Como he tenido ocasión de exponer en otro foro, la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2021, de 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), que consolida su decisión 46/2020, 15 de junio de 2020, frente a la doctrina emanada del TSJ de Madrid, viene a delimitar el alcance del orden público en el control judicial de los laudos arbitrales en orden a la motivación del laudo arbitral. Y ello consolida el «principio de voluntariedad» en el arbitraje, basculando el amparo constitucional del arbitraje hacia el derecho fundamental a la libertad del art. 10 CE (LA LEY 2500/1978) más que en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978)
Cuando la mencionada STC 17/2021, 15 de febrero (LA LEY 2403/2021), señala que el art. 37.4 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) (en adelante, LA) únicamente dispone que «el laudo será siempre motivado», pero no impone expresamente que deba decidirse sobre todos los argumentos de las partes o deban indicarse las pruebas en las que se basa el laudo para decidir sobre los hechos o motivar la preferencia de una prueba sobre otra, se refiere precisamente a que la prueba practicada en el arbitraje debe ser suficiente para formar el convencimiento del árbitro a fin de resolver el conflicto, porque en caso contrario (de ser insuficiente) el árbitro se vería abocado a resolver la litis aplicando las regles de onus probandi. De este modo lo que debe ser suficiente en el arbitraje es la prueba practicada ante los árbitros para permitir el enjuiciamiento del caso, pero no el grado o extensión de la valoración de la prueba que se efectúe al enjuiciar la controversia. El alcance y extensión (suficiencia) de la valoración probatoria queda al libre criterio de los árbitros y sólo se predica que debe ser lógica, coherente y razonable. Con ello, los árbitros tienen mayor libertad que el juez civil en la valoración de la prueba, y no solo porque puede acordar la pràctica de prueba de oficio (art. 25.2 LA (LA LEY 1961/2003)) sinó porque el arbitraje carece de reglas de valoración de la prueba, salvo pacto en contrario de las partes.
Como señaló J. Ferrer Beltrán «la prueba es libertad, pero no tanto» y en el arbitraje la prueba es libertad con mayor motivo. Si en el common law existen varios estándares con distinto nivel de exigencia en función del tipo de proceso, de modo que en el ámbito penal el conocido «beyond a reasonable doubt» (más allà de toda duda razonable) es un criterio mucho más exigente que el «more probable tan not» (más probable que su negación), «preponderance of the evidence» (preponderancia de la prueba) o «clear and convincing evidence» (prueba clara y convincente) más propias del ámbito civil y mercantil, de contenido esencialmente patrimonial.
El umbral de exigencia de probabilidad de los hechos objeto de prueba, para formar la convicción de los árbitros a efectos de decidir la controversia sometida a arbitraje y a su conocimiento, debería estar más cerca del «clear and convincing evidence», habida cuenta de la disponibilidad material de las controversias arbitrables (art. 2.1º LA (LA LEY 1961/2003)) normalmente de contenido meramente patrimonial. No obstante, en último término y salvo pacto en contrario, corresponde a los árbitros fijar en cada caso concreto el umbral de exigencia probatoria que a su libre criterio «consideren apropiado» (art. 25.2º LA (LA LEY 1961/2003)), sin sujeción a ninguna valoración de la prueba tasada, salvo pacto en contrario o previsión al respecto en el reglamento de la institución arbitral que administre el arbiotraje (art. 4.1.b LA (LA LEY 1961/2003)).