Carlos B Fernández. A partir del próximo 12 de agosto, las empresas deberán informar a los comités de empresa sobre la lógica en la que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que utilicen en su actividad y que puedan incidir en el acceso y mantenimiento del empleo y en las condiciones de trabajo, incluida la elaboración de perfiles.
Así lo establece el artículo único del Real Decreto-ley 9/2021, de 11 de mayo (LA LEY 10559/2021), por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), para garantizar los derechos laborales de las personas dedicadas al reparto en el ámbito de plataformas digitales. Dicho artículo introduce una nueva letra d) en el apartado 4 del artículo 64 ET (LA LEY 16117/2015) (derechos reconocidos al comité de empresa).
La entrada en vigor de la norma se producirá en un periodo de tres meses, contados desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado, el día 12 de mayo, plazo que se estima necesario para posibilitar el conocimiento material de la norma y la adopción de las medidas necesarias para su aplicación.
Modificación del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores
El RDL introduce una nueva letra d) en el apartado 4 del artículo 64 ET (LA LEY 16117/2015) (es decir, a los derechos reconocidos al comité de empresa, con la periodicidad que proceda):
“Ser informado por la empresa de los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo, el acceso y mantenimiento del empleo, incluida la elaboración de perfiles.”
Por tanto, lo que hace esta reforma es añadir a la relación de derechos del comité de empresa ya existente, la relativa a ser informados sobre la lógica utilizada por los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial utilizados por la empresa que afecten a decisiones sobre el entorno laboral.
En la exposición de motivos de la norma, el Ejecutivo justifica la medida señalando que:
"Los algoritmos merecen nuestra atención y análisis, por los cambios que están introduciendo en la gestión de los servicios y actividades empresariales, en todos los aspectos de las condiciones de trabajo y, sobre todo, porque dichas alteraciones se están dando de manera ajena al esquema tradicional de participación de las personas trabajadoras en la empresa. En este sentido, otra de las reflexiones compartidas por la mesa de diálogo social consiste en señalar que no podemos ignorar la incidencia de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral y la necesidad de que la legislación laboral tenga en cuenta esta repercusión tanto en los derechos colectivos e individuales de las personas trabajadoras como en la competencia entre las empresas".
Como informan nuestros compañeros de Ciss Laboral, este inciso fue, en un principio, inesperado al comienzo de la negociación del Real Decreto-ley con los agentes sociales, y se encontró con la objeción de la patronal, hasta llegar a su redacción definitiva.
La regulación de los algoritmos de las plataformas digitales es una reivindicación incluida en el Informe “Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo", publicado por la Organización Internacional del Trabajo tras constatar la creciente presencia en el mercado de estas empresas (777 plataformas digitales a nivel mundial) y su alta influencia en la regularidad del trabajo, los ingresos y la negociación colectiva. El propio director general de la OIT señaló en su día, en la presentación del informe, que “debido a que las plataformas practican una política de no divulgación de datos, resulta muy difícil estimar el volumen real de trabajadores ocupados a través de estas plataformas”.
La obligación de informar sobre los algoritmos en la negociación colectiva y la jurisprudencia
Esta normativa encuentra un precedente en la negociación colectiva de nuestro país, donde el XXIV Convenio colectivo del sector de la banca, suscrito el pasado 29 de enero de 2021, donde, como informamos, recoge por primera vez en nuestro ordenamiento el deber de las empresas de informar a la representación legal de los trabajadores sobre los algoritmos, la lógica de funcionamiento y la evaluación de los resultados utilizados por la analítica de datos o los sistemas de inteligencia artificial en materia de recursos humanos y relaciones laborales.
Este convenio parte del reconocimiento de que las nuevas herramientas basadas en algoritmos pueden aportar valor hacia una gestión más eficiente de las Empresas, ofreciendo mejoras en sus sistemas de gestión. Sin embargo, se añade también, el desarrollo creciente de la aportación de la tecnología requiere de una implantación cuidadosa cuando se aplica en el ámbito de las personas.
Por ello, se estable, en primer lugar, que las personas trabajadoras tienen derecho a no ser objeto de decisiones basadas única y exclusivamente en variables automatizadas, salvo en aquellos supuestos previstos por la Ley.
Igualmente tienen derecho a la no discriminación en relación con las decisiones y procesos, cuando ambos estén basados únicamente en algoritmos, pudiendo solicitar, en estos supuestos, el concurso e intervención de las personas designadas a tal efecto por la Empresa, en caso de discrepancia.
Además, las empresas deberán informar a la Representación Legal de los Trabajadores sobre el uso de la analítica de datos o los sistemas de inteligencia artificial, cuando los procesos de toma de decisiones en materia de recursos humanos y relaciones laborales se basen, exclusivamente en modelos digitales sin intervención humana.
Como mínimo, dicha información abarcará los datos que nutren los algoritmos, la lógica de funcionamiento y la evaluación de los resultados.
Por otra parte, en relación con esta materia es conocida la Sentencia del Tribunal Ordinario de Bolonia de 31 de diciembre de 2020, que resuelve una demanda presentada por varios sindicatos contra Deliveroo Italia SRL por discriminación en las condiciones de acceso a la reserva de las franjas horarias de trabajo en la plataforma, gestionadas por medio de un algoritmo.
Como destaca José Antonio Castillo Parrilla en la Revista de Derecho Digital e Innovación, la Sentencia constata la existencia de una discriminación indirecta contra los riders a través del algoritmo de puntuación, pero su ratio decidendi se apoya casi exclusivamente en la existencia de dicha discriminación indirecta, y no tanto en el hecho de que sea un algoritmo quien discrimine. “Más que una discriminación algorítmica, se trata de una discriminación laboral... ejecutada a través de un algoritmo”.
La realidad, señala este autor es que “existe una preocupante situación de opacidad tolerada (e incluso fomentada) de los algoritmos, cuya importancia es cada vez mayor. La única norma que por el momento incide sobre este tema (y de una forma tímida) es el Reglamento UE 1150/2019 (LA LEY 11892/2019) [ sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea], que en sus artículos 5 y 7 obliga a las plataformas a dar publicidad a los parámetros principales de sus algoritmos de prelación de ofertas. El resto de intentos de fomento de la transparencia de los algoritmos pueden encuadrarse en iniciativas de soft law [como las iniciativas surgidas al abrigo de las instituciones europeas sobre ética de la IA] o loables interpretaciones académicas sobre la adaptación del principio de publicidad normativa a algoritmos que en la práctica actúen como normas, restringidas a algoritmos que actúen en el ámbito público”.