I.
Concepto y justificación
El derecho de gracia encierra una potestad extraordinaria de injerencia del Poder Ejecutivo en el ámbito competencial de otro, el Judicial, único al que le corresponde, por mandato constitucional, y por ley, la función exclusiva y excluyente, la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, conforme a los arts. 117 C.E. (LA LEY 2500/1978) y art. 1.2 de la L.O.P.J. (LA LEY 1694/1985)
El ejercicio de la gracia de indulto solo resulta justificado de forma excepcional y como remedio a situaciones consideradas de «injusticia notoria», para referirse a aquellos casos en que la ejecución de la pena dejaría de cumplir la función de resocialización que constitucionalmente tiene encomendada (ex
art. 25 C.E. (LA LEY 2500/1978)).
Salvo que lo pida el propio Tribunal sentenciador cuando considere que la pena impuesta resulte injusta por desproporcionada, el indulto en algunos casos se convierte en una extravagancia de la Justicia penal. Se trata de una quiebra del «ius puniendi» estatal.
El indulto es un residuo de la monarquía absoluta que ha sobrevivido en los estados constitucionales y democráticos como un hecho excepcional y siempre sometido a reglas que lo hagan compatible con la independencia del poder judicial y con el cumplimiento de sus resoluciones. De ahí que se trate de una medida discrecional pero no arbitraria.
El indulto, como medida de gracia excepcional, constituye un resabio de la arbitrariedad regia del antiguo régimen y se ha calificado como el no-derecho.
II.
Características
Es un acto, con rasgos de atipicidad, en el marco del Estado constitucional de Derecho y de una prerrogativa sujeta a la Ley.
El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena. Es una situación diferente a la amnistía, que comporta el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.
III.
Modalidades
El indulto puede ser total o parcial. A su vez puede ser general y particular.
Así, el indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas, mientras que el indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación por otras menos graves.
En recientes palabras de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, « El indulto no puede identificarse con un recurso de alzada ante la autoridad gubernativa mediante el que solventar una resolución judicial firme que se considera injusta. La petición de indulto no activa una segunda instancia ante el Gobierno de la Nación. El indulto, contrariamente a lo que sugieren algunas de las solicitudes que están en el origen del expediente, no puede presentarse como el último mecanismo para reparar la supuesta vulneración de derechos fundamentales.»
IV.
Condiciones
La Ley del Indulto de 1870 condiciona el ejercicio del derecho de gracia a la existencia de «razones de justicia, equidad o utilidad pública» (arts. 2.3 y 11), exigencias que en ciertos tipos de delincuencia (de «cuello blanco», malversaciones, torturas, etc.), resultan de difícil o imposible justificación.
Cabe cuestionarse, si en este estado de cosas, el ejercicio de una prerrogativa legal que debiera ser sumamente cautelosa puede derivar hacia manifestaciones de abuso del derecho.
El Tribunal Supremo, en el Auto de fecha 9 de octubre de 2012, al aludir a la genealogía del reminiscente instituto del Indulto, lo define como: «prerrogativa regia y manifestación de "justicia retenida" en su origen. Herencia del absolutismo, al fin y al cabo, de no fácil encaje, en principio, en un ordenamiento constitucional como el español vigente, presidido por el imperativo de sujeción al derecho de todos los poderes, tanto en el orden procedimental como sustancial de sus actos; y, en consecuencia, por el deber de dar pública cuenta del porqué de los mismos. Un deber especialmente reforzado en su intensidad, cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales, más aún si de sentencias de condena; que, paradójicamente, pueden luego, como en el caso, hacerse vanas sin que conste ninguna razón estimable, en el ejercicio de una discrecionalidad política, más bien arbitrio, no vinculada e incontrolable, por tanto.»
Y, apostilla, no sin cierto resquemor e indisimulada resignación, «Dado el actual marco legislativo, es lo que hay, y, de aquí, la imposibilidad jurídica de seguir a la querellante en su planteamiento.»
En un Estado de Derecho, ausentes razones de equidad y justicia (retrasos inauditos, penas desproporcionadas...) no cabe que el Ejecutivo se inmiscuya en la exclusiva y excluyente función jurisdiccional y revise, a su antojo, las penas judiciales para congraciarse con amigos (compadreo) o con exigencias corporativas o para usarlo como moneda política de cambio por intereses partidistas para mantener determinadas alianzas, no puede operar para la obtención de determinados apoyos parlamentarios.
Lo cierto es que, como ha afirmado la doctrina, el Ejecutivo, que no el Jefe del Estado, se convierte en tercera instancia y decide reinterpretar las pruebas al margen de toda garantía.
La Constitución no le atribuye el Indulto al Gobierno, sino que se lo reserva al Rey «con arreglo a la ley» (artículo 62) y es la venerable ley «por la que se establecen las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto» de 1870, la que se lo atribuye al Gobierno. Incluso cabría discutir si una ley moderna —que inexplicablemente todavía no se ha redactado— podría residenciar esa facultad en otro órgano, por ejemplo el Tribunal Supremo, como hacía la Constitución de 1931 (LA LEY 14/1931). La concesión de un indulto puede llegar a suponer una desautorización expresa del Gobierno al Rey, ya que puede obligar al Jefe del Estado a rubricar una decisión en total contradicción con su posicionamiento institucional expresado en discursos o alocuciones.
V.
Una cuestión primordial se suscita, ¿cómo puede el Gobierno apartarse de la opinión del Tribunal sentenciador y otorgar el indulto sin argumentarlo?
Porque la vetusta y obsoleta Ley de Indulto de 1870 (LA LEY 3/1870) no lo exige.
Es más, en la época de gobernanza del Presidente, Felipe González, las Cortes modificaron esa ley para que no hubiera la más mínima duda. Así, si el artículo 30 del texto original ordenaba que la concesión de los indultos debía realizarse en un «Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros», en 1988 se cambió para que simplemente se concediera por «Real Decreto» y, sin motivación alguna, aventando no ya la discrecionalidad sino la tentación de arbitrariedad.
Lo cierto es que la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) establece la interdicción, prohíbe terminantemente, en su artículo 9, la arbitrariedad de los poderes públicos.
Por eso, los indultos que, sin explicación, se apartan del motivado parecer del Tribunal sentenciador, e incluso de los informes desfavorables del Ministerio Fiscal, y, en su caso, de la Acusación Particular, tienen la apariencia o cuando menos los visos de actos arbitrarios, prohibidos por la Constitución.
Todos los poderes públicos deben motivar sus actuaciones, sin excepción.
Así, el Poder Legislativo publica las leyes precedidas de exposiciones de motivos. Las Administraciones Públicas están obligadas legalmente a motivar sus decisiones. Los Juzgados y Tribunales tienen obligación de motivar sus sentencias, ex art. 120 de la C.E.. En la ley del Indulto, el Tribunal y el Ministerio Fiscal tienen que informar motivadamente, razonadamente.
No es, por tanto, razonable que solo el Gobierno esté exento de esta lógica exigencia de diafanidad, de transparencia, de justificación, de motivación, ni siquiera cuando dispone de una facultad discrecional. Porque la ley, que no ordena expresamente la motivación del indulto, tampoco la prohíbe. Con ello se evitarían riesgos de arbitrariedad, y ganaríamos en transparencia, credibilidad en las instituciones y, en suma, en confianza democrática.
En efecto, la única manera de controlar las decisiones de los poderes públicos, para evitar que incurran en arbitrariedad, es que expliquen la razón de sus decisiones. Así, si su explicación o motivación es incoherente, contradictoria, desproporcionada, irregular o injusta, puede ser corregida por un Tribunal, y criticada por la opinión pública.
Todo indulto es una invasión del poder ejecutivo en el judicial y por ello debe justificarse la excepcionalidad mediante una adecuada e incluso exquisita motivación. Aun cuando no sea vinculante, el preceptivo informe del órgano judicial sentenciador ha de tenerse muy en cuenta.
Como recuerda la Fiscalía del Tribunal Supremo la ley reguladora del indulto —art. 11— exige que para su concesión concurran razones de justicia, equidad o utilidad pública.
El mecanismo del indulto pretende atemperar el rigor de la pena impuesta en aquellos excepcionales casos en los que la estricta aplicación de la ley conduce a una respuesta punitiva absolutamente desmedida o desproporcionada, generalmente como consecuencia del transcurso de elevados períodos de tiempo entre la comisión del delito y la ejecución de la pena y aquellos otros en los que, a la vista de las concretas circunstancias del penado, el fin resocializador o rehabilitar ya no resulta estrictamente necesario.
El art. 25 de la Ley exige del Tribunal sentenciador que haga constar en su informe la conducta del penado posterior a la ejecutoria y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado en aras a exteriorizar o atisbar una voluntad de reencuentro con el orden jurídico menoscabado por el delito.
La ley del Indulto señala que «la aplicación de la gracia del indulto habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador» (artículo 31).
Es decir, el órgano competente para emitir el preceptivo informe, que no es vinculante, corresponde al Tribunal Sentenciador, esto es, al órgano judicial enjuiciador (que goza del privilegio de la inmediación, del que carece el órgano superior), salvo que, en caso de haberse interpuesto Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, éste haya casado la sentencia de instancia, al agravar o reducir la condena impuesta o modificar parcialmente la sentencia de instancia, pues en tal hipótesis, el Alto Tribunal asume la competencia para emitir dicho informe y ello merced a los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fechas 20 de abril de 2001 y de 5 de abril de 2005 entre otros, según los cuales, «El Tribunal Supremo es competente, como Tribunal Sentenciador, cuando dicte segunda sentencia, pues se considera que, en tales hipótesis, el Tribunal Supremo se coloca en el lugar del Tribunal sentenciador originario y asume la instancia, ex
arts. 901 (LA LEY 1/1882),903 (LA LEY 1/1882) y 904 de la LECrim. (LA LEY 1/1882), y en concreto, el art. 903 de la Ley Rituaria Penal (LA LEY 1/1882), en méritos del cual se establece que la nueva sentencia aprovecha en lo favorable a los demás procesados no recurrentes.
Basta con que el Alto Tribunal, modifique la sentencia de instancia para que se arrogue la competencia para la emisión del informe relativo a una eventual solicitud de indulto por parte del condenado.
En alguna que otra ocasión, el Ministerio Fiscal, en supuestos de delitos enmarcados en la corrupción, como lo son, de ordinario, los relativos a prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, etc., se ha opuesto de forma rotunda a la concesión de la gracia de Indulto en cuanto a que la medida «supone una quiebra del principio de legalidad penal y de separación de poderes, añadiendo que las penas impuestas "no son en absoluto desproporcionadas ni excesivas" y que los condenados deben ir a la cárcel "a los fines de prevención general y especial" porque los hechos son "significativamente graves y atentatorios a bienes jurídicos de especial importancia como son los caudales públicos, la probidad de las autoridades y funcionarios, el principio de legalidad administrativa y el correcto funcionamiento de las Administraciones públicas"».
Existen fundadas razones para sostener que, tanto la actual regulación del indulto, como la utilización que se viene haciendo de esta institución, cuestionan seriamente su encaje en el ordenamiento jurídico propio de un Estado de Derecho, además de contrariar el principio basilar de la separación de poderes por la invasión que su uso abusivo supone respecto a la decisión de los tribunales, pues no debe olvidarse que el cometido de la función jurisdiccional no solo consiste en juzgar sino también en ejecutar lo juzgado.(art. 117 C.E. (LA LEY 2500/1978)).
VI.
¿Y quiénes pueden ser indultados ?
Conforme a lo preceptuado en el art. 1 de la Ley del Indulto, «los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a las disposiciones de esta Ley, de toda o parte de la pena en que por aquéllos hubiesen incurrido. Sin embargo, el art. 2 establece : "Se exceptúan de lo establecido en el artículo anterior: 1.º Los procesados criminalmente que no hubieren sido aún condenados por sentencia firme. 2.º Los que no estuvieren a disposición del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena. 3.º Los reincidentes en el mismo o en otro cualquiera delito por el cual hubiesen sido condenados por sentencia firme. Se exceptúa, sin embargo, el caso en que, a juicio del Tribunal sentenciador hubiera razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para otorgarle la gracia.
Y el art. 3 de la propia ley puntualiza, «Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a los penados por delitos comprendidos en el capítulo I, secciones primera y segunda del capítulo II, y en los capítulos III, IV y V, todos del título II del libro II del Código Penal.» Es decir, que incluso se podría en esa clase de delitos prescindir del informe del Tribunal sentenciador.
VII.
¿Resulta factible impugnar la decisión sobre el indulto?
Es decir, cabe preguntarse si es posible acudir ante la jurisdicción ordinaria con ocasión de la concesión de un indulto.
La Ley de Indulto (LA LEY 3/1870) vigente, pese a que data de 1870, no hace mención alguna a que se pueda recurrir un indulto concedido por el Gobierno, pues el art. 18 declara que «la concesión del indulto es por su naturaleza irrevocable, con arreglo a las cláusulas con que hubiere sido otorgado».
Para un sector al tratarse de un acto político no resultaría impugnable al quedar sustraído al control judicial. Ahora bien, otros sostienen que la vetusta Ley de 1870 debe acomodarse a la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), y, eso debería dar lugar, por lo menos, a que el uso de esa prerrogativa, del derecho de gracia, que suscribe el Rey, pudiera ser controlado por el Tribunal Constitucional para verificar que la concesión de indulto se ha efectuado con arreglo a la Ley, por una parte, y, por otra para comprobar que ha sido respetado el valor constitucional que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como el derecho fundamental a la igualdad.
Lo cierto es que resulta necesario configurar un control jurisdiccional ante los Tribunales ordinarios que pueden revisar cualquier acto del Gobierno, y la concesión de un indulto también lo es, y no puede ser elevada a la categoría de «disposición de carácter general» para, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa, excluir de su conocimiento a ese orden jurisdiccional.
Como afirma Gonzalo Quintero, «La tradicional "intangibilidad" del indulto por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa se quebró en el año 2000, y, desde entonces, se ha ido consolidando una cierta jurisprudencia sobre la cuestión, en donde destaca, en primer lugar, el rechazo sistemático de cualquier acción impugnatoria de la denegación de indultos, y, de otra parte, la advertencia de que pese a la condición de acto político de efectos irrevocables, su concesión se ha de ajustar a un procedimiento legalmente establecido. Por lo tanto, el control que se considera indiscutiblemente posible es el que versa sobre los aspectos formales de la gracia, pero excluyendo los de índole material, esto es, lo que concierne a la suficiencia y razonabilidad de la motivación. Por lo tanto, el Tribunal Supremo no admite una revisión que alcance al criterio que ha guiado el ejercicio de la gracia.»
VIII.
Otra de las cuestiones polémicas que se suscita es la atinente a la legitimación para recurrir
La opinión mayoritaria exige haber sido parte en el proceso penal, condición que, como es sabido, no cumple en el caso del «procés» el PP. Es discutible la legitimación de Vox, dado que dicho partido ejerció la acción popular, y, como tal, propiamente, no está afectado por el delito. Ahora bien, si se le permite recurrir la sentencia, lo coherente resultaría que pudiese recurrir la decisión acerca de la concesión del indulto.
Entre los supuestos más polémicos de concesión de dicha medida de gracia, cabe colacionar:
El otorgado al conductor Kamikaze con la oposición de los familiares de la víctima.
El doble indulto o reindulto concedido a cuatro Mossos d´esquadra condenados por la Audiencia Provincial de Barcelona, como autores de un delito de torturas.
El indulto concedido al ex Juez de la Audiencia Nacional, Gómez de Liaño (mediante el R.D. 2392/2000, de 1 de diciembre), condenado por un delito continuado de prevaricación en el caso Sogecable, y que se concedió contra la opinión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Otro supuesto que suscitó polémica fue el referido a la concesión de indulto al Consejero Delegado del Santander, Alfredo Sáenz, para que le fuese conmutada la pena a tres meses de arresto como autor de un delito de acusación falsa, pese al informe desfavorable del Tribunal Supremo, con la particularidad que el Gobierno se extralimitó al extender el indulto a la pena de inhabilitación que se le impuso para ejercer cualquier actividad bancaria.
Así, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en STS de 20 de febrero de 2013 apreció la extralimitación del Gobierno en el indulto a dos banqueros al dispensarles del requisito de honorabilidad para ejercicio de la actividad bancaria y declaró que : «El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales. Por ello, los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión (conceder o no conceder) no es fiscalizable sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Constitucional (ATC 360/1990, FJ 5).Y concluye el fallo judicial,» Declarar la nulidad de los incisos finales de los referidos Reales Decretos referidos, en la parte del texto que dice: «... y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria...»
IX.
Posibilidad de suspensión de la ejecución de la pena mientras se sustancia y resuelve la solicitud de indulto
El Código Penal señala en su artículo 4, párrafo 4º, inciso 2º que el Juez o Tribunal podrá suspender la ejecución de la pena mientras no se resuelva sobre el indulto, cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria.
Debe destacarse su carácter excepcional, pues el principio general en la materia es el que deriva del interés público que reclama el que las resoluciones judiciales de carácter firme se cumplan y también, claro es, las penas privativas de libertad impuestas en aquellas.
En esta materia debe señalarse lo que ha expuesto de forma constante el Tribunal Constitucional respecto de la suspensión de las ejecuciones como consecuencia de la interposición de las demandas de amparo constitucional, que «en un Estado de Derecho las sentencia claman por ser cumplidas como exigencia implícita a la eficacia de la tutela judicial» (Autos TC 120/1993
198/1995 (LA LEY 9449/1995) y 199/1995 (LA LEY 9435/1995), entre otros). Tal principio general a favor de la ejecución de lo resuelto por los Tribunales con carácter firme y en contra de la suspensión de la ejecución, con referencia a esta cuestión específica de la petición de indulto, se deduce asimismo del apartado 3º del mismo art. 4 CP (LA LEY 3996/1995), cuando nos dice «sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia», así como del
art. 32 de la Ley de indulto de 18 de junio de 1870 (LA LEY 3/1870), actualizada por Ley 1/1988, de 14 de enero (LA LEY 33/1988). De todo ello cabe concluir que esa facultad de suspensión de la ejecución que al Juez o Tribunal concede el párrafo último del
art. 4.4 CP (LA LEY 3996/1995)
solo podrá ser utilizada en casos muy concretos cuando las especiales circunstancias concurrentes así lo exijan de modo evidente.
X.
Cuestiones que requieren de urgente regulación
Al igual que acontece con el procedimiento del Tribunal del Jurado y en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica sería necesario establecer un catálogo cerrado de delitos susceptibles de indulto. Regular mejor la posibilidad de suspensión cautelar de la ejecución de la pena privativa de libertad mientras se sustancia el indulto y establecer los efectos de la incidencia de la tramitación del indulto en cuanto a la interrupción o no de la prescripción de la pena. Potenciar el protagonismo de la víctima y ofendidos por el o los delitos cometidos en el expediente de indulto.
XI.
Epítome
Todas las Asociaciones Judiciales, sin excepción, vienen reclamando, ante el desfase y la manifiesta obsolescencia de la figura, una urgente revisión legislativa, que adecúe su uso a parámetros jurídicos más racionales y a criterios de punición más acordes con las exigencias de la Justicia de la sociedad actual y del Estado de Derecho y, en concreto, demandan una justificación de los indultos, a fin de acabar con esa sensación de impunidad, exigiendo un mayor rigor en las peticiones de suspensión cautelar de los actos ilícitos en los jueces, a la hora de conceder el beneficio de la suspensión de la ejecución de pena para trasladar la idea de que no existe impunidad.
El Indulto, en algunos sonados casos, se ha trocado en un auténtico salvoconducto para determinados políticos condenados por delitos de corruptos, policías que se extralimitaron en sus funciones, altos cargos de la banca, empresarios afines al poder, condenados por sentencia firme, desnaturalizándose la medida de gracia, siendo un vocero de desautorización y de deslegitimación del poder judicial que, en la opinión pública, y, en determinados colectivos, llega a causar estupor, perplejidad e indignación social al percibir un injustificable trato de favor y puede comportar un agravio comparativo para otros ciudadanos presos incluso con penas por delitos menos graves.
Nótese que la vigente Ley del Indulto otorga al Gobierno una generosísima potestad, pues únicamente dispone que «la concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto, que se insertará en el Boletín Oficial del Estado» (art. 30 L.I.), y subraya «su naturaleza irrevocable con arreglo a las cláusulas con que hubiere sido otorgado» (art. 18 L.I.).
El debate está abierto y parece discurrir por razones de utilidad pública y significadamente de conveniencia política que no guardarían relación directa con aliviar la situación personal de los condenados ni mitigar o atemperar el rigor de una ley constitucional, como es el Código Penal, ni desde luego permitiría un uso desviado para la obtención de apoyos políticos en el Congreso.
Cabe plantearse si esa conveniencia pública sería útil para rebajar la tensión que existe en la dividida y fracturada sociedad catalana en aras a una deseable estabilidad política, en un contexto de llamada a la concordia, como concepto político fundamental para la convivencia en unos momentos de extraordinaria polaridad, siendo imprescindible que se produzca en un marco de respeto a la legalidad y lealtad acorde con el Estado democrático de Derecho con altura de miras y sentido de Estado.