Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sentencia 395/2021, 6 May. Recurso 10258/2020 (LA LEY 44451/2021)
Si existe una pluralidad de víctimas, existe una pluralidad de delitos que deben condenarse de forma individual.
Así es como el Supremo resuelve en casación sobre el delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, considerando que cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima, lo que son tantos delitos como menores resulten atacados; en el caso, nada menos que 103 delitos, tal y como se mantiene en la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular ejercida por la Generalitat de Catalunya.
El Ministerio Público también defiende que cuando sobre una misma víctima (sujeto pasivo del delito), se realizan una pluralidad de actos distanciados en el tiempo, elaborándose material pornográfico en cada uno de esos encuentros, puede apreciarse la continuidad delictiva respecto de ese menor, so pena que entender lo contrario implicaría la gratuidad de todas las acciones ejecutadas por el sujeto activo del delito una vez consumada la primera, y esta tesis es también avalada por la Sala.
Los acusados convencían a menores, aprovechándose de su ignorancia y la situación de necesidad, y a cambio de cantidades de dinero o regalos, para que participaran en la elaboración de reportajes fotográficos y audiovisuales posando desnudos realizando diversas conductas de carácter sexual, y una vez elaborados los reportajes fotográficos los acusados los compartían entre sí, almacenándolos cada uno de ellos en algunos de los ordenadores y dispositivos técnicos de los que disponían.
El Magistrado considera que corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez, y que el delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada.
Solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995), que además precisa conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable.
Incluso va más allá y declara en su sentencia que la utilización de menores para la elaboración del material pornográfico, comporta su instrumentalización a la hora de obtener productos de creación que desbordan los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual.
Mientras que la Audiencia Provincial de Tarragona entendió que se estaba ante un único delito continuado de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico, el Supremo condena a los acusados por tantos delitos, y continuados, como víctimas existieron.