I.
Introducción. Los tres regímenes de notificación al ejecutado no personado: previo a la reforma de 2015, el de la redacción vigente y el que propone el Anteproyecto
El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de la Justicia propone la notificación del Decreto acordando la convocatoria de subasta al ejecutado no personado. Para ello, introduce una modificación al artículo 644 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que regula las subastas de bienes muebles, pero que, por remisión de los artículos que regulan las subastas de bienes inmuebles y de los bienes hipotecados, implica una modificación en el régimen general de las subastas.
La reintroducción de la notificación de dicho Decreto al ejecutado no personado había sido instada por numerosas y autorizadas voces (1) , como no podía ser menos con base en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo que se compadecía mal con la supresión de dicha notificación efectuada en la reforma de 2015 (2) , concretamente por el artículo 1.16 de la Ley 19/2015 de 13 de julio (LA LEY 11653/2015).
Hasta la citada reforma de 2015, se establecía la obligación de notificar el Decreto de convocatoria de subasta al ejecutado no personado y su supresión ha originado múltiples problemas, solventados por la práctica de nuestros Tribunales con mayor o peor fortuna.
De ello se hace eco la Exposición de Motivos del Anteproyecto, que basa la reforma en el reforzamiento de las garantías y derechos en el proceso, como no podía ser de otro modo, atendida la trascendencia patrimonial de la subasta, lo que obliga a asegurarse de que el ejecutado tiene constancia del resultado de la subasta.
En efecto, la supresión de la notificación no solo origina problemas de garantías, sino que afecta directamente al desarrollo del remate, por los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento establece sobre los derechos de los ejecutados a ofrecer un mejor precio al ofertado durante la subasta.
Pero también es cierto que la supresión obedecía a una necesidad de agilizar el proceso de ejecución porque la notificación al ejecutado no personado ralentiza, obviamente, el inicio de la importante fase de realización del bien. Recordemos que la redacción anterior a la reforma del 2015 establecía que la notificación debía efectuarse en el domicilio que constase en el título ejecutivo, o en el registro en caso de bienes hipotecados.
Dicha solución, si bien más garantista que la redacción actual del art. 644 LEC (LA LEY 58/2000), tampoco bastaba para compensar la deficiencia del sistema, especialmente respecto a los consumidores, pues se les obligaba a una actividad post contractual que en la mayoría de los casos no se cumplía.
No cabe duda de que la reforma de 2015 no contribuyó precisamente a solventar el problema de garantías constitucionales que este Anteproyecto intenta resolver.
Así, la actual redacción del artículo 645 determina que la publicación del anuncio de la subasta en el Boletín Oficial del Estado sirve a los efectos de notificación al ejecutado no personado.
A la vista del tenor literal de los arts. 644 (LA LEY 58/2000) y 645 LEC (LA LEY 58/2000) la práctica de los Tribunales es, o ignorar los mismos y notificar al ejecutado no personado, infringiendo de este modo las normas procesales, o continuar el procedimiento enfrentándose al riesgo de nulidad por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial, o acudir a la práctica de notificar el Decreto de Adjudicación al ejecutado no personado, aún más perniciosa pues pone en riesgo todo el trámite anterior de la subasta.
El Anteproyecto viene a remediar esta situación pues obliga a notificar el Decreto de convocatoria de subasta al ejecutado no personado y elimina la equiparación del anuncio en el BOE con la notificación.
El Anteproyecto incluye una importante aclaración para evitar tener que aguardar a la notificación del resultado de la subasta
Además, incluye una importante aclaración para evitar tener que aguardar a la notificación del resultado de la subasta. Por un lado, porque dispone que el plazo para que el ejecutado pueda pagar o presentar tercero que mejore la postura conforme a los arts. 650 (LA LEY 58/2000) y 670 LEC (LA LEY 58/2000) comenzará a contar desde la fecha de cierre de la subasta, sin necesidad de notificar personal. Y por otro, porque establece que se haga constar en la notificación que el portal de subastas permite el envío de alertas por correo electrónico para conocer el inicio de la subasta, previo registro del interesado.
En resumen, la reforma que propone el Anteproyecto pretende volver al régimen de notificación al ejecutado no notificado, pretensión loable pues solventa el problema de indefensión generado por la reforma del 15. Y si bien esta reforma estaba presidida por el empeño en agilizar el trámite de la subasta, lo cual también era de agradecer, el péndulo normativo ha ido un poco más allá en su intención pues, frente a una regulación excesivamente liberalizadora, la que propone el Anteproyecto podría obstaculizar el desenvolvimiento de la ejecución de manera innecesaria.
En efecto, la forma en la que el Anteproyecto reintroduce la obligación de notificación puede llegar a retardar aún más la ya de por sí lenta y compleja ejecución y merecería un análisis pormenorizado que tuviera en cuenta los diferentes tipos de ejecución y las personas que la padecen, así como establecer previamente el lugar de notificación.
II.
Análisis del borrador del artículo 644 LEC y propuesta
El Anteproyecto se encamina a modificar una de las tres normas que regulan el inicio de la subasta, la primera, a la que las otras dos se redirigen. Para los profesionales de la Justicia resulta siempre molesta la técnica de tener que acudir a diversas normas de un mismo texto legal para integrar los requisitos para la efectividad de una norma. Reiterar no es abusar de exhaustividad, pero en este caso ni siquiera estaríamos reiterando si estableciéramos requisitos distintos para situaciones distintas. Y las diferentes subastas clasificadas por tipo de bien subastado, mueble, inmueble o bien hipotecado, creo que merecen una distinta regulación en este punto.
El párrafo segundo del proyectado artículo 644 LEC (LA LEY 58/2000) establece que la notificación al ejecutado no personado deberá practicarse en la forma prevista en el artículo 155 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Y es aquí donde nos vamos a encontrar con los múltiples problemas de notificación que genera la práctica conforme al art. 155 LEC. (LA LEY 58/2000) Porque el Anteproyecto no distingue y discrimina entre si el ejecutado es persona física o jurídica y elimina la designación del domicilio que las partes establecieron en el título ejecutivo o la que figura en el Registro.
Podemos entender y compartimos que el legislador, ante la trascendencia de la subasta, proteja el derecho de un consumidor cuya vivienda va a subastarse a ser notificado no solo en el domicilio designado en el título que se ejecuta, sino en el domicilio que pueda tener en el momento procesal que analizamos. Pero lo que no puede entenderse es que dicha rigurosa protección se extienda a una entidad mercantil que no requiere el mismo grado de protección, pues se le supone ánimo de lucro como a toda sociedad de capital, como la más reciente jurisprudencia establece (3) .
Supongamos el caso de la promotora inmobiliaria que ha acordado un préstamo promotor con un banco. Generalmente, la promotora habrá designado un domicilio para notificaciones y se habrá comprometido a notificar al banco el cambio de domicilio con base en el art. 683 LEC. (LA LEY 58/2000) A dicha entidad mercantil en un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria se le habrá notificado el saldo previamente al inicio de la acción, se le habrá efectuado el requerimiento de pago en un domicilio conforme al art. 155 LEC (LA LEY 58/2000) y a la práctica procesal más óptima, es decir, se habrá intentado en el domicilio designado en la escritura, luego en el domicilio social, luego se habrá intentado averiguar otro domicilio a través del servicio judicial y por último, se habrá intentado en el domicilio de un administrador, siempre con constancia del intento de notificación. Si dicha promotora, a pesar de tantos intentos y del tiempo que implica dichos intentos, ya sea por hacer caso omiso de los requerimientos o porque sencillamente ha cesado en su actividad mercantil, y ha incumplido su obligación contractual de notificar los cambios de domicilio a la entidad prestamista, en fin, merced a un cúmulo de circunstancias, no se persona en el procedimiento, dicha carencia de personación le es únicamente atribuible a ella misma.
Entendemos que no se quiera someter al común ciudadano que adquiere una vivienda con préstamo hipotecario a la exigencia de la notificación fehaciente de los cambios de domicilio o a quien recibe un préstamo de consumo a mantener al banco constantemente informado de dicha circunstancia.
Pero cabe preguntarse si la notificación de la convocatoria de subasta a una entidad mercantil, sometida además a la regulación societaria que la obliga a sufrir la discordancia entre el domicilio registral y el real (4) , es indispensable que se efectúe en la forma que propone el Anteproyecto. Es decir, reanudando el largo proceso más arriba enumerado, o si no sería más ajustado a la realidad que la reforma precisara que si la ejecutada fuera una entidad mercantil la notificación del decreto de convocatoria se efectuará exclusivamente en el domicilio social, tal y como consta en el Registro Mercantil. Todo ello, si no queremos ser estrictos y considerar que si las partes contratantes en cumplimiento de sus obligaciones asumidas deberán sufrir las consecuencias de no haber notificado un cambio de domicilio conforme al pacto incluido en el título ejecutivo.
Dicha propuesta en modo alguno implica subvertir derechos constitucionales de quienes, actuando en el mercado con ánimo de lucro, ignoran sus obligaciones legales y contractuales de mantener actualizado el Registro Mercantil en lo que les atañe. Recordemos que si es constante la doctrina constitucional relativa al emplazamiento, también lo es la que ha declarado que la indefensión material que conlleva la nulidad de actuaciones no se produce si es el propio interesado quien ha provocado o generado dicha situación. (5)
Recordemos además que la notificación de los cambios de domicilio no es un fenómeno extraño al derecho procesal porque incluso el mismo artículo 155 LEC (LA LEY 58/2000) establece que las partes tienen la obligación de notificar al tribunal los cambios de domicilio pendiente el proceso. Por lo que si una parte, de quien se tiene constancia que ha sido correctamente requerida de pago y emplazada pero que no ha querido comparecer, no indica al Juzgado ningún cambio de domicilio durante un proceso cuya existencia conoce, no podrá reclamar en justicia una nulidad de la subasta por falta de notificación si dicha comunicación se ha intentado efectuar en un domicilio que en su día designó como domicilio de notificaciones en el título ejecutivo.
Además, impide entorpecer el ya de por sí largo camino procesal de la ejecución de títulos no judiciales e hipotecarios frente a sociedades de capital y otorgaría mayor agilidad al importante trámite de la subasta.
Es por ello que el Anteproyecto podría simplemente dejar sin efecto la reforma de 2015, pero precisando que respecto a personas físicas ejecutadas y no personadas se deberá efectuar la notificación conforme al art. 155 LEC (LA LEY 58/2000), permitiendo seguir la antigua vía de la notificación en el domicilio que conste en el título ejecutivo o en el Registro, según lo que se ejecute sea un título ejecutivo en el primer caso o una garantía hipotecaria en el segundo, respecto a sociedades de capital.