I.
Presentación
El 3 de junio de 2021, la Sala Cuarta del TJUE dicto su Sentencia en el asunto C-910/19 (LA LEY 57632/2021), que tiene por objeto resolver la petición de decisión prejudicial planteada por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo Español en el procedimiento entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS) que trata de una acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la eventual inexactitud de la información contenida en el folleto de oferta pública de valores. En concreto, la entidad demandante persigue que se declare la nulidad por error en el consentimiento en la compra de acciones y que, con carácter subsidiario, se decrete la responsabilidad de Bankia (hoy Caixabank) por falta de veracidad en el folleto de la oferta pública de acciones.
Esta Sentencia tiene un doble transcendencia para el mercado financiero español y europeo: económica o cuantitativa, por el volumen del riesgo financiero implicado (1) ; y jurídica o cualitativa, porque se trata de un tema hasta ahora no resuelto expresamente por la Justicia cual es la responsabilidad civil de los emisores de valores frente a los inversores cualificados en caso de folleto inexacto o incompleto a la luz de la entonces vigente Directiva 2003/71/CE (LA LEY 10626/2003) y hoy del Reglamento (UE) 2017/1129 (LA LEY 10597/2017)
(2) .
II.
Las cinco claves de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021
1.
¿Por qué el Tribunal Supremo Español planteó una petición de decisión prejudicial al TJUE?
Partiendo del relato de la propia Sentencia del TJUE, podemos deducir que nuestro Tribunal Supremo le planteó la petición de decisión prejudicial porque albergaba las siguientes dudas interpretativas del Derecho de la UE:
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a) Partió de que la existencia del tramo minorista de la oferta había hecho obligatoria la publicación del folleto, que, aunque no tenía por destinatarios a los inversores cualificados, pudo influir en la decisión de inversión de estos.
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b) Siguió constatando que ni la Directiva 2003/71 (LA LEY 10626/2003) ni la legislación española regulan expresamente la posibilidad de que los inversores cualificados exijan responsabilidad al emisor por un folleto inexacto cuando se realiza una oferta pública de suscripción mixta, es decir, que se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados.
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c) En relación con lo anterior, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo observa una situación paradójica en la Directiva 2003/71 (LA LEY 10626/2003) porque, por un lado, en su artículo 3.2, excluye la obligación de emitir un folleto en las ofertas dirigidas exclusivamente a inversores cualificados, que se supone que disponen de capacidad y medios de información que les permiten tomar su decisión de manera informada; pero, por otro lado, en su considerando 27, indica que se debe proteger a los inversores mediante la garantía de la publicación de información fiable, sin distinguir según los distintos tipos de inversores.
En tales circunstancias, el Tribunal Supremo acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia — mediante Auto de 10 de diciembre de 2019, recibido en el Tribunal de Justicia el 12 de diciembre de 2019- las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1) Cuando una oferta pública de suscripción de acciones se dirige tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, y se emite un folleto en atención a los minoristas, ¿[deben interpretarse los artículos 3, apartado 2, y 6 de la Directiva 2003/71 (LA LEY 10626/2003) en el sentido de que] la acción de responsabilidad por el folleto ampara a ambos tipos de inversores o solamente a los minoristas?
2) En el caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea que ampara también a los inversores cualificados, ¿es posible valorar su grado de conocimiento de la situación económica del emisor de la OPS [oferta pública de suscripción de acciones] al margen del folleto, en función de sus
relaciones jurídicas o mercantiles con dicho emisor (formar parte de su accionariado, de sus órganos de administración, etc.)?»
2.
¿Cuál fue la opinión del Abogado General del TJUE sobre la petición de decisión prejudicial por el tribunal supremo español?
El 11 de febrero de 2021, el Abogado General del TJUE, Sr. Jean Richard de la Tour, presentó sus Conclusiones sobre la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español en el Asunto C 910/19 (Bankia, S. A., contra Unión Mutua Asistencial de Seguros, UMAS) (3) . En ellas, propone al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo español de forma coincidente con las dos declaraciones finalmente realizadas por la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (LA LEY 57632/2021). Para ello, el Abogado General del TJUE solventa dos cuestiones: «¿Puede un folleto inexacto servir de fundamento a una acción de responsabilidad civil ejercitada por un inversor cualificado contra el emisor de los valores?» y «¿Puede deducirse la prueba del conocimiento de la situación real del emisor por parte del inversor cualificado de la existencia de relaciones mercantiles o jurídicas entre ellos (formar parte de su accionariado, de los órganos de dirección, etc.)?».
3.
¿Qué es lo que declara el TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021?
Podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial sentada por el TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021 en los siguientes enunciados.
A)
Tanto los inversores minoristas como los inversores cualificados pueden entablar contra el emisor u oferente una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones mixta
La primera declaración del TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021 dice: «El artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 (LA LEY 10626/2003), sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (LA LEY 7551/2001), en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 (LA LEY 2814/2008), en relación con el artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 2003/71 (LA LEY 10626/2003), en su versión modificada por la Directiva 2008/11 (LA LEY 2814/2008), debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de una oferta pública de suscripción de acciones dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, la acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto no ampara solamente a los inversores minoristas, sino también a los inversores cualificados».
El TJUE llega a esta primera declaración mediante un razonamiento que pasa, en síntesis, por las siguientes fases:
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a) Los inversores cualificados, a diferencia de los minoristas, tienen una capacidad de autotutela informativa para adoptar sus decisiones de inversión al margen del folleto.
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b) La capacidad de autotutela informativa de los inversores cualificados para adoptar sus decisiones de inversión al margen del folleto no les prive de la acción de responsabilidad por inexactitudes del folleto.
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c) En el caso de una oferta mixta, es lícito que tanto los inversores cualificados como los inversores minoristas acudan para fundamentar su acción de responsabilidad al folleto por cuanto se entiende que contiene información completa y fiable que es legítimo invocar.
B)
Cuando ejerza la acción de responsabilidad un inversor cualificado, pueden existir disposiciones de Derecho nacional que establezcan que el juez debe tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto
La segunda declaración del TJUE en su Sentencia de 3 de junio de 2021 dice: «El artículo 6, apartado 2, de la Directiva 2003/71 (LA LEY 10626/2003), en su versión modificada por la Directiva2008/11, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones de Derecho nacional que, en un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad por parte de un inversor cualificado por la información contenida en el folleto, permitan al juez tomar en consideración que dicho inversor tenía o debía tener conocimiento de la situación económica del emisor de la oferta pública de suscripción de acciones en función de sus relaciones con este y al margen del folleto, o incluso obliguen al juez a tomar en consideración tal hecho, siempre que las citadas disposiciones no sean menos favorables que las que rijan acciones similares previstas en el Derecho nacional ni surtan el efecto práctico de hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad».
El TJUE llega a esta primera declaración mediante un razonamiento que pasa, en síntesis, por las siguientes fases:
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a) Los Estados miembros pueden promulgar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil que diferencien a los inversores cualificados de los minoristas.
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b) En un supuesto de ejercicio de la acción de responsabilidad las disposiciones de Derecho nacional pueden permitir o exigir que se tome en consideración el conocimiento de la situación económica del emisor de que dispone o debería disponer el inversor cualificados.
4.
¿En qué contexto del Derecho español impacta la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021?
La Sentencia de 3 de junio de 2021 de la Sala Cuarta del TJUE (asunto C-910/19 (LA LEY 57632/2021)) impacta en un contexto jurisprudencial y societario un tanto peculiar. En efecto:
A)
El contexto jurisprudencial de discrepancia de los tribunales civiles y penales españoles sobre la veracidad del folleto de la salida a bolsa de BANKIA
La Sentencia del TJUE impacta en un contexto jurisprudencial peculiar —que podríamos llegar a calificar «prima facie», de casi atormentado o contradictorio- si tenemos en cuenta la Sentencia núm.13/2020 de la Sección 4 de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2020 (LA LEY 122323/2020)
(4) que acuerda absolver a los 34 acusados en el juicio por la salida a Bolsa de Bankia por los delitos de estafa a los inversores y falsedad contable de los que estaban acusados (5) .
B)
El contexto societario de la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK
La Sentencia del TJUE impacta sobre un contexto societario cual es la fusión por absorción de BANKIA por CAIXABANK, con la consiguiente sucesión universal de la absorbente en los derechos y obligaciones de la absorbida (6) .
5.
¿Cómo resolverá la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo el recurso de casación pendiente y los eventuales pleitos futuros a la vista de la interpretación realizada por la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021?
Recordemos que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo acordó suspender el procedimiento entre Bankia, S. A. y Unión Mutua Asistencial de Seguros (UMAS y plantear al TJUE las dos cuestiones prejudiciales. Ahora, con la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (LA LEY 57632/2021), nuestro Tribunal Supremo tiene expedita la vía para resolver el recurso de casación pendiente.
Es evidente —pero aun así nos interesa dejar constancia expresa- que, cuando planteamos esta quinta pregunta retórica sobre la futura resolución por la Sala Primera de lo Civil del nuestro Tribunal Supremo del recurso de casación pendiente y los eventuales pleitos futuros a la vista de la interpretación realizada por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 202; no pretendemos cometer la insensatez jurídica de ejercer de pitonisos sobre la Sentencia futura; sino que intentamos señalar algunas líneas de pensamiento orientadoras poniendo en relación interpretación realizada por la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (LA LEY 57632/2021) con la propia jurisprudencia de la Sala tanto de carácter general como de alcance particular.
A los efectos anteriores, en nuestra modesta opinión, conviene evitar todo adanismo al recibir la Sentencia del TJUE que comentamos de tal modo que, para evaluar el impacto previsible de la Sentencia del TJUE sobre el recurso de casación pendiente y los pleitos futuros debemos tener a la vista dos criterios:
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a) En general, la jurisprudencia reiterada de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo sobre los requisitos del error del consentimiento porque la Sentencia del TJUE apunta esencialmente al grado de excusabilidad o inexcusabilidad del error en el consentimiento de los inversores institucionales que ha sido objeto de una doctrina jurisprudencial consolidada al interpretar el art.1266 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
-
b) En particular, la jurisprudencia sentada por el Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de 2016 sobre la OPS de BANKIA. Nos referimos a las siguientes: la Sentencia 23/2016, de 3 de febrero de 2016 (LA LEY 646/2016)
(7) . y la Sentencia 24/2016, de 3 de febrero de 2016 (LA LEY 23390/2016)
(8) . Con ocasión del comentario de ambas Sentencias dijimos (9) : «Podemos concluir que una eventual acción de nulidad instada por un inversor mayorista o institucional no estará abocada fatalmente al fracaso. Ahora bien, el inversor mayorista o institucional demandante debería probar cumplidamente: primero, el nexo causal entre la información distorsionada del folleto y su decisión de adquirir acciones de BANKIA; y, segundo, que su error fue excusable porque hizo todo lo exigible —desde el punto de vista de la diligencia profesional- para contrastar los datos incluidos en el folleto con la realidad. De ahí que, una vez más y también en este aspecto, habrá que estar a las circunstancias del inversor institucional concreto que demande».
Nos ratificamos, cinco años más tarde, en el diagnóstico que entonces hacíamos y que se corresponde sustancialmente con las dos declaraciones de la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (LA LEY 57632/2021).