Generalmente, el proceso penal gravita, en su núcleo, en la prueba del hecho, su tipicidad y la determinación y aplicación de la pena. Sin embargo, otorga la facultad al perjudicado de ejercitar la acción penal y civil de forma conjunta ya que el delito —como es sabido— es fuente de obligaciones civiles siempre que se haya producido un daño. En este sentido, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo número 414/2016, de 17 de mayo (LA LEY 50923/2016), en cuanto declara: «De igual modo, reitera el Tribunal Constitucional (STC 17/2008, de 31 de enero (LA LEY 1127/2008), con citas de la 367/1993, de 13 de diciembre (LA LEY 2423-TC/1993), FJ 3; 135/2001, de 18 de junio (LA LEY 5040/2001), FJ 7; y 15/2002, de 28 de enero (LA LEY 3035/2002), FJ 4), que en nuestro ordenamiento jurídico el proceso penal no queda limitado al ejercicio y conocimiento de la acción penal; por el contrario, en el proceso penal puede ejercitarse y decidirse también la acción civil dirigida a satisfacer la responsabilidad civil derivada del hecho ilícito que es constitutivo de delito o falta. Además, el legislador, por razones de economía o de oportunidad, considera que el ejercicio de la acción penal lleva aparejado el ejercicio de la acción civil, de forma que salvo que el perjudicado por el hecho delictivo haya renunciado a la acción civil o se haya reservado expresamente esta acción para ejercitarla después de terminado el proceso penal en el correspondiente juicio civil ( art. 112;LECr (LA LEY 1/1882)), la sentencia que ponga fin al proceso penal, en el caso de que sea condenatoria (y excepcionalmente, cuando sea absolutoria en los supuestos del art. 118 CP (LA LEY 3996/1995)) deberá pronunciarse también sobre la responsabilidad civil…».
Avanzamos en la acción civil ejercitada en el proceso penal y encontramos dos sentencias que se repiten y reiteran, y que petrifican el ejercicio de la acción civil en el proceso penal: la Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de noviembre de 1991 (LA LEY 758/1992) (Ponente Sr. Ruiz Vadillo), que mantiene que «para mejor comprender lo que a continuación se dirá, estamos en presencia de normas civiles que
no pierden su naturaleza por estar disciplinadas en el Código Penal
» y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de mayo de 1992 (LA LEY 2216/1992), en la que se reconoce que «
la acción civil no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal».
El abogado, cuando prepara el escrito de acusación o en el momento de concluir en definitivo, ejercitando la pretensión de condena civil, debe ser extremadamente cuidadoso en el tratamiento de la responsabilidad civil y la adecuada cuantificación del daño que promueve como objeto de resarcimiento, consecuencia del daño que causa el delito. Siendo —como lo es— el perjudicado sujeto activo de la acción civil tiene el derecho a exigir la reparación en toda su extensión en el seno del proceso penal por ser su perjuicio consecuencia de los hechos delictivos. La legitimación corresponderá, al igual que en el proceso civil, a aquellos sujetos que tengan interés directo en la reparación o indemnización de los perjuicios originados como consecuencia directa de los hechos enjuiciados penalmente. Luego, en principio, la ley atribuye la legitimación ordinaria para el ejercicio de la acción civil en el proceso penal a quien es sujeto pasivo del daño, es decir, al titular del interés directa e inmediatamente lesionado por la actuación presuntamente criminal.
Y ahí nos encontramos con el principio de rogación que se traduce en que, como en los procesos civiles en los que está vetado al juez actuar de oficio, éste no puede tomar la iniciativa en el proceso y debe dejar que sea la parte la que actúe en virtud de la aplicación del principio dispositivo que rige en el proceso civil. El principio de rogación está directamente relacionado con el principio de congruencia, que imposibilitan la iniciativa judicial en ausencia de rogación de parte. Seguimos avanzando y resulta de especial transcendencia en la concreción del daño el tema de los intereses. Aquí debe distinguirse entre los intereses legales moratorios de los artículos 1.101 (LA LEY 1/1889) y 1.108 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (que sí precisan petición expresa de las partes) y los intereses legales-procesales que contempla el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que lo son de imposición preceptiva. Los intereses moratorios, en consecuencia, han de ser expresamente solicitados como lo declara, por todas, la STS 741/2008 de 18 de julio (LA LEY 96409/2008), a diferencia de los procesales.
Los intereses moratorios tienen una naturaleza indemnizatoria y, como tal, son superiores a los ordinarios, operando en el ámbito obligacional —como claramente se desprende del art. 1.108 del C. Civil (LA LEY 1/1889)— para el supuesto de que si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, a falta de pacto, consistirá en el pago de los intereses, bien sean los convenidos o el interés legal. Indemnización de daños y perjuicios a la que, conforme al art. 1.101 (LA LEY 1/1889) del mismo texto legal, están sujetos los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en mora. Y lo harán los obligados a entregar una cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación —art. 1100 del C. Civil (LA LEY 1/1889)—.
Este entremés jurídico nos abre la entrada a la responsabilidad profesional del abogado por la pérdida de oportunidad, esto es, por la dejación rogatoria de la pretensión de la aplicación de los intereses moratorios cuando de resarcir el daño derivado del hecho delictivo se trata. Siendo una «regla de oficio» que recae sobre el profesional de la abogacía el conocer la distinción entre el interés procesal y el moratorio, la directa incidencia del principio de rogación en el contexto de la naturaleza de la acción civil ejercitada en el proceso penal, en su configuración de la responsabilidad como obligación de medios, en este caso, de saber y pedir. Como declara la STS de 10 de junio de 2019 (LA LEY 80581/2019): «El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005), 14 de diciembre de 2005 (LA LEY 10770/2006), 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, rec. 2001/1999 (LA LEY 27510/2006), 26 de febrero de 2007 rec. 715/2000 (LA LEY 6589/2007), entre otras)».
La doctrina del Tribunal Supremo condensa la pérdida de oportunidad cuando se pueda demostrar por el perjudicado que se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener su resarcimiento
La doctrina del Tribunal Supremo condensa la pérdida de oportunidad, tras asumir su condición hipotética, cuando se pueda demostrar por el perjudicado que se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para obtener su resarcimiento, en la negligencia profesional. Así, se ha de proceder al llamado juicio de probabilidad —el juicio del juicio— de modo que la indemnización que eventualmente se conceda guarde relación con el grado de probabilidad de que la pretensión hubiera prosperado de no mediar la mala praxis.
Y esta es la solución que da al caso la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2ª, de noviembre de 2020 (LA LEY 206078/2020), en un supuesto en que se imputa la negligencia profesional por no haber solicitado en el procedimiento penal los intereses moratorios. Falta de solicitud que justificó que en la sentencia recaída no existiera pronunciamiento alguno sobre los mismos y que, posteriormente solicitados éstos por vía de aclaración de la Sentencia y mediante recurso de casación, fueran denegados por no haber sido solicitados en su momento procesal y conforme a la lex artis ad hoc. Ello derivó en una efectiva pérdida de oportunidad que se resuelve por la Sala Provincial de Ciudad Real, en su fundamento séptimo, en los siguientes términos: «(…) Se ha de proceder al juicio de probabilidad, de modo que la indemnización guarde relación con el grado de probabilidad de que la pretensión hubiera prosperado, a la postre, se indemniza el hecho de que la hipotética opción tenía posibilidad de ganarse, de manera tal, que si las posibilidades de éxito de la acción no entablada ( en este caso petición de intereses moratorios), fueran máximas o muy probables, la indemnización sería el equivalente a la cuantía del daño experimentado. Con ello, la demanda reconvencional ha de ser estimada, ya que, la petición de intereses moratorios, en esta clase de delitos patrimoniales, era una petición con altísimo grado, por no decir máximo, de que fuera acogida, y por lo tanto, la indemnización por no haberse solicitado, ha de ser equivalente al daño experimentado, daño que en este caso viene representado por la cuantía de los intereses moratorios desde que se presentó la querella que a la postre dio lugar a la sentencia condenatoria…». Razonamiento del que deriva la condena a indemnizar en la cantidad de 143.321’70 € a que hubieren ascendido dichos intereses moratorios.
La responsabilidad profesional converge en la obligación de medios que liga la relación con su cliente que le otorga su confianza en la prestación de servicios, en el conocimiento que de éste cabe esperar de las reglas de su oficio aplicadas a la defensa judicial en toda su extensión, detalle y concreción, y de cuyo fracaso o mala praxis se derive y cause un daño que se resuelve con la llave indemnizatoria de la llamada pérdida de oportunidad.