia delictiva con actuaciones realizadas en ese segundo escenario de inexistencia de mandamiento judicial. Pero obviamente ambos escenarios son claramente diversos. La posibilidad de entrada policial en un domicilio sin previa autorización judicial se limita por el art. 18.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al supuesto de flagrante delito; y esta norma se ve adicionada por lo establecido en el art. 553 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Por el contrario, los precedentes jurisprudenciales que cita, prácticamente sin excepción, hacen referencia a supuestos en los que el mandamiento se había expedido y los agentes policiales, por diversos motivos, deciden acceder al interior del domicilio para llevar a efecto actuaciones que comparten el denominador común de evitar riesgos para la comisión judicial o evitar cualquier posibilidad de destrucción, ocultación o eliminación de aquello que se pretende obtener en el registro. La mejor prueba de ello podemos encontrarla en la cita que se hace de la STS 58/2010, de 10 de febrero (LA LEY 1563/2010), donde se define al mandamiento de entrada y registro como el salvoconducto para verificar este tipo de medidas precautorias, comparándose con el supuesto de autos, en el sentido de constatar cómo en el momento de llevarse a efecto la entrada no se contaba con ninguna clase de autorización judicial.
A partir de aquí comienzan a traerse a colación precedentes jurisprudenciales en los que la autorización había llegado a concederse; pero en los que la actuación policial se anticipaba, cuando menos, a la exhibición por parte de la policía del mandamiento que legitimaba la entrada. Así sucedía con el precedente de la STS 227/2000, de 22 de febrero (LA LEY 6087/2000), donde la propia sentencia refiere que la Policía Judicial, nada más conocer por teléfono que la autorización judicial se había concedido, decide acometer el aseguramiento de la entrada (5) . En el ejemplo de la STS 460/2005, de 12 de abril (LA LEY 12580/2005), los agentes policiales adelantan la entrada a la presencia física de la comisión judicial, que sí portaba el mandamiento; en un operativo de seguridad habitual de sujeción/contención de los moradores tendente a evitar riesgos para la propia comisión judicial y de eliminación de evidencias que, por su propia naturaleza (droga en forma de sustancia polvorienta) era de fácil eliminación de seguirse un protocolo de previa notificación a la entrada (6) . En la STS 925/2007 (LA LEY 180055/2007), de 15 de febrero la presencia del entonces Secretario Judicial era aún más próxima; pues éste espera en el exterior de la vivienda, mientras una parte de la unidad policial entra en el domicilio para, según se recoge en la sentencia, garantizar la integridad física de los miembros de la comisión judicial, haciendo acto de presencia, mientras que los interesados permanecen neutralizados en el salón de la vivienda, una vez que tal seguridad queda plenamente garantizada (7) . Solamente la STS 264/2013, de 20 de marzo (LA LEY 26778/2013), hace referencia a un supuesto en que realmente el acto de aseguramiento tiene lugar con anterioridad incluso a la presentación de la solicitud de entrada y registro. En este caso, como anteriormente referimos, una agente policial se persona en el domicilio de la pareja sentimental del investigado (aparentemente detenido) media hora antes de la presentación de la solicitud de entrada y registro, para pedirle que abandone el domicilio por unas horas; acompañándola por el interior de las dependencias de la vivienda mientras ésta se hacía con los efectos precisos para abandonar temporalmente el domicilio.
Cuando la entrada tiene lugar antes de que se haya concedido la autorización será un acto transgresor de la inviolabilidad domiciliaria de raigambre constitucional
Aun así, las diferencias entre uno y otro supuesto no son precisamente insustanciales. Cuando lo que sucede es que no se presenta el mandamiento previo a la entrada, se cuenta al menos con una resolución judicial que permite excepcionar la inviolabilidad domiciliaria; lo que podría traer sus consecuencias en orden a ponderar, como hace la jurisprudencia que se tilda de minoritaria, el carácter meramente formal de la transgresión del mandato del art. 566 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) que aquí se niega de forma contundente. Cuando la entrada tiene lugar antes de que se haya concedido la autorización será un acto transgresor de la inviolabilidad domiciliaria de raigambre constitucional y, por tanto, sometido al vigoroso poder anulatorio del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985); a salvo aquellos supuestos en que fuera de aplicación de la cláusula de exclusión del propio art. 18.2 de la CE del consentimiento del interesado o situación de flagrancia delictiva.
La STS 272/2021 (LA LEY 14849/2021) se alinea con rotundidad con este cuerpo de doctrina que llega a considerar el trámite de la notificación del auto de entrada y registro como un acto previo a su inicio, una formalidad esencial; cuya omisión privaría de legitimidad al hecho mismo de la entrada y las consecuencias que de ello se derivaran. La cita de la sentencia que con más vehemencia apuesta por esta interpretación que convierte al art. 588 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) en una norma con tanta o más trascendencia jurídica que la propia autorización judicial que enerva la inviolabilidad domiciliaria garantizada por el art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), la STS 227/2000, de 22 de febrero (LA LEY 6087/2000), no deja el más resquicio a la duda sobre la inexistencia de la más minúscula condescendencia del Alto Tribunal a este tipo de prácticas; que llega a tildar de «…un allanamiento, sin cobertura legal, con efectos añadidos sobre la libertad deambulatoria de las personas que se encuentran en el interior del domicilio». En dicha sentencia, la no notificación de la resolución, se hubiera precedido o no de actuaciones de vigilancia/anticipación, convertiría en ilegal la entrada; pudiendo dar pie incluso a lo que podría considerarse un delito de allanamiento de morada cometido por funcionario público (8) .
La STS 272/2021 (LA LEY 14849/2021) aporta como novedad frente a sus precedentes una referencia explícita al art. 417 del ya Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 22837/2020), que se inspira en términos cercanos a su literalidad en el vigente art. 567. Extrae de ello la consecuencia de que, manteniéndose el mismo precepto una referencia a la voz medidas de vigilancia, tales medidas no podrían consistir, tampoco lege ferenda, «…en la previa entrada sin mandamiento judicial, sino medidas periféricas». Sin embargo, no constata cómo el precepto sí ha evolucionado; como ya lo anticipa el encabezamiento del artículo, que habla de medidas previas y simultáneas; idea ésta que es incorporada en el texto, al hablar de la posibilidad de adoptarse «…medidas de vigilancia con carácter previo a la entrada y registro, así como durante su práctica». Aparte de no ser resultar muy ortodoxo tratar de interpretar la mens legislatoris de hace 139 años (9) con la posición mantenida por el Consejo de Ministros al dar luz verde a un Anteproyecto de LOPJ de singladura, al menos aparentemente, compleja en su previsible trance parlamentario, lo cierto es que las innovaciones introducidas en la norma de la actual LECRIM (LA LEY 1/1882) en que se inspira parecen permitir aun el forzamiento del concepto de vigilancia empleado por el legislador; a la vez que dan una mayor trascendencia a la posibilidad de su práctica de forma previa a la materialización de la entrada. Fuerza la teoría de que el legislador distingue, como seguidamente analizaremos, la constitucionalidad de la medida basada en la previa autorización de entrada, de la efectividad de la misma mediante un binomio entrada/registro que obedecería más bien a la idea del inicio de la diligencia en términos procesales, una vez salvados los obstáculos que pudieran poner en riesgo el buen fin de la diligencia.
Esta doctrina viene acompañada con la advertencia de que solo a la autoridad judicial le confiere el art. 567 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) la facultad de adopción de medidas de vigilancia que se describen en dicho precepto; que se distinguen de las acciones ejecutivas, el auxilio de la fuerza, a que se refiere el art. 568. Pero, en esta segunda línea argumental de referencia al art. 587 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), la STS 272/2021 (LA LEY 14849/2021) prefiere distanciarse de ese precedente de la STS 227/2000 (LA LEY 6087/2000), que no reconocía más actuaciones de vigilancia que aquellas que tuvieran un carácter periférico, es decir, exterior al domicilio; o de la STS 905/2007, que define esa actuación de vigilancia como de cerco, destinadas a «…controlar las salidas y entradas del domicilio en casos de urgencia e inevitable necesidad». Para ello, con cita de la STS 460/2005 (LA LEY 12580/2005), comienza a asociar el contenido del art. 553 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) con la posibilidad de una anticipación de la entrada; con lo que, a los efectos de lo aquí nos interesa, pudiera definirse como una situación de flagrancia delictiva. Flagrancia que sin duda debería adquirir una dimensión procesal; en el sentido de ser consecuencia de la constatación de movimientos o actitudes de los moradores que hicieran presumir la constatación de maniobras tendentes a eliminar o borrar los vestigios de la comisión del delito cuya imputación justificara la autorización del registro (se escucha un reiterado tronar de cisternas; se oye el funcionamiento de máquinas trituradoras de documentos; comienza a oler a papel o característica hierba quemada; se ve cómo se está esparciendo por la ventana una sustancia polvorienta de color blanco,…). Pero como valor añadido propio, no tiene el más mínimo reparo en reconocer que esa posibilidad de entrada previa podría preverse en la resolución judicial o, cuando menos, una vez acordada la entrada y registro (10) ; aunque describa tal posibilidad de anticipación de la entrada como propia de supuestos excepcionales.
La sentencia, por tanto, supone un claro avance frente a unos precedentes que no permitían más labor de la anticipación que cierres perimetrales en torno a la vivienda. Cierres que incluso deberían ser previstos por la autorización judicial; pues tanta limitación de la libertad deambulatoria de las personas sería obligar a que un morador salga del domicilio o retenerlo en una dependencia del interior hasta la llegada de la comisión judicial, que impedirle que entre al mismo mientras se constituye allí la comisión Judicial y el Letrado de la Administración de Justicia comienza el ritual de la notificación del auto. La interpretación contextual y sobre todo adaptada a las actuales circunstancias sociales que permite abrir las puertas a relacionar el concepto vigilancia que se emplea en el art. 567 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) con técnicas de anticipación policial de la entrada a la presencia en el lugar del fedatario público supone por ello un claro y comprensible avance en favor de una actuación que se está convirtiendo cada vez más en una acuciante necesidad; y ello no solo para garantizar el éxito de la diligencia, sino también para preservar la vida e integridad física de los integrantes de la comisión judicial y demás agentes policiales intervinientes en la diligencia. Nos enfrentamos, no lo olvidemos, ante una realidad delincuencial en la que los principales destinatarios con diferencia de este tipo de diligencias están cada vez con más frecuencia provistos de armas de fuego; con alto riesgo de poder ser utilizadas frente a los integrantes de la comisión, no solo como forma de reaccionar de forma hostil ante su presencia, sino ante el riesgo de poder confundirlos con delincuentes que pretendieran hacerse con la droga o cosecha de cannabis pendiente de recolección (conocido en el argot delincuencial como vuelco).
Tal doctrina convierte al mandamiento de entrada y registro en un auténtico writt o warrant propio del derecho anglosajón; en el que el mismo se convierte en el título representativo de la potestad que se delega en la autoridad policial de poder allanar el domicilio de un particular. Pero, realmente, bastaría con que los agentes portaran el mandamiento, generalmente sustituido en la práctica forense con un testimonio del auto autorizante y se lo exhibieran al interesado. Ningún precepto de la LECRIM (LA LEY 1/1882) habla de tan poderoso título; el título es el auto que ha de ser notificado por el Secretario Judicial. En este sentido, entregar el mandamiento a un agente policial no le habilitaría en modo alguno a entrar al domicilio. Y si siguiéramos con la cronología que, en su literalidad propone la LECRIM (LA LEY 1/1882), podríamos comprobar cómo la norma nos llevaría al colmo y absurdo de la inoperancia. El art. 568 marca como momento para el inicio de la entrada y registro el de la previa práctica de las diligencias que se establecen en los artículos que le preceden; que en cuanto aquí nos interesa no serían sino la previa notificación al interesado o a la persona a que se refiere el art. 566, mediante su lectura, y la posibilidad de establecer medidas circundantes de vigilancia, previa autorización judicial (sin ella, siquiera eso). La norma presupone que el interesado abrirá la puerta de su domicilio, esperará pacientemente a que se le notifique el auto, mediante su lectura íntegra (art. 170 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)); y solo a partir de ese momento se procederá a la entrada en el domicilio y a su registro. Es en este momento en el que podría emplearse, si fuere necesario, el auxilio de la fuerza para franquear la entrada o impedir cualquier forma de obstaculización. Por tanto, si el interesado o cualquier otro morador no abre la puerta, o si el interesado o cualquiera de los sujetos a que se refiere el art. 567 decide no salir para ser notificado (la norma habla de ser habido, sin poderse verificar ello si el interesado decide no contestar ni salir), ni podría tener lugar la entrada ni practicarse el registro; pero es que tampoco proceder al forzamiento de la puerta de acceso a la vivienda. El éxito del registro se haría depender por ello de la buena voluntad o candidez del interesado en el registro o de quienes con él estuvieran en el interior del domicilio.
Las consecuencias que se derivan de tal interpretación de la norma no pueden ser más dramáticas para el supuesto de hecho analizado. Si la jurisprudencia precedente hablaba de «defectos insalvables derivados de una entrada ilegal y sin mandamiento», que no podrían ser convalidados por la posterior llegada de la comisión judicial, y que traerían como consecuencia la ineficacia de «…las consecuencias probatorias derivadas del registro» —STS 227/2000 (LA LEY 6087/2000)—, o de nulidad en base al mandato del art. 11.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) —STS 460/2005 (LA LEY 12580/2005)—, la STS 272/2021 (LA LEY 14849/2021) cierra las puertas a que pudiera concederse una posterior autorización de entrada y registro en dicho domicilio; por muy motivada y justificada que fuera dicha decisión. Y ello independientemente de las cautelas que se hubieran adoptado para que la actuación se dirigiera solo y exclusivamente a asegurar la no presencia de terceras personas en el interior del domicilio. Obviamente podemos encontrar razones poderosas que, en base a la doctrina de la conexión de antijuridicidad, hicieran preciso el sacrificio de la prueba obtenida en base a la ulterior autorización como consecuencia del llamado juicio externo afectante a la necesidad de dar protección al derecho constitucional sin duda vulnerado por tal anticipación policial; pero la aplicación de la anterior doctrina como fundamento de tal decisión sería, cuando menos, discutible.
IV.
El contraste de la STS 272/2021 con la jurisprudencia precedente
Sin necesidad de acudir a la jurisprudencia, no tan minoritaria, que contradice tal posición jurisprudencial, es evidente que, siendo plenamente respetuosos con el mandato constitucional, una interpretación más coherente con la finalidad y necesidades absolutamente indispnsables para garantizar unas mínimas expectativas de efectividad del registro exigen una interpretación más razonable y coherente de tales preceptos. Para empezar, no debe olvidarse que, como propone la propia sentencia comentada, cabe la posibilidad de previsión de adopción y ejecución de medidas tendentes a asegurar el buen fin de la diligencia; medidas que podrían alcanzar, una vez debidamente justificadas, la anticipación de la entrada, bien por riesgo para la seguridad de los integrantes de la comisión judicial y agentes judiciales que la acompañan, bien para evitar el riesgo de ocultación o destrucción del objeto del registro.
El art. 567 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no llega a agotar las vicisitudes a las que puede enfrentarse una comisión judicial en la ejecución de un registro; ni menos el riesgo real de destrucción de determinadas sustancias u objetos cuya desaparición puede tener lugar en escasos segundos, frustrando el fin de la diligencia de registro. Por otra parte, dicho precepto no impone una absoluta reserva de autorización judicial en la adopción de medidas de aseguramiento; cuando el art. 563 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) permite la delegación en la verificación del registro, entre otros personajes, a autoridades o agentes de Policía Judicial. Nótese cómo el art. 567 es definido como una auténtica actuación ulterior al dictado del auto de entrada y registro, a la vista de determinados acontecimientos que pudieran hacer precisa su adopción o ejecución. Si el art. 563, párrafo primero, permite la encomienda para su ejecución a aquéllos, difícilmente podríamos defender de forma taxativa que tal facultad no fuera delegable (11) . Dentro de estas facultades se encontraría sin duda la de la anticipación de la entrada en caso de flagrancia procesal, a la que antes hemos hecho referencia (el agente policial delegado es testigo de la materialización de un acto por parte de moradores relacionado con la comisión del delito que se investiga y que tiene por finalidad garantizar su impunidad, siendo requerido de una actuación inmediata para evitarlo); flagrancia que permitiría, relacionando el art. 553 con el art. 557, la entrada a los solos efectos de aseguramiento de los objetos o efectos cuyo descubrimiento se pretendiera. Por último, el empleo de la fuerza cuando previamente haya podido notificarse la resolución que acuerda la entrada y registro apenas tiene recorrido jurídico. El empleo de la fuerza es la única forma que permite el acceso al domicilio y notificación de la resolución por Letrado de la Administración de Justicia cuando los moradores se niegan a atender la orden de los agentes para abrir la puerta de acceso a la vivienda; por lo que la interpretación del art. 568 en clave de efectividad, sin representar por sí mismo una quiebra de los derechos fundamentales del interesado y restantes moradores, justificaría una interpretación que no puede considerarse en modo alguno forzada.
Si la interpretación de los preceptos que diseñan el protocolo de ejecución de un mandamiento de entrada y registro se muestra abierta a soluciones razonables que se adapten a las actuales necesidades de la realidad social y delincuencial en la que vivimos, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional tampoco parece que represente un obstáculo insalvable. Esa indisoluble unión de los conceptos de entrada y registro que caracteriza a la LECRIM (LA LEY 1/1882) parece difuminarse en un art. 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978); el cual prefiere escoger una solución optativa («Ninguna entrada o registro podrá hacerse…») en la que ambas situaciones pasan de ser simples momentos en un íter lógico a representar realidades perfectamente individualizables. Desde al menos la STC 290/1994, de 27 de octubre (LA LEY 13046/1994), se asentó de forma concluyente la doctrina constitucional que entendía que era en la autorización judicial donde residía la legitimidad del registro domiciliario. Y esta autorización era definida como «…requisito necesario, y suficiente por sí mismo, para dotar de base constitucional a la invasión del hogar». Por ello, cada vez que se sometía a discusión un supuesto de alegación de vulneración de afectación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional insistía una y otra vez en centrar su análisis en la existencia de resolución judicial habilitante dictada en el curso de un proceso judicial; suficiente motivación de la resolución en lo referente al llamado presupuesto habilitante; ajuste de la misma a los principios de proporcionalidad, excepcionalidad y necesidad de la medida, y definición de determinados aspectos afectantes a las dimensiones objetiva, subjetiva y temporal de la autorización.
Más allá de este previo control de la motivación y su razonabilidad en términos de constitucionalidad de la medida, el Tribunal Constitucional llega a negar radicalmente que cualquier cuestión afectante a aspectos relacionados con el protocolo de ejecución o su diseño (12) pudiera llegar a trascender al ámbito constitucional (13) . Pero eso sí, cuestiones como el exceso injustificado en el plazo concedido para la ejecución de la diligencia —STC 94/1999, de 31 de mayo (LA LEY 8094/1999)— o absoluta desproporción en la forma de llevarse a efecto el registro más allá de la finalidad concreta para la que se concedió la autorización —STC 82/2002, de 22 de abril (LA LEY 4513/2002)—, permitieron la apreciación de vicios de relevancia constitucional. La cuestión de la no presencia del entonces Secretario Judicial fue vista siempre por nuestro Alto Tribunal como un intrascendente jurídico en términos de constitucionalidad; aunque, obviamente, pudiera tener su relevancia en el ámbito probatorio. Desde la citada STC 290/1994, de 27 de octubre (LA LEY 13046/1994), se convirtió casi en salmódica la afirmación de que: «La alegación de que el registro fue llevado a cabo sin la intervención de Secretario judicial suscita el quebrantamiento de una garantía procesal establecida por la Ley, no la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (SSTC 290/1994 (LA LEY 13046/1994), fundamento jurídico 4.º, y 133/1995, fundamento jurídico 4.º), pues "no forma parte de su contenido la presencia del fedatario judicial, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el art. 24 de la Norma fundamental, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios"»
(14) . Actuaciones de aseguramiento de la entrada previas a la presencia del fedatario público encargado de la notificación en forma de la resolución habilitante podrían tener pleno encaje constitucional, con tal, lógicamente, que no se mostraran radicalmente desproporcionadas o injustificadas. Y tampoco, por la misma razón, adquiría una especial relevancia constitucional la cuestión de si la entrada era o no precedida de la actuación del Secretario Judicial en la notificación del auto de entrada y registro como presupuesto para el inicio de la diligencia.
Llama poderosamente la atención que sentencias como la STS 925/2007, de 15 de noviembre (LA LEY 180055/2007), llegaran a afirmar de forma tan tajante que el hecho de permitirse de forma generalizada este tipo de actuaciones de aseguramiento de la entrada, que se tilda de mal precedente que se debe atajar, por concebirse como absoluta incompatibilidad de las garantías constitucionales, constituye una práctica procesal «…que no pasaría el filtro de cualquier organismo encargado de velar por las garantías constitucionales y los derechos humanos en general». No conocemos un precedente constitucional que así lo manifieste; y la verdad es que si se está permitiendo, como sugieren las resoluciones antes citadas, siendo intrascendente a efectos constitucionales de la no fedación pública en su práctica, cuesta trabajo encontrar una base jurisprudencial del Alto Tribunal en la que asentar tan contundente afirmación.
Tradicionalmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mostró una posición bastante paralela con la tesis desarrollada por nuestro Tribunal Constitucional
A nivel de salvaguardia de derechos humanos en el ámbito transnacional, lo cierto es que tradicionalmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos mostró una posición bastante paralela, por no decir pareja, con la tesis desarrollada por nuestro Tribunal Constitucional. Dicha jurisprudencia se muestra especialmente sensibilizada porque la decisión en que se base una diligencia de entrada y registro sea adoptada o supervisada por una autoridad judicial o administrativa independiente, en un contexto procesal en el que se garantizaran a los interesados recursos o remedios procesales para poder cuestionar tanto la licitud de la medida como su eficacia probatoria (15) . En lo referente a la ejecución de la medida, el interés del Alto Tribunal europeo se centra en la necesidad de determinar con el mayor grado de precisión posible el alcance de la medida, como forma de salvaguardia de la privacidad de las personas afectadas en tanto en cuanto ello fuera posible (16) . Mención especial se merece la cuestión sobre la forma de ejecución de la medida y su relación con la existencia de posibles irregularidades procesales o incluso afectaciones directas del derecho al respeto del domicilio garantido por el art. 8.1 del CEDH (LA LEY 16/1950). Volviendo de nuevo a ejemplos recientes, ciertamente, la STEDH, Secc. 2ª, de 16 de febrero de 2021 (caso BUDAK v. Turquía; asunto 69762/12) llega a advertirnos con rotundidad que la forma irregular de llevar a efecto un registro puede llegar a afectar al concepto amplio de derecho al respeto del domicilio a que se refiere dicho precepto. Pero dicha cuestión es objeto de matización, en tanto en cuanto respecta a la índole y naturaleza de tales irregularidades (17) ; en tanto que el TEDH centra la cuestión sobre la eficacia probatoria de las evidencias obtenidas en un registro irregular en el contexto de las posibilidades efectivas del interesado de cuestionar tal eficacia probatoria, en el ámbito del derecho a un juicio justo al que se refiere el art. 6.1 del CEDH (LA LEY 16/1950)
(18) . No existen, por lo demás, precedentes incontestables en los que se ponga en cuestión la propia validez de un registro, por contravención del mandato del art. 8.2 del CEDH (LA LEY 16/1950), por el solo hecho de que agentes policiales franqueen el acceso al domicilio objeto de registro; ni menos porque la entrada no sea anticipada por la notificación por fedatario público de la resolución habilitante, o al menos exhibición del mandamiento por agentes policiales; y ello, en un contexto de Derecho comparado en el que la regla general es la encomienda del registro a funcionarios policiales, sin previsión de presencia de un fedatario público.
Pero destacan la STS 272/2021 (LA LEY 14849/2021) y sus precedentes por minusvalorar las soluciones aportadas por unos precedentes jurisprudenciales que curiosamente llegan a ser más numerosos que la línea jurisprudencial que asume; y cuyos argumentos no es que sean de modo alguno inconsistentes. De hecho, siquiera son sometidos a contraste o crítica directa, más allá de desarrollar la tesis que se hace propia. La solución de dar carta de naturaleza a esas situaciones de flagrancia procesal que permitieran la anticipación de la entrada sin esperar a la presencia del fedatario público, especialmente si ello sucede no distanciando claramente el momento de la entrada y el de la presencia del Secretario Judicial, encontró un claro referente en la STS 130/2002, de 28 de enero (LA LEY 21440/2002); en un supuesto en que el Tribunal no vio irregularidad alguna en dicho actuar, sin necesidad si quiera de hacer referencia a esa solución de la flagrancia. Esta situación de flagrancia sí fue apreciada en la STS 171/2007, de 26 de febrero (LA LEY 6624/2007), en un supuesto de registros simultáneos en los que algunos de los agentes que se habían adelantado para uno de los registros pendientes escuchan perfectamente cómo los moradores estaban intentando deshacerse de la droga a través de cisternas.
Otras resoluciones, simplemente, no ven el más mínimo reparo en esta forma de actuar, fuera en una situación de flagrancia afectante a un hallazgo casual en el curso de un registro para finalidad diversa —STS 110/2010, de 23 de diciembre—, o fuera por su previsión en la propia resolución habilitante. Si las SSTS 775/2002, de 17 de junio (LA LEY 10140/2003), y 39/2004, de 14 de enero (LA LEY 700/2004) permitían abiertamente tal previsión cuando concurrieran circunstancias excepcionales; tal posibilidad adquiría carta de naturaleza en situaciones en las que hubieran de practicarse registros simultáneos y no hubiera número suficiente de fedatarios públicos para realizarlos todos al mismo tiempo —SSTS 1505/2005, de 23 de febrero (LA LEY 11939/2005), y 171/2007, de 26 de febrero (LA LEY 6624/2007)—.
La consagración de esta tesis favorable habría de venir con dos sentencias trascendentales. La STS 58/2010, de 10 de febrero (LA LEY 1563/2010), siguiendo la interpretación propuesta por la STS 171/2007, de 26 de febrero (LA LEY 6624/2007), se adentra en deslindar como antes sugiriéramos, los conceptos de entrada y registro; con la idea de proponer que es en este segundo momento cuando la presencia del fedatario público se convierte en esencial, pero no precisamente como artífice del culmen formal de la notificación de la resolución habilitante. De ello extrae la conclusión de que, incluso sin una específica previa indicación en la resolución habilitante, cuando concurrieran circunstancias que hicieran prever que la finalidad del registro puede verse truncada por la actitud de los moradores, el mandamiento judicial sí autorizaría la entrada sin necesidad de tener que esperar a que el Secretario Judicial asuma su rol; circunstancias entre las que podrían estar sin duda una situación de flagrancia como la descrita en la sentencia (19) , u otras situaciones de urgencia que demandaran una actuación inmediata de aseguramiento. En la segunda, la STS 381/2010, de 27 de abril (LA LEY 41107/2010), se analiza un supuesto prácticamente idéntico al anterior, en el que el franqueo policial del acceso era indispensable, al estar protegida la vivienda destinada a punto de venta de drogas con una puerta de acero blindado reforzada por cuatro cerrojos; siendo en el momento del derribo de la puerta cuando los agentes que entran, lógicamente sin la presencia aún del Secretario Judicial, ven la misma acción de una de las moradoras de tratar de desprenderse de papelinas a través del inodoro, consiguiendo recuperar al menos una de ellas. Pero si en algo destaca esta última sentencia es precisamente en dar carta de naturaleza al motivo de seguridad de la comisión judicial como justificadora de la anticipación en la entrada; amparándose precisamente en la tradicional aceptación por la jurisprudencia menor de tal técnica policial como fundamentada en el sentido común; y que, además, contaba con el precedente de las SSTS 455/2002, de 13 de marzo (LA LEY 5530/2002), y 408/2006, de 12 de abril (LA LEY 36047/2006), donde se vuelven a analizar ejemplos de entrada primero de los agentes o de derribo y entrada inmediata de éstos, seguidas instantes después por el Secretario Judicial. La razón de seguridad de los integrantes de la comisión judicial, y en especial del Secretario, justifica este franqueo de la entrada, con acceso rezagado del Secretario Judicial; y ello en un contexto en el que se hace un especial hincapié en la función garante del pleno respeto de derechos fundamentales de las personas afectadas por la medida de registro que se atribuye a aquél. Por otra parte, en sentencias tales como las STS 378/2014, de 7 de mayo (LA LEY 57232/2014), y 587/2014, de 18 de julio (LA LEY 91118/2014), se vuelve a insistir en la intrascendencia a efectos de constitucionalidad de la medida de la ausencia del Secretario Judicial en la diligencia; más allá de la afectación de nulidad del hallazgo, en palabras de la última sentencia citada, aunque, con posibilidad de introducir en el proceso como prueba lo hallado por vías periféricas (declaración de los agentes que intervinieron en el registro).
Es evidente que las razones argüidas por estos precedentes jurisprudenciales no contradicen en modo alguno ni a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y ello en un contexto en el que no permitir anticipaciones de entrada seguidas casi sin solución de continuidad por la presencia del fedatario público es una garantía de ineficacia de la medida, al dar tiempo a los moradores de deshacerse del objeto del registro; aparte de garantizar la seguridad de todos los que participan en su práctica, deberían permanecer vigentes. La solución que recupera la STS 272/2021 (LA LEY 14849/2021), aunque se muestra al menos abierta a la posibilidad de prever en la resolución autorizante la anticipación del registro por razones excepcionales, no resuelve la problemática cotidiana de diligencias de registro que solamente tienen sentido aprovechando un factor sorpresa que es clave para garantizar, con plena respetuosidad de derechos fundamentales, el buen fin de lo que no es sino una diligencia de investigación lícita y amparada por la propia CE.
Aparte de ello, la opción por la nulidad radical con efecto de cierre probatorio absoluto por el no respeto de un protocolo previo a la entrada domiciliaria y ulterior registro, extramuros de la relevancia constitucional salvo situaciones de manifiesta y desproporcionada actuación policial en el aseguramiento, se antoja excesiva. La imposibilidad de dar cobertura de fe pública judicial a aquellos acontecimientos o hallazgos acaecidos hasta la irrupción en el lugar del Letrado de la Administración de Justicia cubriría en su mayor parte, si no plenamente, parte las necesidades de tutela judicial de los derechos de las personas afectadas por el registro.
Si en mi anterior publicación hice un llamamiento a la conveniencia de adaptar la vetusta regulación de la LECRIM (LA LEY 1/1882) a la actual realidad delincuencial, creo que podría ser el momento para tratar de buscar en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo un entendimiento entre posiciones jurisprudenciales tan antagónicas como única forma de ganar en seguridad jurídica; en un contexto de aspiración a la aprobación de una nueva norma procesal penal (LA LEY 1/1882) de nuevo cuño en el que las reformas puntuales de la ley vigente devienen altamente improbables. Los interrogantes a los que nos sigue enfrentando al día de hoy esta situación de disparidad jurisprudencial son evidentes: ¿Debe el juez autorizar siempre en el mismo auto la previa entrada, ponderando las razones para ello; o cabe la posibilidad de que la autoridad policial delegada tome decisiones de forma urgente a la vista de las circunstancias concretas del caso?; ¿cuáles podrían ser estas razones: riesgo de obstaculización que pudiera frustrar el buen fin del registro, peligro para integridad física de los integrantes de la comisión encomendada para su práctica,…?; ¿caben situaciones de flagrancia en la constatación de la circunstancia que aconseja la previa entrada que haga innecesaria la previa petición al juez de su anticipación no prevista en el auto?