I.
Introducción
El día 29 de abril de 2021 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril (LA LEY 9212/2021), complementaria de la Ley por la que se modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LA LEY 15320/2011), de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) («LO 6/2021») (1) .
Entre otras modificaciones legislativas, la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021) amplía el catálogo de circunstancias agravantes del delito de blanqueo de capitales, Por una parte, se añaden nuevos delitos a la ya existente agravación del blanqueo de capitales atendiendo a las modalidades delictivas que originan los bienes objeto de blanqueo (2) y, por otra, se añade en el artículo 302.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) («CP») la agravación de la pena por la condición del sujeto activo de sujeto obligado conforme a la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo («Ley 10/2010»).
Respecto de esta segunda modificación, en particular, se incorpora un último párrafo en el apartado 1 del citado artículo 302 CP (LA LEY 3996/1995), con el siguiente tenor:
«También se impondrá la pena en su mitad superior a quienes, siendo sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 CP (LA LEY 3996/1995)
en el ejercicio de su actividad profesional
».
Esta modificación del artículo 302.1 CP (LA LEY 3996/1995), consecuencia de los imperativos de armonización del Derecho Penal impuestos por la transposición del paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo, plantea dificultades interpretativas de cara a su aplicación, especialmente en relación con el sujeto activo del delito cuando el sujeto obligado es una persona jurídica; con la interpretación que debe realizarse del inciso «en el ejercicio de su actividad profesional»; y con la cuestionable compatibilidad de la circunstancia agravante con el tipo imprudente del delito de blanqueo de capitales del artículo 301.3 CP. (LA LEY 3996/1995)
II.
El paquete regulatorio europeo en materia de Prevención del Blanqueo de Capitales
El Plan de acción para una política global de la Unión en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, incluido en la Comunicación de la Comisión Europea 2020/C 164/06 (el «Plan de Acción»), establece que:
«las recientes novedades legislativas tienen como objetivo reforzar el marco de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo en la UE. Entre ellas figuran las modificaciones de la cuarta Directiva contra el blanqueo de capitales, introducidas por la quinta Directiva contra el blanqueo de capitales; un mandato mejorado para la Autoridad Bancaria Europea; nuevas disposiciones que se aplicarán a los controles de efectivo a partir de junio de 2021; modificaciones de la Directiva sobre requisitos de capital; nuevas normas sobre el acceso a la información financiera por parte de las autoridades policiales y una definición armonizada de los delitos y sanciones relacionados con el blanqueo de capitales».
A este último objetivo responde precisamente la Directiva (UE) 2018/1673 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2018 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal («Sexta Directiva»), que establece en su artículo 6 (LA LEY 17832/2018), rubricado «Circunstancias agravantes», que
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en relación con las conductas a que se refieren el artículo 3, apartados 1 y 5 (LA LEY 17832/2018)
[delito de blanqueo de capitales] y el artículo 4 [complicidad, inducción, tentativa], se consideren como agravantes las circunstancias siguientes: […] b) que el autor sea una entidad obligada en el sentido del artículo 2 de la Directiva (UE) 2015/849 (LA LEY 9450/2015)
(3)
y haya cometido el delito en el ejercicio de su actividad profesional
».
En cuanto al origen e interpretación auténtica de la circunstancia b) del apartado 1 del Artículo 6 de la Sexta Directiva (LA LEY 17832/2018), los debates planteados en el procedimiento legislativo ordinario seguido para la tramitación de la Sexta Directiva no arrojan demasiada luz.
El texto originalmente recogido en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal. Bruselas, 21.12.2016 COM(2016) 826 final. Procedimiento 2016/0414 (COD) («la Propuesta de Directiva») era algo más complejo, y rezaba así:
«b) que el autor del delito tenga una relación contractual y una responsabilidad frente a una entidad obligada o sea una entidad obligada a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 de la Directiva 2015/849/UE (LA LEY 9450/2015), y haya cometido el delito en el ejercicio de sus actividades profesionales
».
Además, en la Exposición de motivos de la Propuesta de Directiva, en la sección rubricada «Explicación detallada de las disposiciones específicas de la propuesta», no se encuentran mayores explicaciones acerca del precepto, puesto que se parafrasea el clausulado que terminó en el texto final de la Sexta Directiva.
«Artículo 6: Circunstancias agravantes. Se trata de una disposición aplicable a los delitos de blanqueo de capitales, tal como se definen en el artículo 3, para garantizar que se considere una circunstancia agravante (…) que el autor haya abusado de su posición profesional para permitir el blanqueo de capitales
».
La Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2018, sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal (COM(2016)0826 — C8-0534/2016 — 2016/0414(COD)) propuso que la redacción del subapartado b) del apartado 1 del artículo 6 de la Propuesta de Directiva fuese la siguiente:
«Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en relación con las conductas a que se refieren el artículo 3, apartados 1 y 5 y el artículo 4, se consideren como agravantes las circunstancias siguientes: […] b) que el autor sea una entidad obligada en el sentido del artículo 2 de la Directiva (UE) 2015/849 (LA LEY 9450/2015), y haya cometido el delito en el ejercicio de sus actividades profesionale
s».
Dado que el Parlamento Europeo y el Consejo llegaron a un acuerdo, la posición del Parlamento coincidió con el texto del acto legislativo definitivo, esto es, la Sexta Directiva.
Sentado el marco anterior, volviendo al caso español, no es de extrañar que, en el Dictamen de la Comisión a la Proposición de Ley Orgánica (4) y en Preámbulo de la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021) se señale como único motivo de la reforma la necesaria transposición de la Sexta Directiva:
«En primer lugar, la Directiva (UE) 2018/1673 (LA LEY 17832/2018), dentro de las agravantes de carácter obligatorio para los Estados Miembros, introduce una agravante explícita no recogida hasta ahora en el Código Penal, en referencia a la especial condición del sujeto activo del delito, como "sujeto obligado". Esta denominación remite a un concreto elenco de personas físicas y jurídicas fijado por el paquete regulatorio europeo en materia de blanqueo. Por todo ello, se acomete una mejora técnica en la regulación de la cualificación por razón del sujeto activo del blanqueo con la finalidad de incorporar una descripción del tipo que, por un lado, abarque todos los supuestos requeridos por la norma europea y permita, por otro, hacer frente de manera eficaz a una forma de delincuencia caracterizada por su variadísima y compleja tipología».
A la vista de cuanto antecede, será prudente entender que el propósito de esta reforma es en cierta medida coincidente con el de la normativa de PBC y, en particular, con la Ley 10/2010, cuyo objetivo confeso en el artículo 1.1 (LA LEY 8368/2010) es «la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo». La reforma operada por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), por tanto, puede entenderse que supone la traslación al Derecho Penal del objetivo de la Ley 10/2010, centrando su atención en el especial papel jugado por los sujetos obligados por la Ley 10/2010 en la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica.
III.
Interpretación de la circunstancia agravante introducida por la LO 6/2021
Como se ha adelantado, la reforma en el CP operada por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), entre otras cuestiones, incorpora un último párrafo en el apartado 1 del citado artículo 302 CP (LA LEY 3996/1995), con la agravación relativa a la condición de sujeto obligado referida supra.
1.
Sujetos obligados
En la redacción dada a esta circunstancia agravante por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), se identifica a «los sujetos obligados conforme a la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo» como sujetos activos del delito, cuya condición personal justifica la agravación del delito de blanqueo de capitales.
Este inciso relativo a la condición del sujeto activo debe entenderse referido a los sujetos obligados enumerados en el artículo 2.1 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) y su Reglamento (5) .
Respecto del listado de sujetos obligados del artículo 2.1 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), debe puntualizarse que buena parte de los mismos, en la práctica, pueden constituirse en la forma de personas jurídicas. Por ello, es importante tener en consideración la cautela introducida en el artículo 2.2 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), conforme al cual:
«Tienen la consideración de sujetos obligados las personas físicas o jurídicas que desarrollen las actividades mencionadas en el apartado precedente. No obstante, cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica, o le presten servicios permanentes o esporádicos, las obligaciones impuestas por esta Ley recaerán sobre dicha persona jurídica respecto de los servicios prestados.
Los sujetos obligados quedarán, asimismo, sometidos a las obligaciones establecidas en la presente Ley respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos».
El sujeto activo del delito se identifica con el «sujeto obligado por la normativa de prevención de blanqueo de capitales» que puede ser tanto una persona física como una persona jurídica
Este inciso es sumamente importante en orden a la interpretación del tipo agravado introducido por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), puesto que el sujeto activo del delito se identifica con el «sujeto obligado por la normativa de prevención de blanqueo de capitales», que puede ser tanto una persona física como una persona jurídica.
En el caso del sujeto obligado persona jurídica, la conducta típica habrá sido realizada necesariamente por personas físicas que actúen en calidad de empleados, directivos o agentes de la misma. No obstante, el artículo 2.2 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) es tajante al establecer que, en tal caso, las obligaciones impuestas por la normativa de PBC seguirán recayendo sobre la persona jurídica respecto de los servicios prestados. Por ello, cuando el sujeto obligado sea una persona jurídica, habrá que dilucidar cómo opera la nueva circunstancia de agravación introducida en el artículo 302.1 CP. (LA LEY 3996/1995)
En primer lugar, para la aplicación del tipo agravado del artículo 302.1 CP (LA LEY 3996/1995) a la persona jurídica será necesario verificar la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 31 bis CP para la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica. En particular, será determinante la concreción del círculo de sujetos capacitados para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica. En el primer nivel del artículo 31 bis.1.a) CP (LA LEY 3996/1995), este círculo queda integrado por los tres siguientes grupos de personas físicas (6) : (i) los representantes legales; (ii) quienes, actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica; y (iii) quienes ostentan facultades de organización y control. Al anterior círculo también se añaden, conforme al artículo 31 bis.1.b) CP (LA LEY 3996/1995), quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas del círculo de sujetos del artículo 31 bis.1.a) CP, hayan podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
En segundo lugar, habrá que interpretar la nueva circunstancia de agravación de forma que permita el incremento de la penalidad previsto en el caso de que el sujeto obligado sea una persona jurídica. Si se toma como punto de partida la circunstancia de agravación contenida en el primer párrafo del artículo 302.1 CP (LA LEY 3996/1995) relativa a la pertenencia del sujeto activo a una organización criminal, se observa que ésta se refiere de forma expresa a penas privativas de libertad y a «personas» —en un sentido tal que sólo puede ser interpretado en relación con la persona física—.
Desde una perspectiva sistemática, podría plantearse si tales criterios —pena privativa de libertad y persona física—, deben mantenerse a la hora de aplicar la nueva circunstancia de agravación por la condición de sujeto obligado. De ser esto así, el resultado sería la imposibilidad de agravar la pena de la persona jurídica, pues ni es una persona física, ni la pena que le corresponde es privativa de libertad. Esta conclusión, a la vista de lo expuesto en relación con el concepto de sujeto obligado, privaría de toda virtualidad práctica a la nueva circunstancia de agravación. Quizá por eso el legislador haya optado por omitir toda referencia a la pena privativa de libertad y a las «personas», dando cabida a la interpretación de que, cuando el sujeto obligado sea una persona jurídica, procederá la imposición de la nueva circunstancia agravante elevando en su mitad superior la pena prevista en el artículo 302.2 CP para la persona jurídica.
Sentado lo anterior, y como se desarrollará a continuación, no puede obviarse que el artículo 302.1 CP (LA LEY 3996/1995), en la redacción dada por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), exige en todo caso que la conducta típica haya sido realizada «en el ejercicio de su actividad profesional» por el sujeto obligado. Por consiguiente, es necesario determinar el alcance que debe darse a este requisito, especialmente en los supuestos en los que el sujeto obligado sea una persona jurídica, en el sentido de si:
-
(i) está referido en general a las actividades que constituyen el objeto social de la persona jurídica; o
-
(ii) debe entenderse referido a las actividades relacionadas con la PBC a las que viene obligado el elenco de sujetos enumerados en el artículo 2.1 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) —en cuyo caso también será necesario determinar si los sujetos capacitados para transferir responsabilidad a la persona jurídica en virtud del artículo 31 bis.1 CP (LA LEY 3996/1995) tienen que tener facultades en materia de PBC o no—.
2.
En el ejercicio de su actividad profesional
Habiéndose ya determinado el alcance de los sujetos activos a los que alude el precepto, resta por determinar la interpretación de debe darse al inciso relativo a que la conducta típica haya sido cometida «en el ejercicio de su actividad profesional».
Ante la falta de criterios de interpretación auténtica de la reforma, debe acudirse a una interpretación sistemática de dicho requisito, atendiendo a la interpretación que la jurisprudencia ha realizado respecto de previsiones similares en el articulado del CP.
Un buen punto de partida en esta labor interpretativa se encuentra en el delito de falsificación de documento público, oficial o mercantil cometido por funcionario, tipificado en el artículo 390 CP (LA LEY 3996/1995), que requiere, para que el funcionario incurra en responsabilidad penal, que cometa la falsedad «en el ejercicio de sus funciones»:
-
(i) «El acto, la expedición del documento falsario, tiene que corresponder a la competencia funcional propia y normal de la autoridad o funcionario, la mutación de la verdad tiene que realizarse dentro de la correspondiente actividad funcionarial y, por tanto, dentro de las tareas encomendadas al mismo» (7) . Dicho de otro modo, se requiere que ese funcionario, al realizar alguna de las falsedades que aparecen enumeradas a continuación, actúe «dentro del estricto ámbito de competencias que por el cargo concreto le estuvieran asignadas» (8) .
-
(ii) No es suficiente con la condición de funcionario público del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe en el área de sus funciones específicas; de tal modo que, «si su actuación falsaria no se refiere específicamente a tales funciones y únicamente se ha aprovechado de su condición de autoridad o funcionario», el hecho no puede ser calificado como delito del artículo 390 CP (LA LEY 3996/1995)
(9) .
-
(iii) Se vincula además la conducta típica y, específicamente, su comisión en el ejercicio de las funciones del funcionario o autoridad, con el bien jurídico protegido por el delito: «el sujeto activo debe vulnerar el deber especifico ínsito al cargo o función desempeñados de hacer que los documentos que de él emanen o hayan de ser por él utilizados o manipulados o cuya veracidad e integridad viene obligada a custodiar, acomoden su contenido a la verdad que deben reflejar o ya reflejaban» (10) .
Esta jurisprudencia, traducida al tipo agravado introducido por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), supone que el sujeto obligado y sus empleados, directivos y agentes, para poder atribuir responsabilidad jurídica al sujeto obligado en virtud del artículo 31 bis CP y para colmar los elementos típicos del tipo agravado, deberán estar facultados para realizar las conductas que impone la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) a los sujetos obligados. En este sentido, no bastará con actuar dentro del ámbito de actividad de la persona jurídica sujeto obligado, sino que las personas físicas deberán estar actuando también dentro del ámbito de sus funciones y deberes específicos en materia de PBC.
En relación con lo anterior, los siguientes grupos de sujetos son los que pueden ser susceptibles de cometer el delito de blanqueo de capitales «en el ejercicio de su actividad profesional» e integrar el título de imputación de responsabilidad a la persona jurídica del artículo 31 bis.1.a) CP (LA LEY 3996/1995) («Sujetos del primer título de atribución»):
-
(i) Miembros del órgano de administración de la sociedad de capital sujeto obligado (11) .
-
(ii) Miembros del Patronato y del Protectorado de las fundaciones (12) .
-
(iii) Miembros del órgano de gobierno o asamblea general de las asociaciones, así como los miembros del órgano de representación que gestione los intereses de la asociación y del organismo encargado de verificar su constitución (13) .
-
(iv) Miembros del Órgano de Control Interno («OCI») del sujeto obligado (14) .
-
(v) El representante del sujeto obligado ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión («SEPBLAC») (15) .
-
(vi) Los empleados, directivos y agentes de los sujetos obligados que deban poner en conocimiento del SEPBLAC, directa o indirectamente, los hechos o situaciones que conozcan que puedan ser constitutivos de infracciones contempladas en la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010)
(16) .
Los Sujetos del primer título de atribución pueden cometer un delito de blanqueo de capitales en nombre o por cuenta de la persona jurídica sujeto obligado, y en su beneficio directo o indirecto, puesto que son sus representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma (artículo 31 bis.1.a) CP (LA LEY 3996/1995)).
Por lo demás, los Sujetos del primer título de atribución son también relevantes a los efectos del título de atribución de responsabilidad a la persona jurídica contenido en el artículo 31 bis1.b) CP (LA LEY 3996/1995). Ciertamente, también serán atribuibles al sujeto obligado persona jurídica los delitos de blanqueo de capitales cometidos personas que, estando sometidas a la autoridad de los sujetos antes mencionados, cometan el delito en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto del sujeto obligado. En este caso, además, dichos sujetos tendrán que haber podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por los Sujetos del primer título de atribución los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Lo que ocurre es que, si atendemos a la previsión del artículo 2.2 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) referida supra conforme a la cual cuando las personas físicas actúen en calidad de empleados de una persona jurídica la condición de sujeto obligado recaerá sobre la persona jurídica, parece que las personas físicas integrantes de la persona jurídica, nunca podrán ser objeto de esta agravación en tanto, atendiendo a la Ley 10/2010, no ostentan la consideración de sujetos obligados. Se plantearía entonces la cuestión de si, siendo sancionada la persona física por el tipo básico del delito de blanqueo de capitales doloso o imprudente, cabría imponer la agravación de la penalidad a la persona jurídica sujeto obligado. Asimismo, únicamente respecto de la persona jurídica a la que, de acuerdo con los criterios de atribución de responsabilidad del artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995), le puede ser atribuida la conducta de los anteriores sujetos, concurrirá la circunstancia agravante por razón del sujeto.
Lo anterior no estará exento de dificultades en el plano práctico, pues será preciso determinar cuáles deben ser las infracciones de la normativa de PBC cometidas en sus funciones que puedan colmar la circunstancia agravante; y cómo deben integrarse esas infracciones a la vez en las de los órganos de administración y las del propio sujeto obligado.
IV.
Consideraciones respecto del el tipo imprudente del delito de blanqueo de capitales del artículo 301.3 CP
La introducción de esta nueva circunstancia agravante en el artículo 302.1 CP (LA LEY 3996/1995) plantea asimismo dificultades en cuanto a su operatividad respecto del delito de blanqueo de capitales imprudente. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la modificación operada por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021) viene referida a las conductas típicas del artículo 301 CP (LA LEY 3996/1995) en su conjunto («cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 CP (LA LEY 3996/1995)
en el ejercicio de su actividad profesional»), lo cual incluye la modalidad imprudente del artículo 301.3 CP. (LA LEY 3996/1995)
Si bien los tipos básicos de blanqueo de capitales del artículo 301.1 y 2 CP (LA LEY 3996/1995)se configuran como un delito doloso, el legislador sanciona expresamente en el artículo 301.3 CP los hechos cometidos por imprudencia. Con todo, el tipo del artículo 301.3 CP incorpora la restricción de que dicha imprudencia debe ser grave, es decir, aquella omisión de la diligencia más elemental y exigible al hombre menos cuidadoso en la que, por tanto, se infringen los más elementales deberes de cuidado (17) .
La imprudencia no recae sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes blanqueados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito del que aquellos procedan (18) .
El Tribunal Supremo ha afirmado en reiteradas ocasiones que el delito de blanqueo imprudente es un delito común
En cuanto al sujeto activo del delito de blanqueo de capitales imprudente, aunque existen voces jurisprudenciales (19) y doctrinales que consideran que el artículo 301.3 CP (LA LEY 3996/1995) tipifica un delito especial (20) , el Tribunal Supremo ha afirmado en reiteradas ocasiones que el delito de blanqueo imprudente es un delito común (21) . Según esta jurisprudencia, en la medida en que los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, a falta de diferenciación expresa del legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial (22) .
Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que los supuestos que mejor encajan con el delito de blanqueo de capitales imprudente son los de sujetos que tengan impuesto normativamente el deber de averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos (23) ; especialmente los sujetos obligados por la normativa de PBC (24) . En este sentido, la doctrina viene afirmando que los destinatarios naturales de esta disposición son todos aquellos profesionales que, por razón de su actividad, pertenezcan a los círculos jurídicos y económicos que suelen ser empleados por los blanqueadores para el lavado de sus ganancias, y a los que ha de exigirse, en consecuencia, un especial deber de cuidado en las operaciones en que intervienen (25) .
Sobre la imprudencia grave que el tipo demanda, el Tribunal Supremo ha insistido siempre en que la imprudencia grave «ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela y diligencia exigirles a una
determinada actividad
»; y que dicha gravedad «se determina desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada […] al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias realmente casuales
» (26) .
Sobre el deber objetivo de cuidado o socialmente exigible, el Tribunal Supremo ha sentado que el injusto imprudente del delito de blanqueo de capitales reclama identificar el incumplimiento de dos deberes normativos principales: (i) el deber de evitación del resultado de favorecer una precedente actividad delictiva mediante alguna de las acciones que se describen en el tipo objetivo del artículo 301.1 CP (LA LEY 3996/1995); y (ii) el deber de activar los mecanismos instrumentales de comprobación, indagación y representación sobre el origen del bien o el dinero recibido (27) .
En particular, el Tribunal Supremo ha afirmado en diversas sentencias que:
«en este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas solo con observar las
cautelas propias de su actividad
y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas e inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso,
en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos
, cuando su procedencia no estuviera claramente establecida
» (28) .
Lo que nos lleva a los sujetos obligados por la normativa de PBC, respecto de los que ya se ha afirmado que son los destinatarios naturales de este tipo imprudente. Respecto de estos sujetos, el Tribunal Supremo ha afirmado que:
-
(i) Una especificidad de la configuración de la imprudencia en estos delitos es «la existencia de una compleja regulación administrativa que enumeran deberes específicos tendentes a conjurar el riesgo para el bien jurídico que se dice proteger»
(29) .
-
(ii) El módulo del exigible comportamiento debido en el mercado de las personas que intervienen en el mercado financiero y de intercambio de bienes explica «la repetida intervención del legislador de la Unión Europea para identificar "cláusulas de diligencia debida", exigibles a todos aquellos que operan en el sistema financiero y de intercambio de bienes, para prevenir los resultados de favorecimiento de actividades delictivas mediante la ocultación o transformación de bienes procedentes de aquellas»
(30) .
-
(iii) Hasta cierto punto, cabe identificar el deber objetivo de cuidado de los sujetos obligados por la normativa de PBC con los deberes de diligencia debida establecidos en disposiciones como la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) puesto que, cuando «el autor es un sujeto obligado, resulta más palmaria la procedencia ese reproche penal» (31) .
-
(iv) No obstante, el delito no consiste propiamente en la omisión de las obligaciones de PBC y «ni siquiera el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley y el Reglamento, serían criterio concluyente para excluir su eventual responsabilidad penal, pues se estaría ante un cumplimiento puramente formal realizado en la confianza de que no se iban a activar los mecanismos de persecución de la actividad supuestamente delictiva»
(32) .
-
(v) El incumplimiento de las obligaciones administrativas de PBC es «un dato que permite apuntalar la convicción de esa responsabilidad o sobre el que construir la negligencia»
(33) .
-
(vi) Las obligaciones específicas de PBC que se imponen a los sujetos obligados «suponen un grado de normativización de cuáles son unas de las medidas elementales de diligencia en esas actividades profesionales» (34) .
A la vista de la anterior jurisprudencia, cabe deducir que los deberes impuestos por la normativa de PBC coincidirán en buena medida con lo que pueda constituir el módulo del deber objetivo de cuidado para los sujetos obligados de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) y su Reglamento, aunque incorporando las consideraciones contenidas en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 47/2021 de 21 de enero (LA LEY 1551/2021), conforme a la cual
«Debe identificarse, a partir de la prueba practicada en el plenario, de qué información dispuso efectivamente el agente; de cuál podría haber dispuesto en términos situacionales; qué
mecanismos de indagación o comprobación sobre el origen del bien podría haber activado; cuál era el contenido objetivo de la acción requerida; qué elementos normativos de producción condicionaban la ejecución de dicha acción
; sobre qué máximas de experiencia socio-culturales valoró el agente la información recibida; qué tipo de precauciones adoptó a la hora de desarrollar la acción que introdujo el peligro; que tipo de relación mantenía o mantuvo con la persona de la que procedían los bienes de origen delictivo
».
A la vista de cuanto antecede, ya se había adelantado que lo más prudente sería entender que el propósito de la inclusión de esta circunstancia de agravación es en cierta medida coincidente con el de la normativa de PBC y, en particular, con la Ley 10/2010, cuyo objetivo confeso en el artículo 1.1 (LA LEY 8368/2010) es «la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo». La reforma operada por la LO 6/2021 (LA LEY 9212/2021), por tanto, puede entenderse que supone la traslación al Derecho Penal del objetivo de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), centrando su atención en el especial papel jugado por los sujetos obligados por la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) en la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica.
Este fundamento de la agravación incorporada en el último párrafo del citado artículo 302.1 CP (LA LEY 3996/1995) debe ponerse en relación con el propio bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de capitales del artículo 301 CP. (LA LEY 3996/1995)
El bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de capitales es el orden socioeconómico, concretamente en el aspecto de la protección de la libre competencia y, subsidiariamente, la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero
De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido por el delito de blanqueo de capitales es el orden socioeconómico, concretamente en el aspecto de la protección de la libre competencia y, subsidiariamente, la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero (35) . Asimismo, cabe señalar que parte de la doctrina y la jurisprudencia (36) consideran que se trata de un delito de carácter pluriofensivo, siendo un bien jurídico también penalmente protegido en estas figuras delictivas el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, el cual se ve perturbado y preterido por quienes coadyuvan a la perpetración del blanqueo ayudando y encubriendo a sus autores.
Estas dos circunstancias confrontadas pueden hacer que la tipificación de la nueva circunstancia agravante objeto del presente trabajo puede incida en el non bis in idem respecto de la configuración del delito de blanqueo de capitales imprudente cometido por un sujeto obligado, atendido el fundamento de la reforma y el módulo de deber objetivo de cuidado propio de los sujetos obligados de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010).
Es cuando menos difícil de defender desde el punto de vista de la dogmática penal que una circunstancia —el deber objetivo de cuidado del sujeto obligado por la normativa de PBC— sirva a la misma vez para justificar la comisión imprudente del delito —eliminando la atipicidad de la conducta— y pueda operar al tiempo como agravación de la pena de ese mismo delito. Consecuencia inevitable de lo anterior será que el supuesto de agravación operará de forma automática cuando concurra un delito de blanqueo de capitales imprudente, de forma que todo delito de blanqueo de capitales imprudente conllevará siempre una pena más grave, dejando el tipo básico vacío de contenido.
En este sentido, la condena de un mismo sujeto obligado como sujeto activo de un delito de blanqueo imprudente y la aplicación de la agravante del último párrafo en el apartado 1 del citado artículo 302 CP (LA LEY 3996/1995), quebranta el principio de legalidad y tipicidad del artículo 25.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), donde se halla ubicado el principio non bis in idem. La razón es bien sencilla, pues concurren identidad absoluta de hecho y sujeto, y el fundamento del deber objetivo del tipo imprudente y de la circunstancia agravante es esencialmente idéntico.
V.
Problemas suscitados por la reforma
1. A la vista de la normativa de PBC y de la definición que de los sujetos obligados realiza, la condición de sujeto obligado recaerá, en la mayoría de los supuestos, en una persona jurídica.
2. Sobre este particular, es preciso determinar cómo opera la nueva circunstancia de agravación, en especial respecto las dos siguientes cuestiones: (i) la individualización del círculo de sujetos respecto de los cuales puede atribuirse responsabilidad penal a la persona jurídica conforme a lo dispuesto en el artículo 31 bis CP (LA LEY 3996/1995); y (ii) la aplicación de criterios de interpretación que permitan agravar la penalidad prevista para la persona jurídica en el artículo 302.2 CP (LA LEY 3996/1995), de forma que la nueva agravación por la condición de sujeto obligado no pierda toda virtualidad práctica.
3. La nueva circunstancia de agravación no se limita a hacer mención de la condición de sujeto obligado, sino que requiere que, cumulativamente, el delito se lleve a cabo por el sujeto obligado «en el ejercicio de su actividad profesional». A este respecto será preciso integrar el anterior concepto, si bien, y a falta de que la jurisprudencia se pronuncie al respecto, la interpretación jurisprudencial operada en relación con el delito de falsedad documental cometida por autoridad o funcionario público resulta de orientación.
4. La introducción de la nueva circunstancia de agravación con motivo de la concurrencia en el sujeto activo de la condición de sujeto obligado suscita importantes cuestiones interpretativas en relación con el delito de blanqueo de capitales imprudente, delito que se inserta en el ámbito de aplicación de la agravante, al hacer alusión el precepto a todas las conductas típicas del artículo 301 CP. (LA LEY 3996/1995)
5. A este respecto, el punto de partida del problema reside en que el sujeto activo del delito de blanqueo de capitales imprudente solo puede ser aquél respecto del que recaiga un deber objetivo de cuidado en orden a la evitación del delito de blanqueo de capitales, y este tipo de deber concurre, de forma necesaria, en los sujetos obligados a que se refiere la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010). Siendo esto así, el delito de blanqueo de capitales imprudente se aplicaría siempre en la modalidad agravada por el sujeto activo, quedando por lo tanto el tipo básico vacío de contenido.
6. En relación con lo anterior, si es precisamente el deber objetivo de cuidado que recae sobre los sujetos obligados el que se toma en consideración para fundamentar la concurrencia de la imprudencia grave en el delito de blanqueo de capitales imprudente, volver a atender a la condición de sujeto obligado para fundamentar la aplicación de la circunstancia agravante por razón del sujeto activo supone una flagrante vulneración del principio del principio de non bis in idem.