Es habitual que en los contratos de arrendamiento de local de negocio y otros usos distintos del de vivienda, adicionalmente a la prestación de la fianza legal obligatoria del art. 36.1 de la LAU, se haya pactado la prestación de garantías complementarias consistentes en avales bancarios, prendas irregulares o fianzas de carácter personal.
La ejecución de estas garantías puede comprometer la viabilidad económica de la empresa arrendataria en estos momentos de crisis económica imposibilitando que pueda obtener la necesaria financiación bancaria, de tal forma que para evitar dicha ejecución en caso de impago de rentas, se solicita como medida cautelar —e incluso cautelarísima— la prohibición de ejecución de estas garantías, con carácter previo o acompañado de una demanda de revisión de la economía del contrato, para que el juez lo adapte a la «nueva realidad» en aras de garantizar la conservación del negocio jurídico.
Para que dicha medida cautelar prospere, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 728 de la LEC (LA LEY 58/2000), el solicitante debe justificar la existencia de periculum in mora, acreditando mediante la pertinente pericial económica que la ejecución de las garantías durante la pendencia del proceso puede comprometer gravemente la solvencia de la empresa con el riesgo de que entre en situación de concurso de acreedores por la imposibilidad de atender sus obligaciones de pago, impidiendo así la efectividad que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (1) .
A diferencia de la fianza arrendaticia, en los avales bancarios a primer requerimiento, estamos ante una garantía de carácter autónomo e independiente respecto del negocio jurídico subyacente entre beneficiario y el garantizado, por lo que no se pueden oponer por el garante al beneficiario otras excepciones que las que derivan de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido. De tal forma, que el garante solo podrá oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario (STS, no 398/2014, de 17 de julio de 2014 (LA LEY 95236/2014)). En palabras de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia no 125/2000, de 17 de febrero (LA LEY 5717/2000)), «el aval bancario a primer requerimiento es un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el art. 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (así S. 14 de noviembre de 1989) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza».
Esta naturaleza sui generis de esta tipología de garantía tiene gran trascendencia en la práctica forense.
En puridad, la adopción de dicha tutela cautelar no debería afectar a la garantía, pudiendo el demandado ejecutarla para garantizar el cobro de las rentas debidas, en tanto que el garante no puede oponer a esta reclamación excepciones derivadas de la obligación subyacente y que, a su vez, tras el pago puede ejercitar la correspondiente acción de reembolso frente al arrendatario avalado (2) . A mi juicio, una interpretación tan rigorista puede dar lugar a situaciones de abuso de derecho y de enriquecimiento injusto, e incluso, como veremos, dicha conducta podría ser constitutiva de mala fe procesal, tal como analizaremos más adelante. Nótese que dicha interpretación nos llevaría al absurdo de que, si se hubiera solicitado directamente la suspensión cautelar del aval, jamás podría prosperar dicha petición, en tanto que técnicamente el garantizado no está legitimado para ello, pues no es parte del vínculo contractual entre garante y beneficiario.
Esta controversia se planteó en la STS, no 398/2014, de 17 de julio de 2014 (LA LEY 95236/2014), con relación a un contrato de compraventa de bien inmueble con pago aplazado en el que se discutía si se debía o no dicho importe, obligación que estaba garantizada con aval bancario, determinando la Sala la improcedencia de la solicitud de suspensión de ejecución de dicho aval, declarando que «una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierte esta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad», a pesar de que la Sentencia destaca el excesivo rigor de esta tesis, entendiendo que el garante debe poder oponer el pago del deudor cuando tenga conocimiento ello, como límite al ejercicio abusivo del derecho. En idéntico sentido, se pronunció el Auto de la AP Madrid de 10 de diciembre de 2008, al declarar que «el aval a primer requerimiento, tiene que ejecutarse, como su nombre indica, al primer requerimiento que el favorecido con el aval hace al banco sin que pueda demorarse, suspenderse o postergarse por la discrepancia entre las partes respecto al cumplimiento o incumplimiento contractual garantizado con el aval».
Afortunadamente, esta tesis jurisprudencial es muy minoritaria en los tribunales, siendo la tesis predominante, la que entiende que sí cabe una medida cautelar de suspensión de ejecución de aval en estos casos, arguyendo que las limitaciones de oposición a la ejecución solamente operan en el marco de la relación entre garante y beneficiario, y no en la relación subyacente entre garantizado y beneficiario, desplazándose el objeto del proceso a la relación causal entre ambos, no existiendo razón alguna que impida a las partes ejercer sin restricciones cuantas acciones tiendan a una declaración judicial sobre la validez y eficacia de dicho negocio jurídico o sobre su cumplimiento, ni por tanto que se solicite, entre tanto se sustancia el proceso, que se suspenda la ejecución de un medio de garantía del cumplimiento de una obligación que se halla en entredicho, no ya solo en los que atañe a su exigibilidad, sino a su propia existencia a fin de evitar la frustración del fin mismo del litigio principal (SAP Madrid, Sec. 25ª, no 30/2016, de 3 de febrero (LA LEY 11447/2016); AAP Madrid, Sec. 14ª, no 20/2012, de 23 de enero; entre otros).
Nada impide que se solicite como medida cautelar la suspensión de la ejecución del aval prestado en garantía de la obligación discutida
En definitiva, la cuestión no versa sobre el contrato de garantía sino sobre el contrato del que nace, cuyo cumplimiento queda sujeto al proceso principal en el que se ha de dilucidar si los hechos nuevos producidos con posterioridad a su perfección afectan de modo trascendente a uno de sus elementos esenciales. Por ello, nada impide que se solicite como medida cautelar la suspensión de la ejecución del aval prestado en garantía de la obligación discutida. Suspensión que no surge pues de una excepción del garante, sino de una resolución judicial fundada (AAP Madrid, Sec. 13ª, no 260/2008, de 17 de septiembre (LA LEY 212339/2008)). En este sentido, se ha pronunciado recientemente el Auto no 115/2021, de 6 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 1 del Prat de Llobregat, no apreciando la falta de legitimación activa alegada por la demandada en una solicitud de medida cautelar de suspensión de ejecución de aval bancario a primer requerimiento en el marco de un declarativo de revisión de rentas con motivo de la crisis sanitaria.
La problemática procesal planteada no termina aquí. En la práctica forense es habitual que el beneficiario ejecute el aval a primer requerimiento antes de que se haya resuelto la medida cautelar de suspensión de ejecución de la garantía, frustrando así sobrevenidamente la finalidad de dicha tutela cautelar. Recientemente, esta problemática se ha planteado en un gran número de pleitos que se están sustanciando en estos momentos ante los tribunales españoles entre AENA y los operadores comerciales de las terminales aeroportuarias españolas con motivo del impacto de la COVID-19 en la economía de los contratos de arrendamiento de dichos espacios comerciales. ¿Qué puede hacer en estos casos el garantizado perjudicado por la ejecución sorpresiva del aval bancario a primer requerimiento?
Se pueden plantear varios escenarios posibles atendiendo al momento procesal en que se ejecute extraprocesalmente la garantía.
Para el caso de que dicha ejecución tenga lugar con anterioridad a la solicitud de la tutela cautelar, el garantizado debe solicitar una medida cautelar distinta, consistente en que se deshaga lo ejecutado, es decir, que se condene al beneficiario a devolver el importe cobrado a la entidad bancaria avalista. Evidentemente, las probabilidades de que el juez conceda esta medida cautelar son, en términos generales, inferiores que en el caso de haberse solicitado la medida conservativa de no hacer, pues se trata de una medida cautelar de carácter anticipativo, que si bien la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) contempla de forma expresa (art, 727.7 de la LEC) bajo la premisa de que la finalidad de las medidas cautelares no se limita a asegurar la ejecutividad de la sentencia, sino también la efectividad o utilidad de la misma (3) , los tribunales continúan siendo muy recelosos a concederlas (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, no 137/2021, de 21 de mayo). Para ello, deberá acreditarse de forma especialmente intensiva el periculum in mora, así como el cumplimiento del principio de proporcionalidad (4) entre la medida provisional solicitada y el efecto de la misma en el patrimonio del afectado. En otras palabras, la especial intensidad de la tutela cautelar solicitada sobre la esfera jurídica del demandado, exige en estos casos acreditar un riesgo insolvencia inminente u otras circunstancias que en caso de no adoptarse dicha tutela cautelar pudieran impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia condenatoria y que la ejecución del aval haya sido reciente en el tiempo.
Otro escenario a tener en cuenta consiste en que la medida cautelar se haya solicitado con carácter previo a la ejecución del aval bancario y que, en el ínterin de la tramitación de esta pieza separada del proceso, el demandado haya ejecutado el aval, causando dicha actuación la ineficacia de la tutela cautelar solicitada. En este sentido, especial complejidad presenta la cuestión cuando se adopta la medida cautelar sin previa audiencia del demandado, quedando postergado el trámite de oposición del demandado a la resolución de la medida cautelarísima (art. 739 de la LEC (LA LEY 58/2000)), de tal forma que el demandado no tendrá conocimiento de la existencia del proceso hasta que se le notifique el auto resolutorio de la medida cautelar. En esta tesitura, debemos plantearnos si la actuación del demandado puede incardinarse en la mala fe procesal del art. 247 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Difícilmente se podrá achacar mala fe procesal al demandado por haber procedido a ejecutar el aval a primer requerimiento en tanto que desconocedor de que la facultad de ejecución de dicha garantía estaba sub iudice.
Téngase en cuenta que la apreciación de mala fe procesal en estos casos puede ser determinante para que el juez conceda una nueva medida cautelar consistente en devolver a la entidad bancaria el importe de la garantía ejecutada dada la existencia de hechos nuevos o cuando siendo anteriores no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de concesión de la medida cautelar o dentro del plazo para oponerse a ellas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 743 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
En aras de evitar ver frustrada dicha tutela cautelar, se recomienda al demandante que, en paralelo a la formulación de la medida cautelarísima, se requiera extrajudicialmente al beneficiario para que se abstenga de proceder a la ejecución de la garantía, poniendo en su conocimiento que se ha procedido a la solicitud dicha tutela judicial, y que de no atender dicho requerimiento incurrirá en la mala fe procesal conforme a lo dispuesto en el art. 247 de la LEC. De esta forma, se garantiza que el beneficiario de la garantía sea conocedor de la medida cautelar solicitada con carácter previo a su ejecución, no pudiendo alegar desconocimiento. Si bien, a nuestro juicio, es dudoso que en estos casos el juez aprecie mala fe procesal porque no se ha atendido dicho requerimiento extrajudicial de parte, en tanto que se puede poner en duda que exista un deber jurídico de atender dicho requerimiento. A mayor abundamiento, se debe realizar una interpretación restrictiva de las actuaciones contrarias a la buena fe procesal (5) en tanto que la institución de la buena fe procesal se regula en nuestro art. 247 como «deber procesal» y no como una mera «carga procesal», pues su incumplimiento da lugar a una sanción jurídica —multa económica— en aras de proteger el interés general de la comunidad y no el del propio actuante, mientras que en la carga procesal se protege el propio interés de la parte de realizar facultativamente un determinado acto para evitar que le sobrevenga un perjuicio —ej. no formular oposición a las medidas cautelares adoptadas—, comportando su incumplimiento la mera pérdida de los efectos útiles del acto procesal (6) . Nótese que el art. 247 de la LEC (LA LEY 58/2000) no impone un deber positivo de hacer, sino un deber de prohibición de no hacer, esto es un deber de no actuar de mala fe, no procediendo pues la imposición de multa cuando el interviniente en el proceso se haya limitado a no hacer (7) .
Por lo que respecta al ámbito objetivo del principio de buena fe procesal, del contenido del art. 247 de la LEC (LA LEY 58/2000), se colige que estamos ante un concepto omnicomprensivo que no se limita a una determinada clase de actuaciones procesales ni a una fase procesal en concreto, sino que puede referirse a cualquier actuación procesal de las partes, también pues a las que comprenden la pieza de medidas cautelares (8) .
Otra cuestión de interés es si dicha actuación realizada fuera del proceso —el requerimiento o notificación extrajudicial poniendo en conocimiento la pendencia de la medida cautelar solicitada— tiene la consideración de «actuación» a los efectos de lo dispuesto en el art. 247 de la LEC. (LA LEY 58/2000) La doctrina (GUTIÉRREZ BARRENENGOA, A. y LARENA BELDARRAIN, J. (9) ) considera que la buena fe procesal engloba no solo las actuaciones que se realicen dentro del proceso, sino también aquellas que se hayan realizado fuera del mismo desplegando su eficacia en él por afectar al objeto sobre el que versa, si bien debiendo ser dicha repercusión directa e inmediata. Así, por ejemplo, la sumisión expresa de las partes a un determinado fuero, produce efectos a los fines de la determinación de la competencia territorial, aunque dicho acuerdo de las partes haya sido llevado a cabo en un contrato fuera del proceso.
Si bien es cierto que el apartado 2 del art. 247 hace referencia expresa a «peticiones e incidentes», y no a actuaciones procesales en general, este apartado se refiere al abuso de derecho, al fraude de ley y al fraude procesal, figuras todas ellas distintas de la buena fe procesal. No obstante, tal como afirma PICÓ JUNOY, J. (10) , todas ellas —la buena fe procesal inclusive— se configuran como límites al ejercicio de los derechos que tienen una misma finalidad consistente en impedir que frente al espíritu de una norma legal prevalezcan maniobras o estrategias jurídicas tendentes a logar un resultado opuesto al perseguido por ello y despliegan similares efectos jurídicos. Es más, podemos afirmar que estamos ante distintas derivaciones del principio de buena fe (SSTS, de 18 de junio de 1979 y de 3 de abril de 1968).
La conducta del demandado que ejecuta el aval habiendo sido conocedor de la pendencia de la medida cautelar de suspensión de ejecución del mismo puede estar incurriendo en mala fe procesal
A la vista de todo lo anterior, a mi juicio y salvo mejor criterio de los tribunales, la conducta del demandado que ejecuta el aval habiendo sido conocedor de la pendencia de la medida cautelar de suspensión de ejecución del mismo puede estar incurriendo en mala fe procesal conforme a lo dispuesto en el art. 247 de la LEC (LA LEY 58/2000), en la medida que mediante dicha conducta se está vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la contraparte, convirtiendo en ineficaz la tutela cautelar solicitada, impidiendo o dificultando incluso la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, perjudicando el derecho de defensa y generando dilaciones indebidas en el procedimiento en perjuicio del demandante, que se verá compelido a solicitar una nueva medida cautelar consistente en la condena al demandado a reintegrar el importe cobrado. Si bien, se puede argumentar que la conducta del demandado está amparada en el ejercicio de otro derecho fundamental —su derecho de defensa—, su ejercicio no puede realizarse de forma absoluta, sin respetar sus límites intrínsecos, entre los cuales encontramos precisamente el principio de buena fe procesal, justificado por la necesidad imperiosa de salvaguardar los derechos fundamentales de otros sujetos. En otras palabras, y tal como afirma la doctrina civilista (ALBALADEJO GARCÍA, M. (11) ; LACRUZ BERDEJO, J.L. (12) ; entre otros), la buena fe hace de límite intrínseco en el ejercicio de los derechos subjetivos. En todo caso, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para realizar el adecuado balancing
(13) o ponderación entre los distintos bienes constitucionales en liza.
Con mayor solidez se impone la tesis de la preponderancia de los derechos e intereses del garantizado en el escenario en que el beneficiario del aval haya sido emplazado para formular oposición en la vista de medidas cautelares, con carácter previo a la ejecución del aval, siendo en estos casos, dicha actitud claramente contraria a la buena fe procesal e incluso merecedora de la imposición de una multa económica que puede oscilar entre los 180 y los 6.000 €, con el límite del tercio de la cuantía (art. 247.3 de la LEC (LA LEY 58/2000)), concurriendo en dicha forma de actuar del demandado un evidente animus nocendi.
Y si atendemos al último escenario procesal a tomar en consideración, consistente en que la ejecución del aval por el demandado tenga lugar con posterioridad a la notificación del auto acordando la medida cautelar, estaríamos ya en un terreno jurídico distinto al de la mala fe procesal, pues la observancia de dicha resolución judicial constituye, a nuestro juicio, una verdadera obligación procesal y no un mero deber o carga procesal. No existe en esto casos derecho subjetivo alguno en el que pueda ampararse si quiera formalmente la conducta del demandado, pues es una actuación procesal que está prohibida por el ordenamiento jurídico. Como dice MONTERO AROCA, J. (14) , la inobservancia de una norma jurídica nada tiene que ver con la buena fe procesal, a riesgo de entender que el incumplimiento de las reglas legales, incluidas las meramente procedimentales, suponga una infracción del deber de buena fe, con lo que el ámbito de esta figura jurídica sería desmesurado.
Como hemos avanzado con anterioridad, que el demandado haya incurrido en mala fe procesal no otorga per se al demandante la facultad de exigir que se deshaga lo realizado, siendo el instrumento procesal idóneo para ello la modificación de la medida cautelar regulada en el art. 743 de la LEC. (LA LEY 58/2000) No obstante, la alegación de que el demandado ha incurrido en mala fe procesal sí permitirá reforzar la petición de una nueva medida cautelar. Al efecto, el demandante deberá solicitar una nueva medida cautelar consistente en el reintegro a la entidad avalista del importe cobrado a la vista de los hechos nuevos —la ejecución del aval—, siempre y cuando se hayan producido con posterioridad al último momento en que se tuvo la oportunidad de alegarlos en el procedimiento que ha conducido a que se dictara la resolución firme sobre la tutela cautelar (15) . Este es el caso del reciente Auto no 330/2021, de 11 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia no 9 de Madrid que, en el marco de un declarativo de revisión de rentas con motivo de la pandemia, ordena la restitución a la entidad avalista de las cantidades cobradas en ejecución del aval a primer requerimiento que garantiza el cumplimiento de las obligaciones contractuales en tanto no se resuelva el procedimiento principal, todo ello previa prestación de caución. Razona el fallo que ha quedado acreditado el peligro de mora procesal en la medida que la ejecución de la garantía comporta nuevas obligaciones para la actora consistentes en reponer dicha garantía con una penalización económica diaria hasta que se proceda a dicha reposición, lo que conlleva unos mayores costes que pueden dificultar la liquidez de la actora. Añade el Auto que la demandada actuó de mala fe al ejecutar dicho aval. Es de destacar que no se hace referencia propiamente a la mala fe procesal (art. 247 de la LEC (LA LEY 58/2000)), sino a la mala fe carácter contractual (art. 7.1 del Cc (LA LEY 1/1889)), al afirmar que «la ejecución de la totalidad de la RMGA de 2020 choca con las negociaciones que las partes llevaron a cabo desde marzo de 2020 a raíz de la crisis sanitaria del Covid 19 con referencias al dato objetivo del número de pasajeros hasta alcanzar un % con relación al 2019 (…)».
Como decíamos, si bien la regulación de la modificación de medida cautelar no contempla como requisito que haya concurrido mala fe de la demandada, tal y como podemos apreciar de la lectura del Auto citado, sí constituye un hecho a tener en cuenta por el juez; no a los efectos de valorar el peligro de mora procesal, sino en aras de valorar la existencia de un hecho nuevo que sea relevante para activar dicha figura procesal que no pudo tenerse en cuenta en su momento por la demandante.
Para que estos hechos nuevos tengan la calidad suficiente para proceda la adopción de una nueva medida cautelar ex 743 de la LEC, deben tener la entidad suficiente como para poder impedir o dificultar la efectividad de la tutela cautelar solicitada ab initio (art. 728 de la LEC (LA LEY 58/2000)). En palabras de la doctrina (GUASP DELGADO, J. (16) y PÉREZ DAUDÍ, V. (17) ), debe tratarse de cambios contradictorios, y no meramente confirmatorios o modificativos, de tal forma que dichos nuevos hechos harán que la medida cautelar solicitada inicialmente sea ineficaz o perturbadora para el correcto aseguramiento del resultado del proceso. En este sentido, afirma el tratadista RAMOS MÉNDEZ, F. (18) , que no es suficiente con una mera discrepancia, sino que el cambio de circunstancias o hechos debe ser de tal entidad que si el órgano judicial los hubiera tomado en consideración anteriormente hubiera dictado un auto adoptando la medida cautelar solicitada en la nueva pretensión.
Técnicamente, no estamos ante una nueva medida cautelar, sino como reza el precepto legal, ante una modificación de la tutela cautelar solicitada, para adecuarla a la nueva situación fáctica y garantizar su eficacia (19) ; si bien en la praxis consiste en un nuevo enjuiciamiento sobre los presupuestos determinantes de la procedencia de la medida cautelar (20) .
Nos preguntamos hasta cuándo se podrá solicitar dicha modificación de medida cautelar, es decir, cuándo precluye esta actuación procesal.
El momento procesal en que se produce la preclusión para solicitar la modificación de la medida cautelar diferirá en función de la tipología de procedimiento de adopción de medidas cautelares que se haya seguido en cada caso —con o sin audiencia previa— y de si la resolución dictada ha sido o no apelada. Conforme a lo dispuesto en los art. 736.2 (LA LEY 58/2000) y 743 de la LEC (LA LEY 58/2000), dicha solicitud se podrá realizar incluso tras haber adquirido firmeza el auto que haya resuelto la medida cautelar —aun cuando el auto dictado sea denegatorio—, siempre y cuando, evidentemente, el cambio de circunstancias sea posterior a dicho momento procesal; todo ello sin perjuicio de que dicho auto produzca plenos efectos de cosa juzgada.
Por último, nos preguntamos si dicha nueva medida cautelar puede solicitarse inaudita parte. Al respecto, nótese que el art. 743 de la LEC (LA LEY 58/2000) se remite al art. 734 de la LEC (LA LEY 58/2000), que regula la vista del procedimiento de adopción de medidas cautelares con audiencia del demandado. La doctrina más acreditada (ORTELLS RAMOS, M. (21) ) entiende que de dicha remisión normativa se colige la prohibición de tramitación inaudita parte de la nueva medida cautelar solicitada. Si bien, en la práctica forense son varios los tribunales que admiten dicha nueva petición de tutela cautelarísima si se acredita la especial urgencia que exige el art. 733.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Este es el caso del citado Auto no 330/2021, de 11 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia no 9 de Madrid y del Auto de 25 de mayo de 2021 del Juzgado de Primera Instancia no 18 de Málaga.