Volver a página de inicio

Medidas antipandemia adoptadas por las Comunidades Autónomas: el origen de soluciones judiciales dispares

Nuria Portell Salom

Abogada del Área de Derecho Público de Broseta Abogados

Diario La Ley, Nº 9869, Sección Tribuna, 11 de Junio de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 6221/2021

I. Situación y contexto normativo

Con la finalidad de contener la propagación de infecciones causada por el COVID-19, por medio del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), se declaró en nuestro país el estado de alarma.

En virtud del citado Real Decreto, la vigencia de dicho estado de alarma se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021.

El fin del estado de alarma ha supuesto el fin de las medidas limitativas de contención adoptadas durante la vigencia del mismo para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria provocada por el COVID-19. Ahora bien, no por finalizar el estado de alarma debe pensarse que la crisis sanitaria propiamente dicha ha desaparecido.

La crisis sanitaria subsiste, y este es el motivo por el cual se aprobó la Ley 2/2021, de 29 de marzo (LA LEY 6382/2021), de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. A través de esta Norma se adoptan una serie de medidas preventivas de aplicación a todo el territorio nacional mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria, correspondiendo a los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales, en el ámbito de sus respectivas competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de las medidas establecidas en esta Ley.

Pero al margen de la observancia a nivel general de las medidas que prevé la citada Ley 2/2021 (LA LEY 6382/2021), el fin del estado de alarma ha supuesto que las Comunidades Autónomas asuman de nuevo la responsabilidad en la gestión de la pandemia y, apoyándose en las competencias que ostentan en materia sanitaria, puedan dictar medidas para contener los efectos negativos de la misma.

Ahora bien, si con la adopción de estas medidas se ven afectados derechos fundamentales, será necesario que los gobiernos autonómicos cuenten con el visto bueno de los Tribunales. Así:

• — El artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LA LEY 2689/1998) (en adelante, «LJCA (LA LEY 2689/1998)»), en la redacción dada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante, «la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020)») dispone que corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada.
• — Por su parte, la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) introduce un apartado 8 al artículo 10 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) según el cual las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
• — Finalmente, el artículo 11.1.i) de la LJCA (LA LEY 2689/1998), añadido también por la ya citada Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), indica que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.
• — Añadir a lo anterior que en virtud del artículo 122 quater de la LJCA (LA LEY 2689/1998), incorporado por la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) y modificado por el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo (LA LEY 9827/2021), por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (en adelante, «el Real Decreto-ley 8/2021 (LA LEY 9827/2021)»), en la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones a que se refieren los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8 y 11.1.i) de la LJCA (LA LEY 2689/1998) será parte el Ministerio fiscal. Además, la tramitación tendrá siempre carácter preferente y deberá resolverse por auto en un plazo máximo de tres días naturales.

Este contexto en el que nos encontramos desde que el pasado 9 de mayo finalizara el estado de alarma no es nuevo. En otoño del año pasado varias Comunidades Autónomas ya aprobaron diferentes normas que contenían medidas para contener la pandemia y necesitaron la autorización o ratificación de los Tribunales.

Ahora, como en aquella ocasión, las Comunidades Autónomas han adoptado también medidas que necesitar el refrendo de la Justicia. Como en aquella ocasión también, las Administraciones fundamentan la necesidad y conveniencia de adoptarlas al amparo de normas tales como:

• — La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986) (en adelante, «Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986)»), que en su artículo 1 prevé que al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en dicha Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

  El artículo 2 de la referida Ley permite que las autoridades sanitarias competentes puedan adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

  Finalmente, en su artículo 3, permite que la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, además de realizar las acciones preventivas generales, pueda adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

• — La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986) (en adelante, «Ley 4/1986»), que en su artículo 26 prevé que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

  Indica a continuación el citado precepto que la duración de estas medidas, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

• — La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) (en adelante, la «Ley 33/2011»), que en su artículo 54 permite que sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

  En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986), la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

  • a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
  • b) La intervención de medios materiales o personales.
  • c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
  • d) La suspensión del ejercicio de actividades.
  • e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
  • f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

Las medidas, continúa indicando el citado artículo 53, se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Finalmente, prevé el precepto comentado que las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.

II. Posicionamiento de los Tribunales

Como he dicho en el punto anterior, desde que el pasado 9 de mayo terminara el estado de alarma las Comunidades Autónomas pueden aprobar medidas para frenar el avance de la pandemia. Ahora bien, si estas medidas afectan a derechos fundamentales deberán contar con la previa autorización o ratificación de los Tribunales.

Hasta el momento han sido 12 los Tribunales Superiores de Justicia que se han pronunciado sobre las medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por las Comunidades Autónomas. El plan de restricciones varía de una autonomía a otra. Desafortunadamente, también varían los pronunciamientos judiciales.

Así pues, los Jueces se convierten en árbitros. Pero esta labor arbitral acaba en un Auto que no siempre guarda sintonía con al Auto que se haya podido dictar por el Juez de otra Comunidad Autónoma. Esta situación provoca desajustes entre territorios, lo que al final crea inseguridad jurídica en la ciudadanía, que ve como una medida es avalada en una Comunidad mientras que la misma medida no cuenta con el refrendo judicial en otra.

Resulta ilustrativa a estos efectos la disparidad de criterio que se ha dado entre el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Ambas autonomías han decidido limitar la movilidad nocturna, pero mientras en el País Vasco los jueces no han autorizado la medida amparándose para ello en el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), en la Comunidad Valenciana sí se ha dado por el órgano judicial carta blanca a la restricción en base a una interpretación completamente diferente del mismo precepto. Veamos.

— En el primer territorio autonómico de los dos citados, el Gobierno Vasco dictó un Decreto sobre medidas de prevención para contener la propagación de infecciones causadas por COVID-19.

Los artículos 4.1 y 4.2 de la citada Norman establecían que:

• • Cuando la tasa de incidencia acumulada de contagios en 14 días en el conjunto del País Vasco fuera superior a 200 casos por 100.000 habitantes, las medidas a adoptar eran:
  • i) Limitar la movilidad nocturna entre las 22:00 y las 06:00 horas.
  • ii) Restringir la agrupación de personas a un máximo de 4, sin contar los convivientes.
  • iii) determinar el cierre perimetral de la Comunidad Autónoma.
• • Por otro lado, se mantenía el cierre perimetral municipal en aquellas localidades de más de 5.000 habitantes con una Tasa de Incidencia Acumulada superior a 400 casos por 100.000 habitantes, y en aquellas de menos de 5.000 habitantes en que se superen los parámetros establecidos por la Dirección de Salud Pública y Adicciones.

Al afectar a derechos fundamentales, y en virtud del artículo 10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), el texto se sometió a la autorización del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Al respecto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó el pasado 7 de mayo de 2021 del Auto número 21/2021, por el que acuerda no autorizar las medidas previstas en el puntos 1 y 2 del artículo 4 del Decreto.

Recordemos que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) dispone lo siguiente: «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

Pues bien, el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco indica en el Auto comentado que resulta esencial analizar el artículo 3 que acabo de transcribir. En relación al mismo explica que se refiere a enfermedades transmisibles, pudiendo adoptar las autoridades medidas de control sobre el enfermo y sobre las personas que han estado en contacto con él. El artículo, expone, no se dirige a un colectivo de ciudadanos indeterminado del que no puede afirmarse que sean enfermos o personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos. En este sentido, remitiéndose al Auto de 10 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Aragón, indica que «alude a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y de personas que se han relacionado con ellos. La cláusula final, abierta, no salva el vacío existente cuando se impone la restricción de un derecho fundamental que se impone a cualquier persona no identificable».

Indica también que igual conclusión se alcanza del análisis del artículo 26 de la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986) y del artículo 54 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011). En relación al primer artículo dispone que la Ley «hace referencia a medidas preventivas que se estimen pertinentes en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud pero posteriormente alude a incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y otras, que no se especifican, pero que ha de entenderse que deben ser de análoga naturaleza pues en caso contrario, no tendrían cobertura legal ya que lo no cabe es acordar cualquier medida innominada de cualquier clase y, mucho menos, si se trata de medidas limitativas de derechos fundamentales». En relación al artículo 54 de la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011) el Auto dispone que «añade a lo dicho lo que dispone el apartado 2 f) relativo a cualquier medida ajustada a la legalidad vigente con lo que su base habría de buscarse en otras normas y, como hemos indicado, no dan cobertura a limitar derechos fundamentales».

En relación a las limitaciones a la movilidad nocturna, por ser las que aquí interesan, concluye afirmando que: «En definitiva, nuestro actual ordenamiento jurídico no permite que las Comunidades Autónomas puedan acordar, fuera el estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado».

— La situación es diferente en la Comunidad Valenciana.

Allí, la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública dictó la Resolución de 6 de mayo de 2021, por la que se acuerdan, en síntesis, una serie de medidas durante el período comprendido entre el 9 de mayo de 2021 y el 30 de mayo de 2021, relativas a:

• • La limitación, con todo un elenco de excepciones, en la circulación de personas entre las 00:00 horas y las 6:00 horas;
• • La limitación también con un buen número de excepciones, de las agrupaciones o reuniones de carácter familiar y/o social a un número máximo de 10 personas, tanto en espacios públicos como privados;
• • Y la limitación al 75% de aforo en lugares de culto.

Como resultaban afectados derechos fundamentales, la Norma fue sometida a autorización del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en aplicación de lo previsto en el artículo 10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998).

Al respecto, la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó el pasado 7 de mayo de 2021 el Auto número 173/2021, por el que acuerda autorizar las medidas adoptadas en la Resolución de 6 de mayo de 2021 si bien reduciendo al plazo de vigencia inicialmente previsto para limitarlo al período comprendido entre el 9 de mayo de 2021 y el 24 de mayo de 2021.

Para ello, la Sala interpreta el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986) de un modo radicalmente diferente a como lo hace el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Auto que acabo de comentar.

En concreto, razona el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que el referido precepto no tiene un contenido abierto y que el hecho de que no se especifiquen en el artículo las concretas medidas limitativas de derechos fundamentales que pueden acordarse lo único que revela es que se trata de un precepto adaptable a las circunstancias particulares de cada caso y a la situación epidemiológica de que se trate, pero no que no puedan adoptarse medidas.

Se indica en el Auto analizado que no se asume la interpretación consistente en que «las posibles medidas a tomar queden restringidas a personas concretas y determinada que queden concernidas claramente por la enfermedad (esto es, enfermos y personas relacionadas con ellos). Las medidas que puedan adoptarse según tal precepto, conforme el mismo viene redactado y de acuerdo con nuestro entendimiento de la ortodoxia gramatical, son las relativas, de un lado, al control de los enfermos, de las personas que hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, y, de otro, las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter trasmisible. Así nos parece que resulta de la estructura gramatical del precepto y, en particular, de la locución conjuntiva «así como», que funciona como conjunción distributiva («correlativa») con predicado único, que es el que va a continuación de «las que se consideren necesarias» y es el de «en caso de riesgo trasmisible».

Indica además que la medida de limitación de la movilidad nocturna, al igual que el resto de medidas propuestas, resulta proporcional por una serie de motivos: en primer lugar, porque las causas más importantes del incremento exponencial del número de contagios se dan en el marco de las relaciones sociales y de ocio nocturno no reglado y que las medidas adoptadas son aptas para minimizar esos focos de contagio; en segundo lugar, porque no se conocen medidas más moderadas para conseguir este fin y, en tercer lugar, porque las medidas son proporcionadas en tanto tratan de encajar de la mejor manera posible las dos piezas más importantes del puzzle, esto es, salud y economía.

III. Reflexiones

Las reflexiones que suscita la situación planteada considero que son de dos tipos.

• — La primera reflexión es hasta qué punto las Comunidades Autónomas pueden dictar medidas limitativas de derechos fundamentales. Son muchos los autores que se han manifestado disconformes a que las autonomías puedan adoptar este tipo de decisiones, recordando que las restricciones de derechos fundamentales tienen que estar contempladas en una Ley orgánica, no en una ley ordinaria. El propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el Auto analizado lo pone de manifiesto expresamente cuando indica que «nuestro actual ordenamiento jurídico no permite que las Comunidades Autónomas puedan acordar, fuera el estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado».

  Ahora bien, tampoco hay que olvidar el anteriormente comentado artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), que habilita a las Comunidades Autónomas adoptar medidas especiales por razones sanitarias en casos de urgencia o necesidad y en el cual se han ido amparando éstas para dictar las medidas restrictivas cuyo refrendo han solicitado a los Tribunales, quienes deben refrendar la limitación a los derechos fundamentales realizado a nivel autonómico. El punto de inflexión es si esta habilitación es ilimitada.

• — La segunda reflexión, y para mí más preocupante, es la disparidad de criterios que se ha dado entre los diferentes Tribunales a la hora de autorizar las medidas adoptadas por las Comunidades Autónomas. Digo preocupante porque, como he apuntado anteriormente, que los órganos judiciales hagan interpretaciones diferentes sobre una misma norma jurídica provoca una situación de inseguridad en la ciudadanía para nada deseable.

  Algún autor ha propuesto como solución para evitar la intervención de los Tribunales que haya una Ley estricta y precisa que delimite las competencias del Estado y las competencias de las Comunidades Autónomas y que concrete qué medidas podrán adoptar estas últimas sin necesidad de ratificación judicial y qué medidas deberán contar con el beneplácito de los jueces para poderse aplicar.

  Considero que a priori esta podría ser una solución. Ahora bien, hay que tener en cuenta que en cada territorio la incidencia del virus está siendo diferente. El abanico de medidas que según esta Ley podrían adoptarse por las Comunidades Autónomas o los límites competenciales que deberían dibujarse entre Estado y Autonomías, deberían ser lo suficientemente laxos como para que los planes restrictivos de las Comunidades pudieran adaptarse de la mejor manera posible a la situación que en cada territorio se está viviendo en cada caso. Si no fuera así, las Comunidades Autónomas podrían encontrarse con un corsé que no les permitiera tomar decisiones adaptadas a su realidad. De manera que las decisiones que en base a esta norma abierta y flexible acabaran adoptándose deberían pasar necesariamente el filtro de los órganos judiciales pues esta Ley que por algún sector doctrinal se propone entiendo que no puede ser tan estricta como para evitar eso.

  Por otro lado, no puede obviarse la complejidad de aglutinar los apoyos parlamentarios necesarios para la aprobación de legislación en este sentido, habida cuenta de las grandes diferencias de enfoques con que las fuerzas políticas del arco parlamentario han abordado las medidas de contención de la pandemia en los territorios en que han gobernado.

  Otra solución podría ser acudir al recurso de casación. El Real Decreto-ley 8/2021 (LA LEY 9827/2021) ha añadido un nuevo apartado 1 bis al artículo 87 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) según el cual cabe interponer recurso de casación contra los autos dictados en aplicación del artículo 10.8 y 11.1.i) de la citada Ley.

  Se trata de un recurso específico para evitar las desigualdades que a la hora de interpretar se puedan producir entre órganos judiciales cuando tengan que autorizar las medidas adoptadas por las Comunidades Autónomas. Ahora bien, por el momento su uso no se ha generalizado.

  Finalmente, otra solución apuntada por la doctrina pasa por regular los criterios interpretativos que deberían considerar los Tribunales a la hora de autorizar las medidas adoptadas por las Comunidades, así como los efectos de los Autos que finalmente dicten. Pienso que esta solución atajaría el problema desde un inicio. No haría falta acudir a un recurso de casación que a posteriori revisara el Auto dictado y que sentara poco a poco esos criterios interpretativos de los que hablamos. Ahora bien, la labor de definir qué criterios deben considerarse por los Tribunales es, como mínimo, una tarea complicada, pues las decisiones judiciales nunca son el resultado de una fórmula matemática. Por otro lado, y como ha apuntado cierto sector doctrinal, impregnaría los fallos judiciales de una uniformidad que tampoco es aconsejable, pues precisamente que existan diferentes pronunciamientos, siempre y cuando estén motivados, hace que al final se llegue a soluciones de consenso maduras, adoptadas tras valorar el problema desde diferentes prismas, lo que aporta razonabilidad y seguridad al caso.

A la vista de cuanto se ha expuesto, la cuestión es compleja e igual de complejas son las soluciones que se quieran implantar. Considero que el paso del tiempo hará ver las cosas con otra perspectiva. Mientras tanto, el debate está servido.