La sentencia 389/2020 del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de julio de dos mil veinte (LA LEY 91109/2020) establece:
«La víctima de los hechos, que está personado en el proceso como acusación particular, al dejar de ostentar tal posición, no recobra un derecho del que carecía con anterioridad, por haber renunciado al mismo al constituirse como acusación particular».
Entiendo que las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo son una de las herramientas necesaria para que un Juez dicte sus resoluciones, y debido a que en muy corto espacio de tiempo, se ha establecido por la Sala Penal de dicho órgano, un criterio distinto, en torno a las consecuencias de la aplicación de la dispensa judicial dependiendo de la personación o no de la víctima como acusación particular en el procedimiento, se ha creado una cierta inseguridad jurídica, que ha dado y da lugar, a dictar por los jueces resoluciones distintas por la comisión de un mismo hecho delictivo, según el tiempo en que sea juzgado el hecho y el Acuerdo o criterio que se aplique.
Dicha inseguridad jurídica se acrecienta en la actualidad si el Juez no aplica el criterio que establece la reciente sentencia 389/2020, dictado por la Sala Penal del Tribunal Supremo, por considerar que como no es una ley, ni hay jurisprudencia que lo avale, no tiene vinculación, dado que en todo caso será la jurisprudencia creada, la que determine la orientación a seguir en aplicación del art. 416 de LECrim. (LA LEY 1/1882)
A continuación reflejo la situación que se está produciendo como consecuencia de la aplicación de la sentencia mencionada entre dos secciones de una Audiencia Provincial que tienen competencia exclusiva en materia de violencia de Género.
Ambas, han resuelto recursos contra dos sentencias dictadas por el mismo Juzgado penal pero aplicando criterios diferentes en lo que respecta al ofrecimiento de la dispensa a una víctima que se ha constituido como acusación particular a lo largo del procedimiento, estimando o desestimando el recurso de apelación interpuesto contra las mismas, lo que ha dado lugar a una inseguridad jurídica no solo para los jueces, sino para todos los operadores jurídicos que aplican el derecho y para las propias víctimas.
Una de las Secciones, estando vigente el criterio acordado en la sentencia de 10 de julio del 2020 (LA LEY 91109/2020) dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo, estimo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y declaró la nulidad de la sentencia y del juicio oral a efectos de que se volviera a celebrar el mismo, por otro Magistrado distinto al que dictó la sentencia recurrida sin dispensar a la denunciante de la obligación a declarar como testigo, lo que se realizó un mes después por el mismo Juzgado Penal, dictándose una sentencia de nuevo absolutoria.
En el supuesto analizado y según se establece en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, la Juez sentenciadora, aunque omite cualquier pronunciamiento sobre la procedencia de la dispensa en la sentencia, en el juicio oral estimó que la presunta perjudicada podía hacer uso de la misma pese a que la acusación particular que ejercitaba se acabara de apartar de la causa al inicio del juicio oral, teniendo en cuenta la fecha de los hechos enjuiciados que se sitúan en marzo de 2016 y que la STS 389/2020 invocada por el Ministerio Fiscal para oponerse a la dispensa es una sentencia única en el criterio interpretativo que mantiene, decisión que fue protestada por parte de la acusación pública.
La Audiencia Provincial en su resolución, después de hacer referencia al artículo 1.6 del Código civil (LA LEY 1/1889) que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, hace alusión a la STS (Sala 1ª) 687/2003, de 7 de julio (LA LEY 10638/2004), en el sentido de que es doctrina reiterada la de que no basta la cita de una sentencia para acusar una infracción de la doctrina jurisprudencial con eficacia casacional, sino que se requieren por lo menos dos, y que tampoco basta la cita de frases aisladas de la sentencia, sino que hay que probar la sustancial analogía entre los hechos de las sentencias precedentes y los del supuesto sometido al recurso.
Al ser una sentencia del Pleno jurisdiccional de la Sala segunda del TS, la Audiencia Provincial manifiesta que es de prever que el criterio interpretativo en ella asentado no vuelva a experimentar en un futuro nuevas alteraciones con las indeseables consecuencias para la seguridad jurídica que ello conlleva
Y así, manifiesta que la doctrina contenida en la STS 389/20 no es novedosa a nivel jurisprudencial, pues el criterio que defiende ya había sido acogido por otras sentencias que cita. Además manifiesta que no se puede pasar por alto que al ser una sentencia del Pleno jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo, es de prever que el criterio interpretativo en ella asentado no vuelva a experimentar en un futuro próximo nuevas alteraciones, con las indeseables consecuencias para la seguridad jurídica que ello conlleva, al darse tratamientos diferentes en cuanto a la posibilidad de acogerse a la dispensa a situaciones similares derivadas del apartamiento de la acusación particular.
En cuanto a que los hechos sucedieron en fecha anterior a la vigencia del acuerdo establecido en la STS 389/20, no tiene ninguna relevancia, reflejando que no nos encontramos ante una reforma legislativa, ya que la redacción del art. 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882) no ha variado desde entonces, y tampoco estamos ante un supuesto de aplicación retroactiva de una modificación jurisprudencial no previsible de carácter desfavorable al reo equiparable a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Europeo de Estrasburgo de 21 de octubre de 2013 (LA LEY 152543/2013)en su pronunciamiento sobre la denominada «Doctrina Parot (LA LEY 338/2006)».
Concluye el órgano ad quem señalando, que como apunta la STS 130/2019, de 12 de marzo (LA LEY 20121/2019), las previsiones que contiene el art. 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882), no se establecen en beneficio del acusado, sino del testigo, y además, ya antes de la fecha de los hechos enjuiciados se había pronunciado el Tribunal Supremo sobre la pérdida del derecho a la dispensa de quien en el pasado actuó como acusación particular, aunque luego hubiera renunciado al ejercicio de la acción penal, de manera que tanto a la fecha de aquellos como a la de su enjuiciamiento, el criterio del Alto Tribunales el mismo.
La otra Sección de la Audiencia Provincial dictó una sentencia asumiendo un criterio distinto, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra otra sentencia del mismo juzgado Penal, dictada por otro Juez, y confirmó la resolución recurrida en la que se permitió a la víctima la posibilidad de acogerse a la dispensa a declarar contenida en el artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), aunque la misma había ejercitado la acusación particular, no siendo hasta el comienzo de la celebración del juicio cuando retiro la misma.
La acusación Pública solicitó la nulidad del juicio y la meritada sentencia, a fin de que en un nuevo plenario no se otórguese a la perjudicada la dispensa señalada. Sin embargo, en la sentencia se estableció que procedía la desestimación del recurso, en base a que «Puede plantearse en primer lugar, como se realiza en la sentencia recurrida, el valor de la misma. El art.1.1 del Código civil (LA LEY 1/1889) establece que las fuentes del ordenamiento jurídico español son «la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» y el art. 1.6 del mismo texto que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Una sola sentencia no constituye «doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo»; no hay jurisprudencia cuando las afirmaciones se encuentran contenidas en una sola sentencia, aunque sea de pleno jurisdiccional, siendo preciso, por lo menos, dos sentencias.
Dicho esto, mantiene que aunque no quepa duda alguna de que la testigo realizó actos inequívocos y voluntarios dirigidos a personarse como acusación particular en la causa, no consta en algún momento de la instrucción de la causa, se le informara de la posibilidad de acogerse a la dispensa prevista en el artículo 416 de LECrim (LA LEY 1/1882), ni se le advirtiera que estaba dispensada de prestar declaración, y menos aún de las consecuencias que tendría respecto de sus posteriores intervenciones procesales el hecho de que renunciara a dicha dispensa, prestará declaración y se personara como acusación particular.
Concluye la sentencia indicando que esta falta de información adecuada y clara es contraria a los derechos que le asistían como víctima, haciendo referencia a diversos textos legales que establece la necesidad de las víctimas de recibir información para hacer efectivos sus derechos constitucionales.
A la vista de lo reflejado, entiendo que se está produciendo un trato desigual ante circunstancias que son equiparables, no ya en los juzgados de lo penal sino entre orgános superiores, en concreto, las distintas secciones de una Audiencia Provincial y dada la inseguridad jurídica y falta de coherencia urge la necesidad de que el Tribunal Supremo se pronuncie de nuevo y genere jurisprudencia respecto a la cuestión referente a la pérdida definitiva de la facultad de acogerse a la dispensa en el instante en que se ejerce la acusación particular.
Una vez el Tribunal Supremo dicte una segunda sentencia en tal sentido, puede que se genere otro problema de interpretación.
Considero que no es absoluto descabellado que dicho órgano se manifieste igualmente sobre si debe aplicarse ese criterio respecto a los supuestos de hechos delictivos acaecidos con anterioridad a la sentencia de 10 de julio del 2020 (LA LEY 91109/2020) o aplicarse únicamente a los hechos desarrollados con posterioridad al dictado de la mencionada sentencia o incluso de la segunda sentencia que genere jurisprudencia, con el fin de no dictarse resoluciones con criterios distintos en una cuestión tan trascendental.